ECLI:NL:GHSHE:2023:1171 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren; on...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 13 april 2023

Zaaknummer : 200.315.851/01

Zaaknummer eerste aanleg : 9767893 \ EJ VERZ 22-122

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. G.A. Verstijnen te Oss,

tegen

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. A. Klaassen te Barneveld.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 9 juni 2022.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 8 september 2022;
het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 18 oktober 2022;
een akte overleggen producties van [de werknemer] , ingekomen ter griffie op 18 januari 2023;
een brief van [de werkgever] met bijlagen, ingekomen ter griffie op 18 januari 2023;

- de op 26 januari 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Verstijnen;

- mw. [HR-adviseur] , HR-adviseur bij [de werkgever] , bijgestaan door mr. Klaassen,

en waarbij mr. Verstijnen spreekaantekeningen heeft voorgedragen en overgelegd.

2.2

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, met dien verstande dat productie 15 van [de werkgever] , waarnaar [de werknemer] verwijst in haar verweerschrift in eerste aanleg (onder 12), en een proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg ontbreken.

3.De beoordeling

3.1

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1980, is op 24 januari 1998 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van [de werkgever] in de functie van verkoop-/kassamedewerker. De [supermarkt 1] supermarkt in [plaats 1] waar [de werknemer] werkzaam was is overgenomen door [de werkgever] , waardoor [de werknemer] per 21 januari 2019 is overgegaan naar [de werkgever] .

3.1.2

[de werknemer] was laatstelijk werkzaam op grond van een arbeidsovereenkomst voor een onbepaalde tijd voor 32 uren per week, tegen een loon van € 1.731,84 bruto per vier weken exclusief 8% vakantiebijslag.

3.1.3

De afdelingschef van [de werknemer] heeft het functioneren van [de werknemer] in een waarderingsformulier van 9 juni 2020 beoordeeld als ‘matig’. In het formulier staat:

‘(…)
We zijn omgebouwd van [supermarkt 1] naar [de werkgever] en dit ging in het begin niet zonder slag of stoot. Je moest wennen aan het nieuwe systeem maar dit heb je snel opgepikt.Je bent een rustige medewerkster en laat niet snel het achterste van je tong zien.Gezien je ervaring mogen we van je verwachten dat je meer initiatief neemt in het uitvoeren van je werkzaamheden. Je wacht nu te veel af, opdrachten die gegeven worden die voer je uit maar daar blijft het ook bij. De taken die je gegeven worden die worden vaak niet met het gewenste resultaat uitgevoerd waardoor een andere collega er later alsnog mee aan de slag moet om het af te maken.

Het werktempo is beneden het niveau van wat we van je mogen verwachten. Dit is al meerdere keren besproken met je (…) We zien hier echter geen verbetering in. Het komt dagelijks voor dat je de wachtrijen aan de kassa veel te ver op laat lopen. Hier is al zo vaak door meerdere collega’s iets van gezegd, helaas zonder succes.

Je bent klantvriendelijk en behulpzaam maar de communicatie tussen jou en klanten/collega’s moet duidelijker. Vaak verstaan mensen de eerste keer niet wat je zegt of kom je moeilijk uit je woorden.

Later in het jaar hebben we een verschuiving van uren gehad waardoor je ook een avond in de week op de KW afdeling bent gaan werken. Je werkt hier netjes maar ook hier zien we terug dat je werktemp ver beneden niveau is. Op een vulavond moet je makkelijk 3 containers kunnen vullen, nu kom je vaak niet verder dan 1. Ik heb het idee dat je de afwisseling in je werk wel fijn vindt (…)

Het naleven van de afspraak om 5 min voor aanvang werktijd op de afdeling te zijn gaat ook niet altijd even goed. ook dit is al een aantal keren met je besproken maar dit gaat nog regelmatig fout. (…)

Het is nu wel tijd geworden dat je iets gaan doen met de punten die je aangedragen worden. Als dit niet het geval is dan zullen er officiële waarschuwingen gaan komen. (…)’.

