ECLI:NL:GHSHE:2022:4082 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep tegen afwijzing vorderingen wegens schending...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.283.876/01

arrest van 6 december 2022

in de zaak van

1.[appellante],wonende te [woonplaats],

2.
[appellant],wonende te [woonplaats],

appellanten,

hierna (gezamenlijk) aan te duiden als de afnemer,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,

tegen

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 21 oktober 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 augustus 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen de afnemer als eisers en Dexia als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7336412 CV EXPL 18-9622)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
de akte uitlaten producties van de afnemer;
de antwoordakte van Dexia;
de schriftelijke toelichting/het schriftelijk pleidooi van Dexia, met productie;
de schriftelijke toelichting/het schriftelijk pleidooi van de afnemer.

De advocaat van de afnemer heeft aangevoerd dat hij de schriftelijke toelichting/pleitnota van Dexia pas op 14 oktober 2022 heeft ontvangen, en dus niet uiterlijk twee weken voor de roldatum van 25 oktober 2022 waarop de toelichting/pleitnota moest worden overgelegd. Dit wordt door Dexia niet betwist. Daarmee heeft Dexia inderdaad in strijd gehandeld met wat voor de gang van zaken bij een schriftelijk pleidooi/toelichting in het procesreglement is bepaald. Nu de afnemer niet stelt daardoor te zijn benadeeld, bij het opstellen van diens beknopte reactie op Dexia’s pleidooi/toelichting of anderszins, betekent deze overtreding van Dexia naar het oordeel van het hof niet, zoals de afnemer bepleit, dat het recht op het overleggen van de pleitnota/toelichting, althans de eerste termijn daarvan, voor Dexia is vervallen. Toelating van de pleitnota/toelichting is, gelet op het voorgaande, niet in strijd met de goede procesorde.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld. Deze feiten zijn niet bestreden, zodat ze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

3.2.1.

Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de weergave van de vorderingen van de afnemer en de grondslagen daarvan. Deze weergave is in hoger beroep niet bestreden.

3.2.2.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van de afnemer afgewezen en de afnemer in de proceskosten veroordeeld.

3.3.

In hoger beroep heeft de afnemer twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van de afnemer.

Volmacht

3.4.

Dexia heeft in eerste aanleg betwist dat Leaseproces nog steeds gevolmachtigd is om namens de afnemer deze procedure op te starten. Dexia heeft de kantonrechter daarom verzocht om Leaseproces te gelasten een recente volmacht te overleggen waaruit de wil blijkt van de afnemer om Dexia nog immer in rechte te betrekken.

Voor zover Dexia dit verweer in hoger beroep handhaaft, slaagt dit niet. De afnemer, en niet Leaseproces, is partij in deze procedure en de afnemer wordt vertegenwoordigd door zijn advocaat.

Waarschuwingsplicht

3.5

Naar het hof uit de stukken begrijpt, komt de afnemer op tegen het niet toewijzen door de kantonrechter van de gevorderde verklaring voor recht dat Dexia haar waarschuwingsplicht heeft geschonden. Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia de afnemer voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomst niet indringend heeft gewaarschuwd voor het risico dat bij tussentijdse beëindiging van de effectenleaseovereenkomst een restschuld kon ontstaan. Dexia is daarmee toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht die zij jegens de afnemer in acht diende te nemen. Tevens heeft Dexia in zoverre onrechtmatig gehandeld jegens de afnemer. De door de afnemer gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van de schending van de waarschuwingsplicht is daarom toewijsbaar.

Advisering Spaar Select en wetenschap Dexia

3.6.

Met zijn tweede grief voert de afnemer aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de afnemer zijn stelling dat hij een op zijn persoon toegesneden advies heeft gekregen van Spaar Select met betrekking tot het product waarvoor de afnemer vervolgens de effectenleaseovereenkomst met Dexia is aangegaan, onvoldoende (met stukken) heeft onderbouwd. Het hof overweegt als volgt.

3.7.

Tussen partijen staat vast dat de effectenleaseovereenkomst tussen Dexia en de afnemer tot stand is gekomen door tussenkomst van Spaar Select die als bemiddelaar optrad. Daarmee is Spaar Select bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte (oud).

