ECLI:NL:GHSHE:2022:535

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.283.525/01

arrest van 22 februari 2022

in de zaak van

1.[appellant 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellant 2],
wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellant 1] en [appellant 2] ,

advocaat: mr. A.C. Hansen te Rotterdam,

tegen

[geintimeerde],

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [de vennootschap] (hierna: de vennootschap),

met kantoor te [kantoorplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de curator,

advocaat: mr. P.E. Butterman te Breda,

op het bij exploot van dagvaarding van 13 juli 2020 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 21 augustus 2019 (hierna: het tussenvonnis) en 15 april 2020 (hierna: het eindvonnis), door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen de curator als eiser en [appellant 1] en [appellant 2] als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/350823 / HA ZA 18-673)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven met productie 2
de memorie van antwoord met producties 1, 2 en 3

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De feiten

In dit hoger beroep neemt het hof tot uitgangspunt de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in onderdeel 3.1 van het bestreden vonnis. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.

3.1.

De vennootschap is opgericht op 12 juli 2007 onder de naam [A holding] B.V.

De aandelen waren tot 3 oktober 2008 in handen van [persoon 1] , de levenspartner van [appellant 2] (hierna: [persoon 1] ).

3.2.

Eveneens op 12 juli 2007 is [A/B] B.V. opgericht (hierna: [A] ).

De vennootschap was tot 12 juni 2008 enig aandeelhouder en bestuurder van [A] .

Op 12 juni 2008 werd [appellant 2] bestuurder van [A] . [A] is op 26 juni 2008 failliet verklaard.

3.3.

[persoon 1] was bestuurder van de vennootschap tot 26 juni 2008. Van 26 juni 2008 tot 3 oktober 2008 was [persoon 2] bestuurder. Vanaf 3 oktober 2008 was [appellant 1] bestuurder.

3.4.

Het onderhanden werk, de handelsnaam en de ‘leads’ uit de failliete boedel van [A] zijn op of rond 10 oktober 2008 verkocht en overgedragen aan [appellant 2] . [appellant 2] heeft deze ingebracht in de vennootschap.

3.5.

Op enig moment heeft [persoon 3] 40% van de aandelen in de vennootschap verworven. Zij is de echtgenote van [appellant 1] .

3.6.

De vennootschap hield zich bezig met, kort gezegd, het bellen van bedrijven met de vraag of ze een gesprek met een (andere) accountant wilden voeren. Wie dat wilde, werd een ‘lead’ genoemd. Deze leads verkocht de vennootschap aan accountantskantoren. In het handelsregister is als bedrijfsomschrijving vermeld:

‘Verkoop-, enquête-, reclame- en

marketingorganisatie gericht op het genereren

van nieuwe klantencontacten alsmede het

beheren en verhuren van databasebestanden,

het ontwikkelen van aquisitiestrategiën en

het exploiteren van diverse (b2b en b2c)

websites.’

3.7.

De vennootschap leed elk jaar verlies.

De verliezen liepen op van € 54.290,51 in 2008 tot € 161.848,31 in 2011, bij een omzet van

€ 212.733,07 in 2008 tot € 177.794,65 in 2011.

De schulden liepen op van € 96.070,49 in 2008 tot € 440.622,85 in 2011.

3.8.

Over alle boekjaren zijn jaarrekeningen gedeponeerd. De jaarrekening over 2009 is vastgesteld op 28 februari 2011 en gedeponeerd op 4 april 2011.

3.9.

De vennootschap is op 3 mei 2011 op eigen aangifte op failliet verklaard. Tot curator is benoemd mr. [persoon 4] .

3.10.

Bij brief van 15 december 2014 is namens mr. [persoon 4] aan [appellant 1] meegedeeld:

‘In het faillissement van [de vennootschap] is nog onderzoek in de financiële administratie gaande. Aangezien er sinds de dag waarop het faillissement is uitgesproken alweer een aantal jaren verstreken zijn, stuit ik hierbij een eventueel dreigende verjaring. Voor zover het onderzoek uitwijst dat [de vennootschap] c.q. de boedel een of meerdere vorderingen op u heeft, behoudt de curator zich nadrukkelijk het recht voor om nakoming van die vordering(en) van u te eisen.

Onder voorbehoud van alle rechten’.

3.11.

De curator is op 30 juli 2015 benoemd naast mr. [persoon 4] . Mr. [persoon 4] is later vanwege zijn gezondheidstoestand ontslag verleend als curator.

3.12.