3.1.4

[de werknemer] is ongeveer één maand later, in juli 2020, wegens bedrijfsorganisatorische redenen overgeplaatst van de supermarkt in [plaats 1] naar een supermarkt in [plaats 2] .

3.1.5

[de werkgever] en [de werknemer] hebben een ‘Persoonlijk Verbeterplan’ opgesteld met als startdatum 9 november 2020. Daarin staan de volgende verbeterpunten:
verbeterpunt 1: werktempo verhogen (en vasthouden),

verbeterpunt 2: op tijd komen en
verbeterpunt 3: op tijd kassa bij roepen.

3.1.6

Supermarktmanager [leidinggevende] , leidinggevende van [de werknemer] in [plaats 2] , heeft het verbeterplan op 17 december 2020 tussentijds met haar geëvalueerd en op 29 januari 2021 heeft een eindevaluatie plaatsgevonden. Volgens [leidinggevende] had [de werknemer] het vereiste niveau niet bereikt. Hij heeft [de werknemer] in de gelegenheid gesteld om tot maart 2021 blijvende verbeteringen te laten zien.

3.1.7

[leidinggevende] heeft in een gesprek op 8 maart 2021 tegen [de werknemer] gezegd dat er geen sprake was van een verbetering. [de werknemer] heeft een laatste kans gekregen om de drie punten te verbeteren (werktempo verhogen, op tijd komen en op tijd een kassa erbij roepen).

3.1.8

[leidinggevende] heeft in een gespreksverslag van 12 april 2021 geschreven:

‘(…)
1. Het eerder bij roepen van een extra gaat beter. (…)

2. Ook het op tijd komen gaat beter. (…)

3. De snelheid (productiviteit) moet echt beter en hoger. Deze is nog ver onder de maat. Als je spiegeld moet in een uur echt 3 gang paden op de juiste manier gereed zijn. Voor uitleg ga gerust naar [collega 1] of [collega 2]. Ook van belang is de vulsnelheid Bij vullen dient net zoals bij iedereen de norm van 40 collie per uur gehaald te worden. Bi de kassa is een goede mix van snelheid en toch vriendelijk van belang , Ook hier in kun je hulp krijgen van [collega 3]. Je moet wel zelf het initiatief nemen en hier even om vragen. Dit onderwerp is nu al een lange tijd aan de orde en moet dus echt gebeuren. We praten te vaak en te lang over dit onderwerp. En zoals je zelf steeds zegt het is te gek voor woorden dat we het hier over moeten hebben.

4. Verder komen er regelmatig klachten van klanten en collega’s dat je echt niet te verstaan bent. Je praat snel en binnensmonds. Je moet dus duidelijk en langzaam praten anders krijg je klanten die niet naar je kassa willen. En dat kan de bedoeling niet zijn. Ga hier ook mee aan de slag. (…)

1 september dien je normaal te functioneren zoals iedereen anders gaan we niet samen verder.’

3.1.9

[leidinggevende] heeft in een waarderingsformulier van 7 juni 2021 het functioneren van [de werknemer] ook beoordeeld als ‘matig’ en aan [de werknemer] is geen periodiek toegekend. In het formulier staat:

‘(…)
Er is een verbeterplan opgesteld waarbij de volgende twee punten nog niet positief zijn afgesloten:

1 Productiviteit moet omhoog

2 duidelijk spreken (…)Zoals vorig jaar we na aanleiding van een matige beoordeling een verbeterplan gemaakt hebben gaan we dit ook Doen voor dit jaar. (…) Dit plan stel jezelf op . Op 1 september dient alles positief afgesloten te zijn. Er zullen 2 tussen evaluaties plaats vinden. (…)’.