3.8.

Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. Spaar Select had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte Pro (oud), om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Zij kon echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Pro Wte (oud) om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. De reden van deze vrijstelling was dat de instelling bij wie de cliënt werd aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond Spaar Select als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Artikel 41 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (en voorheen artikel 25 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995) verbood Dexia om een effectenleaseovereenkomst met een klant aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur was opgetreden. Deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – moet Dexia in een dergelijk geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW Pro zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die op deze manier tot stand zijn gekomen, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de klant in het aan te schaffen product. Dexia had de klant immers hoe dan ook moeten weigeren. De billijkheid eist dan in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last vormden (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935).

3.9.

Kortom, voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld of: (i) de klant voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd, en (ii) of Dexia dit wist of behoorde te weten.

3.10.

Het hof verwijst verder voor het toepasselijke juridisch kader naar het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862, rov. 2.7.1 t/m 2.10.21. In het bijzonder heeft de Hoge Raad in dit arrest geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

3.11.

In de onderhavige zaak heeft de afnemer een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van de afnemer komen, samengevat, op het volgende neer. De afnemer heeft een of meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd met een medewerker van Spaar Select. Daarbij is besproken dat de afnemer (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen de afnemer daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is de afnemer door de medewerker van Spaar Select geadviseerd om een specifiek effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de Spaar Select medewerker geschikt voor de situatie van de afnemer. De afnemer heeft op het advies van de medewerker van Spaar Select vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Vervolgens is het contract aan de afnemer gestuurd en is de afnemer de effectenleaseovereenkomst aangegaan, aldus de afnemer. De aldus jegens de afnemer gevolgde handelwijze stemt volgens de afnemer overeen met de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select, waartoe de afnemer heeft verwezen naar de producties die hierna zijn weergegeven.

3.12.

Dexia heeft de stellingen van de afnemer slechts in algemene zin betwist. Volgens haar volgt uit diverse door haar overgelegde producties dan wel verklaringen dat de werkwijze van Spaar Select veelvuldig was beperkt tot het doen van algemene aanprijzingen.

3.13.

Voorop staat dat de door de afnemer geschetste betrokkenheid van Spaar Select bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, indien deze komt vast te staan, in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2022 moet worden gekwalificeerd als advisering. Het hof verwerpt daarmee het verweer van Dexia, zoals zij dat onder meer in haar schriftelijk pleidooi onder verwijzing naar de door haar overgelegde opinie heeft gevoerd, dat de door de afnemer gestelde betrokkenheid niet als advisering in de zin van artikel 41 Nadere Pro Regeling 1999 kan worden aangemerkt. Naar het oordeel van het hof volgt uit de door de afnemer overgelegde producties, zoals die hierna zijn weergegeven, voldoende dat Spaar Select een gebruikelijke werkwijze had die aansluit bij de concrete stellingen van de afnemer over hoe Spaar Select in zijn geval heeft gehandeld. Daarmee heeft de afnemer zijn stelling dat er is geadviseerd voldoende gemotiveerd onderbouwd. Het had op de weg van Dexia gelegen om concreet te stellen en toe te lichten dat en op welke wijze in onderhavig geval is afgeweken van die gebruikelijke werkwijze. Het in algemene bewoordingen geformuleerd verweer dat Spaar Select zich in veel zaken onthield van het geven van advies, is daartoe onvoldoende. De stelling van Dexia dat hiermee een verzwaarde stelplicht op Dexia komt te liggen, waaraan zij onmogelijk zou kunnen voldoen, wordt door het hof verworpen. Zoals hierna wordt overwogen, was Dexia er destijds mee bekend dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die Spaar Select als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten. Het had daarom in het kader van de verplichtingen van Dexia ingevolge artikel 41 Nadere Pro Regeling 1999 op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer navraag te doen bij Spaar Select wat de aard van de betrokkenheid van Spaar Select was geweest. Zo had Dexia kunnen en moeten beoordelen of zij de effectenleaseovereenkomst met de afnemer kon en mocht aangaan. Anders dan Dexia betoogt, kon het inwinnen van deze informatie redelijkerwijs van haar verlangd worden zodat deze zich wel degelijk in haar domein bevond. Dexia heeft een dergelijk onderzoek kennelijk niet verricht, althans zij heeft hieromtrent niets gesteld. De gevolgen van dit nalaten, dat meebrengt dat Dexia in onderhavige zaak nu kennelijk niet meer in staat is om gemotiveerd te onderbouwen dat er in onderhavige zaak geen advies is verleend, komen voor risico van Dexia.