Bij brieven van 11 mei 2016 heeft de curator [appellant 1] en [appellant 2] aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement.

4.De procedure in eerste aanleg

4.1.

In de onderhavige procedure vordert de curator:

‘Te verklaren voor recht dat:

a. a) Gedaagden de aan hen opgedragen taak als bestuurder van [de vennootschap] kennelijk

onbehoorlijk hebben vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke

oorzaak is van het faillissement.

b) Gedaagden ex artikel 2:248 BW (hoofdelijk) aansprakelijk zijn jegens eiser en gehouden

zijn tot betaling en/of aanzuivering van het tekort in het faillissement van [de vennootschap] .

En gedaagden hoofdelijk te veroordelen om aan eiser te betalen:

c) een bedrag gelijk aan het bedrag der in het faillissement van [de vennootschap] ingediende en ter

verificatievergadering erkende vorderingen alsmede boedelschulden, voor zover deze niet

door vereffening van de overige baten in dat faillissement kunnen worden voldaan, een en

ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (art. 2:248 BW).

d) een voorschot te betalen op het onder c) gevorderde van € 200.000.’

4.2.

[appellant 1] heeft in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd. [appellant 2] is niet verschenen. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.

4.3.

In het eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen grotendeels toegewezen.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot het vernietigen van de bestreden vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de curator.

Het geschil in het kort

5.2.

[appellant 1] was bestuurder van de vennootschap. [appellant 2] was volgens de curator feitelijk bestuurder. Als bestuur van de vennootschap hebben [appellant 1] en [appellant 2] hun taak kennelijk onbehoorlijk vervuld en dit is een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap, aldus de curator. De curator acht [appellant 1] en [appellant 2] daarom aansprakelijk voor het tekort in het faillissement en verlangt dat zij worden veroordeeld om een voorschot te betalen.

5.3.

[appellant 2] betwist dat hij feitelijk bestuurder was. [appellant 1] en [appellant 2] doen daarnaast een beroep op verjaring. Zij bestrijden de vorderingen van de curator verder op inhoudelijke gronden.

Verjaring

5.4.

[appellant 1] voert aan dat het mr. [persoon 4] als curator aanstonds na het failliet verklaren van de vennootschap op 3 mei 2021 duidelijk was dat de jaarrekening over 2009 te laat was gedeponeerd. Volgens [appellant 1] is de verjaring van de vordering van de curator toen gaan lopen en is deze vordering verjaard, omdat de curator hem pas in juni 2016 aansprakelijk heeft gesteld, meer dan vijf jaar na de faillietverklaring. De brief van 15 december 2014 heeft de verjaring niet gestuit, omdat het niet duidelijk was waarover de curator het had, aldus [appellant 1] . [appellant 2] heeft zich bij dit verweer aangesloten.

5.5.

De verjaring van de rechtsvordering van de curator kon volgens art. 3:317 lid 1 BW worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de curator zich ondubbelzinnig zijn recht voorbehield op het nakomen door [appellant 1] van de verbintenis uit hoofde van de aansprakelijkheid voor het faillissementstekort. In dit geval gaat het om de mededelingen die zijn gedaan in de brief van 15 december 2014. Bij het beoordelen of deze mededelingen voldoen aan de eisen van art. 3:317 lid 1 BW komt het in wezen erop aan of [appellant 1] redelijkerwijs heeft moeten begrijpen tegen welke vordering hij zich zou moeten verweren en of de mededelingen een voldoende duidelijke waarschuwing aan [appellant 1] waren om rekening te houden met de mogelijkheid dat deze vordering nog geldend zou worden gemaakt. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de formulering van die mededelingen, maar ook op de context waarin zij zijn gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (zie onder meer HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1489).

5.6.

De rechtbank heeft in 3.7 van het tussenvonnis onder meer overwogen:

‘Uit het door [appellant 1] overgelegde faillissementsverslag (onderdelen 7.2 en 7.5) blijkt

dat [appellant 1] in ieder geval vanaf 18 november 2011 bekend is met het feit dat de

curator vermoedt dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat nader onderzoek

wordt verricht naar bestuurdersaansprakelijkheid en de verhaalbaarheid van

eventuele vorderingen op grond daarvan. Voorts blijkt uit het faillissementsverslag

dat [appellant 1] op verschillende momenten in de periode februari 2012 tot en met juli

2014 op de hoogte is gebracht van het feit dat dat onderzoek (nog) loopt. Gelet

hierop alsmede gelet op de verwijzing naar het onderzoek in de brief van 15

december 2014, houdt deze laatste brief een voldoende duidelijke waarschuwing

in, in de hiervoor bedoelde zin (…). Daaraan doet niet af, zoals [appellant 1] heeft

aangevoerd, dat in de brief de vorderingen niet nauwkeurig met aanwijzing van de

correcte juridische grondslag zijn omschreven. [appellant 1] kon en moest begrijpen dat

het hier vorderingen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid betrof.’