3.1.10

[de werkgever] heeft vanaf 8 juni 2021 tot en met 17 december 2021 een logboek bijgehouden van het functioneren van [de werknemer] . In dit logboek is per betreffende werkdag opgesomd hoe vaak [de werknemer] bijvoorbeeld niet tijdig een kassa erbij heeft geroepen en op welke dagen zij te snel heeft gepraat tegen collega’s door de portofoon, door de omroepinstallatie van de supermarkt en in gesprekken met klanten.

3.1.11

[leidinggevende] heeft in een gesprek op 20 december 2021 tegen [de werknemer] gezegd dat zij op deze manier niet verder kunnen. [de werkgever] heeft haar een vaststellingsovereenkomst aangeboden en uitgenodigd voor een gesprek op 21 februari 2022 om de vaststellingsovereenkomst toe te lichten. De gemachtigde van [de werknemer] heeft in een e-mail van 21 februari 2022 aan [de werkgever] bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken en geschreven:

‘(…)
Cliënte is echter onvoldoende in de gelegenheid gesteld om haar functioneren aan te passen, indien en voor zover aanpassing al vereist zou zijn. Zo is er bijvoorbeeld geen deugdelijk verbetertraject gevolgd. Het ontbreekt aan concrete, meetbare doelen. Het voornaamste bezwaar is dat werkgever de werknemer actief dient te ondersteunen bij de uitvoering van het verbeterplan. Wat deze ondersteuning inhoudt verschilt per geval en kan bestaan uit ‘training on the job’ maar ook uit het aanbieden van een training of een cursus. Ook het inschakelen van een coach of mentor is niet ongebruikelijk. Hier is op geen enkele wijze uitvoering aan gegeven. U heeft cliënte laten ‘zwemmen’. Duidelijk was dat zij niet wist wat zij met de kwestie aan moest en niet wist hoé ze zich moest verbeteren. Ook moest zij zelf het verbeterplan opstellen. Dit alles terwijl cliënte thuis genoeg op haar bordje had en we in een moeilijke periode verkeren dankzij covid-19.Cliente is dan ook onvoldoende in de gelegenheid gesteld om te laten zien dat met de juiste begeleiding zij wel degelijk in staat is de functie goed te blijven verrichten. Nu dit is niet gebeurd is de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van cliënte te voorbarig.(…)’.

3.1.12

[de werkgever] is vervolgens deze procedure gestart.

De procedure bij de kantonrechter

3.2.1

In de procedure bij de kantonrechter heeft [de werkgever] verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst tussen haar en [de werknemer] te ontbinden tegen de eerst mogelijke datum, onder toekenning van de aangeboden transitievergoeding.

3.2.2

Aan dit verzoek heeft [de werkgever] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Enkele maanden na de overname van [supermarkt 1] door [de werkgever] in 2019 bleek dat [de werknemer] op cruciale onderdelen van de functie niet liet zien wat [de werkgever] van haar medewerkers verwacht. [supermarkt 1] had te kampen met uitdagingen in en rond de bedrijfsvoering, een van de redenen voor de verkoop, terwijl de winkelprocessen van [de werkgever] ‘state of the art’ zijn ingericht op de juiste balans tussen efficiënt werken enerzijds en behoud van voldoende serviceniveau anderzijds. Al in 2019 vonden gesprekken plaats met [de werknemer] . In 2020 zijn afspraken omgezet in een persoonlijk verbeterplan. Daarna hebben evaluaties en gesprekken plaatsgevonden en op 20 december 2021 is als slotsom medegedeeld dat [de werknemer] weinig tot niets heeft gedaan om de punten die de afgelopen jaren waren besproken te verbeteren. [de werknemer] is uitgenodigd om te praten over een beëindiging van haar arbeidsovereenkomst, maar zij is niet akkoord gegaan met de door [de werkgever] aangeboden vaststellingsovereenkomst. Omdat een voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor [de werkgever] onbespreekbaar is, is primair om ontbinding verzocht op grond van ongeschiktheid voor de functie (art. 7:669 lid 3 onder Pro d BW), subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 onder Pro g BW) en meer subsidiair wegens een combinatie van omstandigheden (art. 7:669 lid 3 onder Pro i BW).