Bovendien heeft Dexia niet uitgelegd op basis waarvan zij in haar memorandum van 26 maart 2007 (zie citaten hierna) tot de conclusie is gekomen dat de werkzaamheden van tussenpersonen zelden beperkt zijn gebleven tot het aanbrengen van een klant, maar dat doorgaans daarnaast sprake is geweest van het geven van beleggingsadvies. Evenmin heeft zij uitgelegd hoe deze conclusie – en het onderzoek dat daaraan kennelijk vooraf is gegaan – zich verdraagt met haar stelling dat het voor haar niet mogelijk is na te gaan in welke gevallen wel of niet is geadviseerd. Uit het memorandum volgt niet, zoals Dexia stelt, dat slechts is verondersteld dat door tussenpersonen beleggingsadviezen zijn gegeven.

Dexia heeft dan ook niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat de afnemer voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomst een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van die overeenkomst heeft gekregen van Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf. Dit neemt het hof dan ook als vaststaand aan. Dit betekent dat de afnemer de effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door Spaar Select die daarbij de reikwijdte van haar vrijstelling van de vergunningplicht heeft overschreden.

3.14.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Dexia bij het sluiten van de effectenleaseovereenkomst wist dat sprake was van deze advisering door Spaar Select of dit behoorde te weten. Volgens de afnemer dient de vraag bevestigend te worden beantwoord. Er was volgens de afnemer sprake van een nauwe samenwerking tussen Dexia en Spaar Select. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft de afnemer onder meer verwezen naar de volgende producties.

a. De volgende tekst van de website van Spaar Select van april 2001:

“Spaar Select is een onafhankelijk financieel adviesbureau gespecialiseerd in

Persoonlijke Financiële Planning. Wat houdt dit nu precies in? U krijgt vast en zeker

ook regelmatig standaardaanbiedingen in de brievenbus. Deze aanbiedingen zijn

echter niet op uw persoonlijke situatie afgestemd. Spaar Select daarentegen gaat wél

uit van uw persoonlijke situatie. Wij maken samen met u een planning om op korte,

middellange en lange termijn al uw wensen te realiseren (…)

De Adviseur begint met een inventarisatie van uw huidige situatie. Alvorens hij een

advies kan geven is het belangrijk te weten welke zaken u reeds geregeld heeft en

welke zaken nog niet. Het heeft immers geen zin om dingen dubbel te regelen.

Naar aanleiding van uw wensen wordt er bepaald wat de meest geschikte spaarvorm is om uw wensen te realiseren. Dat kan door middel van diverse spaar- en beleggingsproducten, zoals hypotheken, eigen huis sparen, aandelenleasen, lijfrentes, en bedrijfssparen. Tot slot bepaalt uw accountmanager welke bank of verzekeringsmaatschappij u de beste aanbieding kan doen om uw wensen te realiseren. In de vorm van een Persoonlijk Financieel Plan presenteert uw accountmanager hoe u al uw wensen kunt realiseren tegen zo laag mogelijke kosten. En dat is nu ‘Het effect van Spaar Select’.

Persoonlijke Financiële Planning dient afgestemd te worden op uw eigen specifieke

situatie. Het is dan ook onmogelijk om u op deze site een voorbeeld van een

Persoonlijk Financieel Plan te laten zien. Indien u wilt weten hoe u uw wensen kunt

realiseren door optimaal gebruik te maken van uw bestaande middelen, kunt u een

afspraak maken met één van onze Adviseurs. Middels een Persoonlijk Financieel Plan afgestemd op uw situatie zal u dan duidelijk worden dat u meer financiële

mogelijkheden heeft dan u zelf had durven dromen.”