5.7.

In hoger beroep is niet (voldoende) weersproken dat [appellant 1] bekend was met het vermoeden van de curator van onbehoorlijk bestuur en diens onderzoek naar bestuurdersaansprakelijkheid en de mogelijkheid om vorderingen uit dien hoofde te verhalen. Evenmin is (voldoende) weersproken dat [appellant 1] op verschillende momenten in de periode van februari 2012 tot en met juli 2014 ervan op de hoogte is gebracht dat het onderzoek nog gaande was. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat [appellant 1] uit de mededelingen in de brief van 15 december 2014 redelijkerwijs moest begrijpen dat de curator het oog had op dit vermoeden van onbehoorlijk bestuur en het onderzoek daarnaar, en de daarmee samenhangende vorderingen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid.

De mededelingen houden verder, zoals ook niet is bestreden, een voldoende duidelijke waarschuwing aan [appellant 1] in dat de curator deze vorderingen mogelijk nog geldend zou maken.

5.8.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de mededelingen in de brief van

15 december 2014 de verjaring van de rechtsvorderingen van de curator uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid jegens [appellant 1] hebben gestuit. Dit oordeel geldt ook voor [appellant 2] , omdat [appellant 2] zich heeft aangesloten bij het verweer van [appellant 1] en geen argumenten heeft aangedragen die ten aanzien van hem tot een ander oordeel moeten leiden.

5.9.

De conclusie is dat grief 1 geen doel treft.

[appellant 2] als feitelijk bestuurder

5.10.

De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellant 2] het beleid van de vennootschap mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. [appellant 2] spreekt dit tegen.

Zijn verweer op dit punt houdt in hoofdzaak in dat de curator volgens hem uitgaat van vermoedens, die niet voldoende zijn onderbouwd. [appellant 2] voert aan dat hij steeds met volmacht en in opdracht van het bestuur handelde, onder meer bij het sluiten van overeenkomsten en het voeren van correspondentie met derden. Hierover gaat grief 2.

5.11.

In de dagvaarding heeft de curator gewezen op onder meer de volgende feiten en omstandigheden.

5.12.

[appellant 2] had een bijzondere positie, in die zin dat hij de levenspartner van [persoon 1] was. [persoon 1] hield aanvankelijk alle en later nog de meerderheid van de aandelen in de vennootschap. Het is [appellant 2] geweest die de handelsnaam, het onderhanden werk en ‘leads’ heeft gekocht uit de failliete boedel van [A] (waarvan hij bestuurder was) en deze heeft ingebracht in de vennootschap, tegen verlaging van een vordering van de vennootschap op de ‘directie’ (nr. 210). [appellant 2] stond op de loonlijst van de vennootschap voor een salaris van

€ 8.880,00 per maand (nr. 211). In het grootboek is [appellant 2] tezamen met [appellant 1] en [persoon 1] wat betreft zijn salaris vermeld onder ‘directie’ (nr. 20). Tijdens een detentieperiode in 2010 van vijf of zes maanden, werd [appellant 2] doorbetaald, zonder dat daar werkzaamheden tegenover stonden, (nrs. 31, 203, 221-222). [appellant 2] had verder evenals [appellant 1] en [persoon 1] een leaseauto tot zijn beschikking, waarvan alle onkosten werden betaald door de vennootschap. Hij beschikte ook over een tankcard. In 2009 kreeg [appellant 2] van de vennootschap de beschikking over een nieuwe leaseauto, een [merk auto] , met een fiscale waarde van

€ 84.427,00, de duurste auto die de vennootschap leaste (nrs. 41-48 en 212).