3.2.3

[de werknemer] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.3

In de beschikking van 9 juni 2022 heeft de kantonrechter overwogen dat [de werkgever] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het [de werknemer] ontbreekt aan de vereiste vaardigheden die benodigd zijn voor het vervullen van de functie van verkoop-/kassamedewerkster. Volgens de kantonrechter is voldoende te verklaren dat [de werkgever] de aandachtspunten scherper en indringender aan de orde heeft gesteld en tot een andere beoordelingsscore is gekomen dan [supermarkt 1] . [de werkgever] heeft voldoende onderbouwd dat zij [de werknemer] tijdig van het onvoldoende functioneren in kennis heeft gesteld en haar voldoende gelegenheid heeft geboden om haar functioneren te verbeteren. Herplaatsing binnen een redelijke termijn ligt niet in de rede. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 augustus 2022 en [de werkgever] is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding aan [de werknemer] van € 16.562,53 bruto. Bepaald is dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

De procedure in hoger beroep

3.4.1

[de werknemer] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [de werknemer] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en verzocht om, uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 1 januari 2023 en [de werkgever] te veroordelen tot doorbetaling van het loon vermeerderd met vakantiebijslag, dan wel de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van een door het hof te bepalen datum en daarbij voorzieningen te treffen zoals bedoeld in art. 7:683 lid 4 BW Pro, met veroordeling van [de werkgever] in de kosten van de procedure in beide instanties.

3.4.2

[de werkgever] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beroepen beschikking.

De grieven

3.5.1

Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. Volgens [de werknemer] is er geen sprake van disfunctioneren en is haar onvoldoende de gelegenheid geboden om haar functioneren te verbeteren (grieven 1 en 2), is herplaatsing in een andere passende functie mogelijk (grief 3) en is de arbeidsovereenkomst daarom ten onrechte ontbonden (grief 4). Deze grieven van [de werknemer] slagen gedeeltelijk. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Ontbinding arbeidsovereenkomst

3.5.2

De kantonrechter kan een arbeidsovereenkomst ontbinden als sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren (art. 7:671b lid 1 en onder a BW en art. 7:669 lid 1 en Pro lid 3 onder d BW).

3.5.3

De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet worden aangenomen, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden. Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever (HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933).

3.5.4

Met inachtneming van deze maatstaf is het hof van oordeel dat het van [de werkgever] had mogen worden verwacht dat zij [de werknemer] meer hulp, ondersteuning en begeleiding had geboden om haar functioneren te verbeteren. Het hof licht dit hierna toe.

3.5.5

Vast staat dat [de werknemer] na de overname van [supermarkt 1] door [de werkgever] niet liet zien wat [de werkgever] van haar medewerkers verwacht. [de werknemer] heeft erkend dat sinds de overname door [de werkgever] hogere eisen aan werknemers worden gesteld en dat haar functioneren sindsdien slechter is beoordeeld. Zij heeft de waarderingsformulieren en gespreksverslagen met de daarin duidelijk beschreven kritiek op haar functioneren ondertekend en samen met [de werkgever] een verbeterplan opgesteld met drie verbeterpunten (op tijd op het werk komen, het werktempo verhogen en tijdig een kassa erbij roepen), met als startdatum 9 november 2020.

3.5.6

Volgens [de werknemer] heeft zij in de gesprekken met [leidinggevende] zelf moeten aangeven wat niet goed ging en wat zij kon verbeteren. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft zij toegelicht dat zij de drie verbeterpunten zelf op papier heeft gezet en dat de daarbij behorende handgeschreven aantekeningen haar eigen aantekeningen zijn. Dit sluit aan bij het waarderingsformulier van 9 juni 2020, waarin voor het eerst verbeterpunten worden genoemd en staat dat het tijd is geworden dat [de werknemer] zelf actie moet ondernemen en hieraan zelf iets moest gaan doen. Dit volgt ook uit een e-mail van [leidinggevende] van 11 mei 2022 aan de advocaat van [de werkgever] , waarin hij schrijft: ‘
Het protocol zegt dat er dan een verbeteringsplan opgesteld moet worden door de medewerkster.’.