Het jaarverslag 1997 van Bank Labouchere, de rechtsvoorganger van Dexia:

“Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan een persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair. Dit voorziet in een duidelijke behoefte.”

Een verklaring van [persoon A], van 1993 tot 2002 directeur van Spaar Select, van 26 september 2013. Hierin verklaart [persoon A] onder meer:

“Spaar Select kreeg daarbij commerciële ondersteuning van Bank Labouchere. (…)

Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. Dexia bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was [persoon B], die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select.”

Een e-mailbericht van [persoon B], voormalig directeur bij het onderdeel Beleggingsproducten van Dexia, waarin deze antwoordt op vragen van de gemachtigde van de afnemer, en dat voor zover relevant als volgt luidt:

“Was u ermee bekend dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten veelal thuis bezochten en hen, al dan niet door middel van een zgn. Financieel Plan, adviseerden om op bepaalde aandelenleaseproducten in te schrijven?

Antw: Ja. De adviseurs van Spaar Select c.q. Spaar Select bemiddelden bij de klanten thuis op afspraak. Met het oog op de zorgvuldigheid, de controlemogelijkheid en de zoveel mogelijke eenduidigheid in zo’n grote organisatie als Spaar Select vonden de klantgesprekken thuis bij de klanten van Spaar Select plaats volgens een gereguleerde gespreksopzet en verslaglegging.

(…)”

Een e-mailbericht van [de adviseur], voormalig medewerker van Spaar Select, aan de gemachtigde van de afnemer waarin zij verklaart over de vaste werkwijze van Spaar Select (het geven van persoonlijke adviezen) en over de contacten met [persoon B] en de wetenschap van [persoon B] over de werkwijze van Spaar Select.

De volgende tekst van de websites van Dexia:

“Labouchere Beleggingsproducten

Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.” (mei 2000)

“De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.” (mei 2000)

“Deze bieden wij u als marktleider aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs, die u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De zorgvuldig geselecteerde tussenpersonen kunnen rekenen op voortdurende training en ondersteuning door de accountmanagers van Bank Labouchere. Deze accountmanagers houden de tussenpersonen tevens op de hoogte van nieuwe producten en de mogelijkheden daarvan. Zo verzekert u zichzelf van een met zorg omkleed maatadvies, toegesneden op uw persoonlijke financiële planning.“ (oktober 2000)

“Deze bieden wij u aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs. De zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De financieel intermediairs van Bank Labouchere Beleggingsproducten worden continue getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.” (augustus 2001)

Een memorandum, opgesteld door Dexia, waarin onder meer het volgende staat:

“1.5 Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (‘Wte’) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies. (…)”

En in 5.1 van bedoeld memorandum:

“Hierboven is aan de orde geweest dat tussenpersonen die hebben bemiddeld terzake van effectenleaseproducten in de praktijk doorgaans ook hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de desbetreffende lessee. (…)”

3.15.

Dexia heeft opgemerkt dat de tekst van de website van Spaar Select dateert van april 2001 en dus van voor of na het sluiten van de effectenleaseovereenkomst, en/of opgemerkt dat de tekst van de website van Spaar Select slechts getuigt van de ambities van Spaar Select, niet van de realiteit. Dexia heeft echter niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat de tekst van de website de algemene werkwijze van Spaar Select ten tijde van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst correct weergeeft. Daaraan doet niet af dat de werkwijze niet in alle gevallen steeds gevolgd is zoals op de website beschreven.

3.16.