Verder declareerde [appellant 2] net als [appellant 1] en [persoon 1] met grote regelmaat onkosten, onder meer voor etentjes. Deze werden onverwijld vergoed, terwijl schuldeisers van de vennootschap geen of te late betaling ontvingen. Ook bij het boeken daarvan is [appellant 2] vermeld als ‘directielid’. Van [appellant 2] , [appellant 1] en [persoon 1] heeft [appellant 2] in totaal het hoogste bedrag aan onkosten gedeclareerd (nrs. 50-55 en 213). Daarnaast zijn betalingen ten behoeve van [appellant 2] geboekt in de ‘rekening courant directie’ (nrs. 91 en 216, zie ook producties 10a, 11d en 13a bij de dagvaarding). De vordering van de vennootschap op de directie, en dus ook op [appellant 2] , is in 2010 overigens (zonder aanwijsbare rechtvaardiging) boekhoudkundig verminderd met € 27.656,00 onder de noemer ‘Afloop crediteuren’ (nr. 106).

5.13.

In 2010 is vanuit de vennootschap een actie opgezet waarbij is gesuggereerd dat smartphones waren te winnen. Deze smartphones zijn aan een kennis en verwanten van [appellant 2] gegeven. [appellant 1] was niet met de actie bekend (nrs. 67-76 en 220). Er zijn bedragen door de vennootschap betaald ten behoeve van de voormalige partner of echtgenote van [appellant 2] (nr. 91). Facturen voor [appellant 2] en voor rechtspersonen die aan [appellant 2] waren gelieerd werden ten laste van de vennootschap gebracht (zoals [rechtspersoon 1] , nrs. 103-105; Stichting [rechtspersoon 2] , nrs. 111-114, 118, 125-128 en 140-145; Stichting [rechtspersoon 3] , nrs. 121-124, zie ook nrs. 217-218). [appellant 2] heeft namens de vennootschap een overeenkomst met het bedrijf [bedrijf] gesloten voor een zogenoemd ‘Affiliateprogramma’, waaruit allerlei financiële verplichtingen voor de vennootschap voortvloeiden (nrs. 161-162).

[appellant 2] heeft verder namens de vennootschap een zogenoemde CPL-overeenkomst ondertekend met Online Marketing Group B.V., waaruit financiële verplichtingen voor de vennootschap voortvloeiden (nrs. 187-197). [appellant 2] gaf de advocaat van de vennootschap instructie over de positie van de vennootschap jegens schuldeisers (nr. 202). [appellant 2] trof regelingen met schuldeisers van de vennootschap, deed bestellingen op naam van de vennootschap, stond als contactpersoon vermeld op briefpapier van de vennootschap en keurde namens de vennootschap offertes goed (nr. 214). [appellant 1] , ten slotte, heeft op 17 mei 2011 tegenover de curator verklaard dat [appellant 2] zijn compagnon was, dat zij beiden de kar trokken en [appellant 2] zich als directeur gedroeg (nr. 222).

5.14.

Wat de curator aldus heeft aangevoerd, heeft met alleen vermoedens niets van doen. Het is concreet onderbouwd en met bewijsstukken gestaafd. [appellant 2] heeft de concrete feiten en omstandigheden die de curator naar voren heeft gebracht, ook niet of onvoldoende bestreden. [appellant 2] heeft verder tegenover hetgeen de curator heeft aangevoerd, weinig of niets concreets gesteld met betrekking tot de taken die hij bij de vennootschap had, de feitelijke werkzaamheden die hij verrichtte en de samenwerking met [appellant 1] .

5.15.

Al deze feiten en omstandigheden, in samenhang met elkaar bezien, rechtvaardigen naar het oordeel van het hof de conclusie dat [appellant 2] een positie binnen de vennootschap had die vergelijkbaar was met die van bestuurder en dat hij die positie daadwerkelijk gebruikte om handelingen te verrichten die behoorden tot het bestuur van de vennootschap. Of [appellant 2] [appellant 1] als bestuurder terzijde stelde, is niet relevant. Op zijn minst moet worden aangenomen dat [appellant 2] met [appellant 1] betrokken was bij het bestuur van de vennootschap.

5.16.

Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat [appellant 2] geen concrete feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht die erop wijzen dat de positie en het handelen van [appellant 2] in een ander licht moeten worden geplaatst. Dit geldt met name ook voor de stelling van [appellant 2] dat hij alleen handelde op grond van een volmacht en in opdracht van het bestuur, ter uitvoering van besluiten van het bestuur. Wanneer die volmacht zou zijn verleend en wat deze zou inhouden, licht [appellant 2] niet toe. Het bestaan van een dergelijke volmacht, wat daarvan ook zij, brengt overigens ook niet mee dat [appellant 2] niet mede het beleid bepaalde als ware hij bestuurder. Dat aan zijn handelen opdrachten ten grondslag lagen, maakt [appellant 2] evenmin concreet.