3.5.7

[de werknemer] was destijds al ruim 22 jaar in dienst als verkoop-/kassamedewerker. Volgens [de werkgever] was zij een rustige medewerkster die niet snel het achterste van haar tong liet zien. [de werknemer] heeft er zelf op gewezen dat zij geen prater is, conflicten mijdt en geneigd is om toe te geven als zij onder druk wordt gezet. Zij heeft onbetwist gewezen op haar beoordelingen bij [supermarkt 1] , die ondanks opmerkingen over het binnensmonds praten en het soms niet tijdig erbij roepen van een kassa, voldoende of goed waren. Zij stond erom bekend dat nimmer sprake was van een kasverschil en evenmin van ziekteverzuim. [de werkgever] heeft na de overname van [supermarkt 1] weliswaar andere eisen aan het functioneren van [de werknemer] gesteld, maar niet duidelijk is wat dat precies inhield. Volgens [de werknemer] is niet concreet aangegeven hoeveel werk zij moest verzetten.

3.5.8

[de werknemer] heeft na vijf maanden op onderdelen verbeteringen laten zien. In het gespreksverslag van [leidinggevende] van 12 april 2021 staat dat het beter ging met het op tijd komen en het eerder erbij roepen van een kassa. Dit betekent dat twee van de drie punten waren verbeterd. Volgens [de werknemer] speelde hierbij een rol dat zij sinds april 2021 haar zoon naar de basisschool bracht en dan doorreed naar [plaats 2] , waar zij dan al om 09:00 uur aanwezig is terwijl zij formeel pas begint om 09:30 uur. Zij moest weliswaar meer initiatief nemen bij het erbij roepen van een kassa, maar was daarbij ook afhankelijk van de snelheid waarmee collega’s bij de extra kassa verschenen, aldus [de werknemer] .

3.5.9

Het derde verbeterpunt, de snelheid (productiviteit), moest volgens [leidinggevende] nog wel beter en hoger. Bij het spiegelen moesten in één uur drie gangpaden gereed zijn en voor uitleg kon [de werknemer] naar haar collega’s [collega 1] of [collega 2]. Bij het vakkenvullen moest de norm van 40 colli per uur worden gehaald en bij de kassa kon zij hulp krijgen van [collega 3]. [leidinggevende] heeft hieraan toegevoegd dat [de werknemer] duidelijk en langzaam moest praten.

3.5.10

Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] toegelicht dat zij naar [collega 1], [collega 2] en [collega 3] is gegaan met vragen, maar dat die nergens vanaf wisten. Dit sluit aan bij een screenshot van haar mobiele telefoon met een bericht van [collega 1] van 19 april (jaartal onbekend) waarin hij schrijft dat hij door [leidinggevende] [ [leidinggevende] ] en [collega 3] niet op de hoogte werd gehouden van de stand van zaken destijds en dat dit aan hem voorbijging. Van ‘coachen on the job’ door [collega 1], [collega 2] of [collega 3] is overigens ook niet gebleken. De norm voor het vakkenvullen van 40 colli per uur is volgens [de werknemer] nooit vooraf aan haar genoemd. Deze norm kon zij niet halen als zij in een werkuur ook kassa moest draaien. Daarbij keek zij bij het vakkenvullen altijd naar de houdbaarheidsdatum en kwam het vaak voor dat producten waarvan de houdbaarheidsdatum was verstreken niet uit de schappen waren gehaald. Met betrekking tot de verstaanbaarheid reageerden de meeste collega’s als zij iets vroeg via de omroepinstallatie of het oortje, behalve een kassière die sowieso niet reageerde of niet kwam, aldus [de werknemer] .