Dexia heeft voorts de authenticiteit van de verklaringen van [persoon A] (onder c), [persoon B] (onder d) en [de adviseur] (onder e) betwist. Deze betwisting heeft zij naar het oordeel van het hof niet althans onvoldoende gemotiveerd. Dexia legt niet uit waarom het voor haar bijvoorbeeld niet mogelijk is geweest om deze personen te vragen of het klopt dat zij deze verklaringen hebben afgelegd. De stelling van Dexia dat de verklaring van [persoon A] kennelijk onwaarachtig is, omdat Dexia die verklaring op een enkel onderdeel ongeloofwaardig vindt, is dan ook een onvoldoende betwisting van de authenticiteit van de verklaring. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat het hier daadwerkelijk gaat om authentieke verklaringen. Anders dan Dexia stelt, staat in de verklaring van [persoon A] niet dat binnen Spaar Select niemand bekend was met de risico's die aan aandelenleaseproducten waren verbonden (punt 8 van de verklaring). Dit punt is daarnaast niet relevant voor waar het hier om gaat, namelijk Dexia’s bekendheid met de werkwijze van Spaar Select waarbij klanten werden geadviseerd. Voor het overige heeft Dexia de inhoud van de citaten onder (a) tot en met (g) als zodanig verder niet betwist. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat Dexia, in de periode dat de afnemer de effectenleaseovereenkomst sloot, nauw samenwerkte met Spaar Select bij de verkoop van de producten van Dexia door Spaar Select en in dat kader er ook mee bekend was dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die zij als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten.

3.17.

Dexia heeft verwezen naar (getuigen)verklaringen van [voormalig medewerker 1] (5 september 2018), [voormalig medewerker 2] (5 oktober 2020) en [voormalig medewerker 3] (16 oktober 2020), (voormalige) medewerkers van (een franchisenemer van) Spaar Select. Dexia heeft daarnaast verwezen naar getuigenverklaringen van (voormalige) medewerkers van Dexia of (andere) tussenpersonen. Uit de verklaring van [voormalig medewerker 1] die Dexia heeft overgelegd, leidt het hof niet af dat in de klantgesprekken die deze medewerker voerde niet werd geadviseerd. In de door [voormalig medewerker 2] en [voormalig medewerker 3] per email geaccordeerde weergave van hun telefonische verklaringen, is slechts summier vermeld dat geen advies op maat werd gegeven. Deze verklaringen van enkele medewerkers van Spaar Select zijn van onvoldoende gewicht om af te doen aan hetgeen volgt uit de inhoud van de citaten onder (a) tot en met (g) over de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select. De overige (getuigen)verklaringen waarnaar Dexia verwijst, leggen in dit verband eveneens te weinig gewicht in de schaal, en hebben bovendien niet specifiek betrekking op Spaar Select, zodat zij om die reden niet kunnen leiden tot een ander oordeel.

3.18.

Dexia verwijst voorts naar verklaringen en brieven van afnemers ter onderbouwing van haar stelling dat effectenleaseovereenkomsten op verschillende wijze werden afgesloten door tussenpersonen, en ter onderbouwing van haar betwisting dat Spaar Select een vaste werkwijze had waarbij zij klanten adviseerde. Het hof overweegt dat alleen bij enkele verklaringen is op te maken dat deze betrekking hebben op Spaar Select. Uit (nagenoeg) al deze verklaringen van klanten over hoe de gesprekken met de medewerker van Spaar Select zijn verlopen, volgt dat het doel van de gewenste vermogensopbouw en de financiële middelen die de klant daarvoor beschikbaar had, in die gesprekken zijn besproken en dat aan de klanten vervolgens een daarbij passend product als deugdelijk is gepresenteerd. Uit de verklaringen volgt in elk geval niet dat Spaar Select de klant niet heeft geadviseerd. Dat de klant zich kennelijk realiseerde dat Spaar Select (ook) een product wilde verkopen, is er niet mee onverenigbaar dat hij tevens door Spaar Select is geadviseerd. Uit de overige verklaringen en brieven, voor zover Dexia in de processtukken daarnaar verwijst, volgt niet dat deze betrekking hebben op Spaar Select. Bovendien doet de omstandigheid dat in bepaalde gevallen mogelijk niet door Spaar Select zou zijn geadviseerd er niet aan af dat uit bovengenoemde citaten onder (a) tot en met (g) volgt dat dit wel de gebruikelijke werkwijze was van Spaar Select, althans dat zij dit op grote schaal deed, en dat Dexia daarmee bekend was.