5.17.

De omstandigheid dat mr. [persoon 4] in 2002 en 2003 advocaat van [appellant 2] is geweest en volgens [appellant 2] rancune jegens hem zou koesteren, doet niets af aan het oordeel dat [appellant 2] het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder. Overigens vormen deze stellingen ook geen toereikende grondslag om de curator niet in zijn vorderingen te ontvangen, zoals [appellant 1] en [appellant 2] wensen.

5.18.

De conclusie is dat grief 2 geen doel treft.

Onbelangrijk verzuim

5.19.

Het staat vast dat de jaarrekening van de vennootschap over 2009 te laat is gedeponeerd. De jaarrekening had volgens art. 2:394 lid 3 BW, zoals dit destijds gold, uiterlijk op 31 januari 2011 bij het handelsregister moeten zijn gedeponeerd. Het deponeren heeft echter pas op 4 april 2011 plaatsgevonden. Het bestuur heeft in dit opzicht dus niet voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:394 BW.

5.20.

Aan het niet-voldoen aan de verplichtingen uit art. 2:394 BW verbindt art. 2:248 BW gevolgen voor de bestuurders van een vennootschap. Een onbelangrijk verzuim wordt echter volgens art. 2:248 lid 2 BW niet in aanmerking genomen.

5.21.

[appellant 1] en [appellant 2] bepleiten in grief 3 dat in dit geval sprake is van een dergelijk onbelangrijk verzuim. Volgens hen hield het niet-tijdig deponeren geen verband met een onbehoorlijk bestuur. Bovendien bestond voor het verzuim een aanvaardbare verklaring.

De jaarrekeningen over de andere jaren zijn steeds tijdig gedeponeerd en de administratie van de vennootschap was actueel en op orde. Het concept van de jaarrekening was verder tijdig opgesteld. Er waren nog enige vraagposten naar aanleiding waarvan de jaarrekening later nog enigszins is aangepast, zonder dat dit van invloed was op de resultatenrekening.

De jaarrekening is vastgesteld op 28 februari 2011, aldus nog steeds [appellant 1] en [appellant 2] .

5.22.

In zijn arrest van 1 november 2013 (ECLI:NL:HR:2013:1079) heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

‘3.6.2 Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen als bedoeld in dat artikellid in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het, zoals in dit geval, gaat om een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189).

(…)

3.6.4

Dit oordeel is in overeenstemming met de hiervoor in 3.6.2 vermelde maatstaven, die meebrengen dat in geval van een relatief korte overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW geen hoge eisen zijn te stellen aan de verklaring die daarvoor wordt gegeven (…).’

5.23.

In dit geval is de overschrijding van de (destijds geldende) termijn van dertien maanden niet relatief kort. De overschrijding was immers ruim twee maanden. In wezen hebben [appellant 1] en [appellant 2] geen enkele verklaring gegeven voor het overschrijden van deze termijn. Uit hetgeen zij aanvoeren, valt immers niet op te maken waarom de jaarrekening niet tijdig is of kon worden vastgesteld en gedeponeerd. Het ligt zelfs meer voor de hand dat de jaarrekening wél tijdig kon worden vastgesteld en gedeponeerd, als waar is dat de administratie actueel en op orde was, de conceptjaarrekening tijdig gereed was en vraagpunten niet tot aanpassingen van betekenis hebben geleid.

5.24.

De conclusie is dat [appellant 1] en [appellant 2] in elk geval geen redenen hebben genoemd die een aanvaardbare verklaring vormen voor het overschrijden van de termijn met ruim twee maanden. Hetgeen [appellant 1] en [appellant 2] hebben aangevoerd is ook voor het overige niet toereikend voor het oordeel dat het niet-voldoen aan de verplichtingen niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Van een onbelangrijk verzuim is dus geen sprake.

Ook grief 3 slaagt niet.

5.25.

Ten overvloede merkt het hof op dat de curator terecht erop wijst dat het bestuur ook niet heeft voldaan aan de verplichting uit art. 2:394 lid 1 BW om de jaarrekening binnen acht dagen na het vaststellen daarvan openbaar te maken door deponering.

Onderzoek

5.26.

Met grief 4 betogen [appellant 1] en [appellant 2] dat de curator geen deugdelijk onderzoek heeft gedaan naar de oorzaak of oorzaken van het faillissement van de vennootschap.