3.5.11

Ondanks haar inzet heeft [leidinggevende] in een waarderingsformulier van 7 juni 2021 geschreven dat [de werknemer] zelf meer initiatief moest nemen en dat zij opnieuw een verbeterplan moest opstellen, dat twee keer tussentijds geëvalueerd zou worden. Volgens dat formulier diende op 1 september (naar het hof begrijpt: 2021) alles positief afgesloten te zijn. Niet gebleken is dat het verbeterplan is gemaakt, dat [de werkgever] hierover nog met [de werknemer] heeft gesproken of haar op een andere manier heeft geholpen, ondersteund of begeleid om haar functioneren te verbeteren. Mede gelet op de rustige en stille aard van [de werknemer] , haar jarenlange werkervaring en inzet, mede bezien in het licht van de (verdere) professionalisering van de bedrijfsvoering van [de werkgever] , had dit wel op de weg van [de werkgever] gelegen. [de werkgever] heeft het initiatief echter bij [de werknemer] gelaten en vanaf 8 juni 2021 tot en met 17 december 2021 een logboek bijgehouden met de dagen waarop zij niet tijdig een kassa erbij zou hebben geroepen, te snel zou hebben gepraat en waarin overige incidenten zijn genoemd, zoals het niet printen van een verzendbewijs van PostNL terwijl een klant daarom zou hebben gevraagd. [de werkgever] heeft op grond van dit logboek op 20 december 2021 de eindconclusie getrokken dat zij op deze manier niet verder kon met [de werknemer] en aan haar vervolgens een vaststellingsovereenkomst aangeboden, terwijl het verbetertraject toen niet was afgerond en zij [de werknemer] daar verder onvoldoende actief bij betrokken had.

3.5.12

Uit het voorgaande volgt dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen op grond van ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid. [de werkgever] heeft [de werknemer] immers niet in voldoende mate in de gelegenheid gesteld om haar functioneren te verbeteren (art. 7:669 lid 3 onder Pro d BW).

3.5.13

[de werkgever] heeft ook verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:669 lid 3 onder Pro g BW). Dit verzoek kan niet worden toegewezen. [de werkgever] heeft aan dit verzoek, samengevat, ten grondslag gelegd dat het draagvlak in de loop van de tijd is verdwenen en het niet de verwachting is dat de verhoudingen te herstellen zijn, mede gezien het feit dat de leidinggevende van [de werknemer] haar voldoende mogelijkheden heeft geboden om verbeteringen te tonen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen en beslist volgt dat dit standpunt van [de werkgever] niet kan worden gevolgd. Daarbij komt dat [de werknemer] tijdens de zitting in hoger beroep onweersproken heeft toegelicht dat haar leidinggevende ( [leidinggevende] ) haar drie dagen voor zijn pensioen op non-actief heeft gesteld. Het had van [de werkgever] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kunnen worden gevergd de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] in elk geval nog enige tijd vanaf de opvolging van [leidinggevende] als leidinggevende te laten voorduren.

3.5.14

Het verzoek van [de werkgever] om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een combinatie van omstandigheden kan ook niet worden toegewezen (art. 7:669 lid 3 onder Pro i BW). Niet is komen vast te staan dat sprake is van omstandigheden die leiden tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid (d-grond) of een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond). [de werkgever] heeft ook voor het overige niet voldoende gemotiveerd waarom desondanks sprake zou zijn van een combinatie van omstandigheden die tot een ontbinding zou moeten leiden (i-grond).