Volgens [appellant 1] en [appellant 2] heeft de curator niet inhoudelijk met hen gesproken en zich geen ‘inhoudelijk beeld’ weten te vormen van de vennootschap. Zij wijzen verder ook onder meer op het tijdsverloop sinds de faillietverklaring.

5.27.

Hetgeen de curator in deze procedure heeft aangevoerd, getuigt van een grondig onderzoek aan de hand van de boeken van de vennootschap. In welk opzicht de curator niet een correct ‘inhoudelijk beeld’ van de vennootschap heeft, en in welk opzicht dit van belang is voor het beoordelen van de toewijsbaarheid van diens vorderingen, maken [appellant 1] en [appellant 2] niet of onvoldoende duidelijk. [appellant 1] en [appellant 2] zijn verder in de gelegenheid geweest om te reageren op de bevindingen van de curator, toen de curator hen daartoe uitnodigde (antwoordconclusie van de curator van 4 december 2019, nr. 2). Zij hebben van die gelegenheid echter geen gebruik gemaakt.

5.28.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben bovendien in deze procedure opnieuw de gelegenheid gehad om een beeld van de vennootschap en hun handelen te geven dat in hun visie juist is. Zij hebben echter tegenover hetgeen de curator heeft aangevoerd geen deugdelijke, zakelijke en consistente analyse van de onderneming gegeven waaruit voor de desbetreffende jaren onder meer kan volgen:
(a) dat de onderneming een zakelijk plan had voor haar activiteiten, waarmee zij op aanvaardbare termijn haar schuldeisers zou kunnen voldoen en haar activiteiten op verantwoorde wijze zou kunnen voortzetten;
(b) dat de omvangrijke betalingen en vergoedingen ten gunste van [appellant 1] , [appellant 2] en [persoon 1] een zakelijk karakter hadden, ten gunste van de onderneming strekten en in de context van de onderneming en haar activiteiten verantwoord waren;
(c) dat de door de curator gesignaleerde ernstige problemen naar behoren en (naar verwachting) met succes zouden worden aangepakt.

5.29.

In het licht van deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding om gevolgen te verbinden aan de vermeende gebreken in het onderzoek door de curator. Ook het tijdsverloop noopt daar niet toe.

5.30.

De conclusie is dat grief 4 vergeefs is voorgedragen.

Oorzaak faillissement

5.31.

Het niet-voldoen aan de verplichtingen uit art. 2:394 BW leidt volgens art. 2:248 lid 2 BW tot twee vermoedens. In de eerste plaats is dit het vermoeden dat sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Dit vermoeden kan niet worden weerlegd.

Het moet er dus voor worden gehouden dat het bestuur van de vennootschap zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.

5.32.

In de tweede plaats wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Dit vermoeden mag wél worden weerlegd. Daarover gaat grief 5.

5.33.

[appellant 1] en [appellant 2] voeren in dit verband aan dat de administratie up-to-date en inzichtelijk was. Volgens hen was het schenden van de deponeringsplicht niet de oorzaak van het faillissement, maar waren de marktomstandigheden de oorzaak. Zij verwijzen naar hun stellingen in de onderdelen 25 en volgende van hun conclusie van 30 oktober 2019 voor de werkelijke oorzaak van de liquiditeitsproblemen van de vennootschap en tegenslagen waar ‘de business’ mee te maken had.

5.34.

Voorop staat dat het er niet om gaat of het niet-tijdig deponeren van de jaarrekening over 2009 een oorzaak is van het faillissement. Het niet-tijdig deponeren brengt mee dat het onbehoorlijk vervullen van de bestuurstaak wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn geweest. Het gaat er dus om of andere feiten of omstandigheden dan deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het is aan [appellant 1] en [appellant 2] om die andere feiten of omstandigheden aannemelijk te maken.

5.35.

In de dagvaarding en in de spreekaantekeningen voor de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft de curator heeft uitvoerig en gedetailleerd, met bewijsstukken gestaafd, uiteengezet wat de gang van zaken binnen de vennootschap was. Samengevat komt het neer op het volgende. De vennootschap leed elk jaar verlies en de verliezen liepen op. Ook de schulden liepen op. Vanaf het begin waren er ook grote achterstanden in het betalen van belastingen. Schuldeisers werden te laat of niet betaald, en onder het voorwendsel dat de vennootschap leeg was en het voortbestaan afhankelijk was van externe financiering, werd