3.5.15

Het door [de werkgever] gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

Herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding

3.6.1

[de werknemer] heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst te herstellen, de [B.V.] worden inmiddels omgebouwd tot [supermarkt 2] supermarkten en zij wil daar graag onderdeel van uitmaken. Het hof is van oordeel dat herstel van de arbeidsovereenkomst vanwege het lange tijdsverloop sinds de op non-actiefstelling door [de werkgever] en de omstandigheid dat zij volgens haar sindsdien is uitgesloten van het informatietraject inzake de (voorgenomen) fusie met [supermarkt 2] supermarkten en online informatiebijeenkomsten, niet in de rede ligt. Dit verzoek zal dan ook worden afgewezen.

3.6.2

Het hof zal als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding aan [de werknemer] toekennen (art. 7:683 lid 3 BW Pro). Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding dient het hof de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst te betrekken. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had. Daarnaast dient het hof bij het vaststellen van de billijke vergoeding ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Ook kunnen de (overige) gezichtspunten, genoemd in de beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle) toepassing vinden (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857).

3.6.3

Volgens [de werkgever] is de restwaarde van de arbeidsovereenkomst zo goed als nihil. Het zou volgens haar alsnog spoedig gekomen zijn tot een einde van de arbeidsovereenkomst, mede gezien het eigen aandeel van [de werknemer] en de door [de werkgever] getoonde begeleiding en aan haar gegunde duur voor verbetering. Het hof volgt [de werkgever] hier gedeeltelijk in.

3.6.4

Het hof schat in dat de arbeidsovereenkomst in het geval van een aanvullend verbetertraject met de opvolgend leidinggevende van [leidinggevende] , en inschattende dat dit volgens [de werkgever] niet tot voldoende verbetering zou hebben geleid, nog een periode van ongeveer zes maanden zou hebben geduurd. Dat betekent dat [de werknemer] gedurende die periode nog een bedrag aan loon van, naar boven afgerond, ongeveer € 12.500,00 bruto had kunnen ontvangen. Het hof zal dit bedrag toekennen als billijke vergoeding, waarbij wordt opgemerkt dat het gaat om een schatting van het bedrag dat het hof billijk acht gelet op de omstandigheden.

3.6.5

Het hof heeft bij de vaststelling van de billijke vergoeding rekening gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de omstandigheid dat het van [de werkgever] had mogen worden verwacht dat zij, mede gezien de door [de werkgever] beoogde professionalisering en het lange dienstverband van [de werknemer] , meer had moeten doen om het functioneren [de werknemer] te verbeteren. Het hof heeft ook rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] , waaronder begrepen het feit dat zij kostwinner is, haar partner niet kan werken wegens een niet aangeboren hersenaandoening, zij sinds het einde van haar arbeidsovereenkomst met [de werkgever] tevergeefs heeft gesolliciteerd maar nog geen ander werk heeft gevonden en een (WW-)uitkering ontvangt. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding om deze uitkering in mindering te brengen op de billijke vergoeding. Het hof heeft ook meegewogen dat [de werknemer] een transitievergoeding heeft ontvangen van € 16.562,53 bruto. Dit alles leidt tot de slotsom dat [de werknemer] een billijke vergoeding toekomt van € 12.500,00 bruto. [de werkgever] zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan haar.

Slotsom en proceskosten

3.6.6

De slotsom is dat de grieven gedeeltelijk slagen. Het hof zal het door [de werknemer] verzochte herstel van de arbeidsovereenkomst afwijzen. Het hof zal als alternatief [de werkgever] veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan [de werknemer] van € 12.500,00 bruto.

3.6.7

[de werkgever] dient als de alsnog in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van [de werknemer] in eerste aanleg. De beroepen beschikking zal daarom worden vernietigd voor zover is bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het hof zal [de werkgever] als de in het ongelijk te stellen partij ook veroordelen in de proceskosten van [de werknemer] in hoger beroep. De beschikking zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals onweersproken door [de werknemer] verzocht.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt de beroepen beschikking voor zover onder 6.3 is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van een billijke vergoeding van
€ 12.500,00 bruto;

veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 498,00 aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 343,00 aan griffierecht en op € 2.366,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, D.J.B. de Wolff en B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken op 13 april 2023.