– bijna routineus – geprobeerd finale kwijting af te dwingen tegen betaling van een gering deel van de schuld. Tegelijk werd jegens de Belastingdienst de schijn opgehouden dat de zaken goed gingen. Ondertussen lieten [appellant 1] , [appellant 2] en [persoon 1] zich in totaal voor ongeveer € 300.000,00 netto aan salarissen uitbetalen, zich royaal en onverwijld hun uitgaven voor onder meer etentjes vergoeden, zich dure leaseauto’s ter beschikking stellen waarvan alle kosten ten laste van de vennootschap kwamen, en brachten zij kosten van hun andere ondernemingen ten laste van de vennootschap. Hun schuld in rekening-courant werd zonder aanwijsbare reden verlaagd. Bovendien werd personeel van de vennootschap ingezet voor hun andere ondernemingen. In de administratie zijn niet alle facturen en kosten op correcte wijze verwerkt.

5.36.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben in hun conclusie van 30 oktober 2019 in hoofdzaak het volgende aangevoerd over de oorzaken van het faillissement van de vennootschap.

Tijdens de groei van de omzet ontstonden er liquiditeitsproblemen. Ook als personeel onvoldoende omzet genereerde, moest het loon worden betaald. De accountantskantoren gingen niet altijd op de meest effectieve en commerciële wijze om met aangeboden leads. Het aantrekken van werkkapitaal-financiering was vanwege de crisistijd niet mogelijk.

In 2011 waren er tegenslagen door het invoeren van het bel-me-niet-register, de toename van concurrentie door internetaanbieders en callcenters en doordat accountantskantoren zelf gingen acquireren zoals de vennootschap dit deed.

5.37.

De rechtbank heeft deze stellingen besproken in 2.5 tot en met 2.9 van het eindvonnis. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat onvoldoende is onderbouwd dat een andere oorzaak dan het eigen onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

5.38.

Wat betreft de stelling van [appellant 1] en [appellant 2] dat de administratie up-to-date en inzichtelijk was, valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom dit aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Een actuele en inzichtelijke administratie, waarvan de curator overigens de deugdelijkheid op goede gronden betwist, zegt op zichzelf immers niets over oorzaken van het faillissement en over het bestuur in het algemeen, maar hoogstens over het voldoen aan de administratieplicht.

5.39.

Verder hebben [appellant 1] en [appellant 2] in hoger beroep niet concreet toegelicht in welk opzicht het oordeel van de rechtbank over hun stellingen in eerste aanleg onjuist is.

Zij volstaan met een verwijzing naar hun stellingen in eerste aanleg. Het hof ziet in hetgeen [appellant 1] en [appellant 2] hebben aangevoerd, geen grond voor een ander oordeel dan de rechtbank over deze stellingen heeft gegeven. In de kern genomen hebben [appellant 1] en [appellant 2] niet veel méér naar voren gebracht dan een vrij algemeen verhaal over liquiditeitskrapte en factoren die het na verloop van tijd minder gemakkelijk zouden hebben gemaakt om leads te krijgen en te verkopen. Op geen enkele wijze zijn de oorzaken van de liquiditeitskrapte en de invloed van bedoelde factoren concreet gemaakt, en evenmin is concreet gemaakt dat deze liquiditeitskrapte en factoren tot het faillissement hebben geleid. In het licht van de wijze waarop [appellant 1] , [appellant 2] en [persoon 1] zichzelf en hun ondernemingen hebben bevoordeeld ten koste van de vennootschap en daarmee middelen aan de vennootschap hebben onttrokken, ondertussen voortgaand met het maken van schulden, is eerder aannemelijk dat hun onbehoorlijke bestuur tot liquiditeitskrapte en het faillissement hebben geleid dan dat aannemelijk is gemaakt dat andere feiten of omstandigheden in belangrijke mate oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof memoreert ook in deze context dat [appellant 1] en [appellant 2] geen deugdelijke, zakelijke en consistente analyse van de onderneming hebben gemaakt

(zie 5.28). Dat lag tegenover de toelichting van de curator op hun weg, ook bij het weerleggen van het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

5.40.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben bij grief 5 erop gewezen dat zij uitdrukkelijk bewijs van de werkelijke oorzaak van het faillissement hebben aangeboden. Zij komen echter niet toe aan het leveren van bewijs. [appellant 1] en [appellant 2] hebben immers geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat deze een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap zijn geweest.

5.41.

De conclusie is dat grief 5 niet slaagt.

Matiging

5.42.

Art. 2:248 lid 4 BW laat toe dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, vermindert indien dit bedrag bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement en de wijze waarop dit is afgewikkeld. [appellant 1] en [appellant 2] hebben verzocht deze matiging toe te passen. Grief 6 heeft hierop betrekking.

5.43.

[appellant 1] en [appellant 2] noemen diverse argumenten die volgens hen aanleiding tot matiging behoren te zijn. Zij wijzen onder meer op het tijdsverloop, de gevolgen van een veroordeling voor hun privésituatie, de volgens hen geringe ernst van het niet-tijdig deponeren van de jaarrekening over 2009 en de aannemelijkheid dat de schuldeisers hun vorderingen zullen hebben afgeschreven.

5.44.

Indien schuldeisers hun vorderingen hebben afgewaardeerd of afgeschreven, en om die reden geen betaling meer verlangen, zal het bedrag waarvoor [appellant 1] en [appellant 2] aansprakelijk zijn, lager worden. Voor het verder verminderen van het aldus verlaagde bedrag op grond van art. 2:248 lid 4 BW vanwege het afwaarderen of afschrijven bestaat geen goede reden.

5.45.

Wat betreft de onbehoorlijke taakvervulling gaan [appellant 1] en [appellant 2] ook hier ten onrechte ervan uit dat deze alleen het niet-tijdig deponeren van de jaarrekening betreft.

Het niet-tijdig deponeren leidt ertoe dat het ervoor wordt gehouden dat het bestuur in het algemeen zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Het gaat dus niet alleen om het niet-tijdig deponeren en evenmin om de vraag of schuldeisers daardoor schade hebben geleden.

De curator heeft bovendien – ook los van het vermoeden – aangetoond dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en [appellant 1] en [appellant 2] hebben in de kern daar niets tegenover gesteld. Het hof verwijst naar hetgeen hierover is overwogen in onder meer 5.28, 5.35 en 5.39. Mede in aanmerking genomen hetgeen is gebleken over het onbehoorlijk vervullen van de bestuurstaak, ziet het hof geen aanleiding voor matiging vanwege de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling.

5.46.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben geen concrete informatie verstrekt over hun privésituatie, op grond waarvan het bedrag waarvoor zij aansprakelijk zijn, zou moeten worden verminderd.

5.47.

Ook in het tijdsverloop en de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld, acht het hof geen grond gelegen om het bedrag te matigen. Het was [appellant 1] en [appellant 2] na de faillietverklaring bekend dat de curator onderzoek deed naar de gang van zaken binnen de vennootschap en hun aansprakelijkheid. Gelet op hetgeen bij het onderzoek over het handelen van [appellant 1] en [appellant 2] is gebleken, kan het voor hen ook nauwelijks een verrassing zijn geweest dat de curator in 2016 tot aansprakelijkheid concludeerde. Voor het oordeel de afwikkeling van het faillissement niet naar behoren is geweest, of om andere reden tot matiging moet leiden, is ook verder te weinig aangevoerd.

5.48.

Er zijn ook verder geen toereikende gronden voor matiging aangedragen.

De conclusie is daarom dat grief 6 vergeefs is voorgesteld.

Slot

5.49.

Grief 7 heeft geen zelfstandige betekenis en deelt dus het lot van de andere grieven.

5.50.

Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft het hof niet te bespreken. Het bewijsaanbod van [appellant 1] en [appellant 2] passeert het hof, ook voor zover dit betrekking heeft op andere stellingen dan die bij grief 5 zijn besproken. Er zijn immers geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht of te bewijzen aangeboden, die tot een andere beslissing kunnen leiden.

5.51.

De slotsom is dat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.

Proceskosten

5.52.

De proceskosten van het hoger beroep komen ten laste van [appellant 1] en [appellant 2] , omdat zij in het ongelijk zijn gesteld. Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van de curator als volgt vast:

- griffierecht € 1.727,00

- salaris advocaat
€ 4.064,00(tarief VI, 1 punt)

totaal € 5.791,00

5.53.

De nakosten stelt het hof vast, zoals hierna in de uitspraak wordt vermeld.

6.De uitspraak

Het hof:

6.1.

bekrachtigt de bestreden vonnissen;

6.2.

veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van de curator vastgesteld op:

- € 5.791,00 tot heden voor het hoger beroep,

- € 163,00 aan nasalaris advocaat zonder betekening van dit arrest of € 248,00 vermeerderd met de explootkosten bij betekening van dit arrest,

indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

6.3.

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de proceskostenveroordeling.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 februari 2022.

griffier rolraadsheer