3.19.

Alles overziend, komt het hof in deze zaak tot het volgende oordeel. Dexia was ermee bekend dat in het kader van de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select advies werd verleend aan potentiële klanten. Gezien die gebruikelijke werkwijze had het op de weg van Dexia gelegen, zoals hiervoor is overwogen, om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer navraag te doen bij Spaar Select om te beoordelen of er al dan niet was geadviseerd. Indien Dexia al niet wist dat de afnemer door Spaar Select was geadviseerd, dan had zij dus behoren te weten dat Spaar Select de afnemer had geadviseerd, in de zin dat deze een gepersonaliseerde aanbeveling had gekregen van Spaar Select tot het aangaan van de effectenleaseovereenkomst. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats.

3.20.

Gelet op het voorgaande heeft Dexia bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer in strijd gehandeld met artikel 41 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. In dit geval eist de billijkheid daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de restschuld van de afnemer als voor de door deze betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat dan ook niet op.

3.21.

Uit het voorgaande volgt dat de tweede grief van de afnemer slaagt en dat de verweren van Dexia (met inbegrip van de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven) niet slagen. De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens de afnemer heeft gehandeld doordat Dexia niet heeft geweigerd de effectenleaseovereenkomst met de afnemer aan te gaan, terwijl de afnemer als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

Schade

3.22.

De schade die de afnemer heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming/ het onrechtmatig handelen van Dexia, dient Dexia te vergoeden. Deze schade bestaat uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen) en restschuld, verminderd met eventuele dividenduitkeringen, restitutie van de restschuld en fiscaal voordeel, en vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van die schade telkens vanaf het moment waarop het desbetreffende gedeelte van de inleg/restschuld daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening.

Wat betreft het fiscaal voordeel betwist de afnemer voornamelijk de omvang van het door Dexia gemotiveerd gestelde bedrag van het genoten fiscaal voordeel. Nu het gaat om daadwerkelijk genoten voordeel had het op de weg van de afnemer gelegen om, bijvoorbeeld onder overlegging van de desbetreffende belastingaangiftes, duidelijk te maken welke bedragen aan rente hij in de desbetreffende jaren in aftrek heeft gebracht op de door hem te betalen belasting. Gelet op het stadium waarin het debat op dit punt verkeert, ziet het hof aanleiding de te vergoeden schade te formuleren zoals in het dictum bepaald, en de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen.

Buitengerechtelijke kosten

3.23.

De kosten van de door de afnemer gestelde werkzaamheden komen op grond van artikel 6:96 lid 3 BW Pro in verbinding met artikel 241 Rv Pro in een procedure niet voor vergoeding in aanmerking (Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, rov. 4.5.3 en 4.5.4). Deze vordering zal dus worden afgewezen.

Uitvoerbaar bij voorraad

3.24.

De afnemer heeft gevorderd om de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dexia heeft hiertegen verweer gevoerd. Daarbij wijst Dexia er op dat de vordering van de afnemer onderdeel is van een groot aantal procedures. De financieel nadelige gevolgen voor Dexia bij een (massale) uitvoerbaarverklaring bij voorraad van betalingsveroordelingen staan niet in verhouding tot het relatieve ongemak van de afnemer om wat langer te moeten wachten op betaling, te meer omdat de afnemer zelf al vele jaren gewacht heeft voordat de procedure is begonnen. Ook is er een restitutierisico en vindt uitbetaling niet plaats aan de afnemer zelf. In elk geval dient voor een eventuele uitvoerbaarverklaring bij voorraad zekerheid te worden gesteld, aldus Dexia.

De afnemer heeft het betoog van Dexia gemotiveerd bestreden.

3.25.

Het hof overweegt dat aangenomen kan worden dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft (HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602), terwijl een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden (HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602). Dat de executie mogelijk tot ingrijpende gevolgen leidt, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar is slechts een omstandigheid die meegewogen moet worden (HR 28 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0976). Dexia heeft niet onderbouwd dat uitvoerbaarverklaring bij voorraad voor haar zal leiden tot financieel nadelige gevolgen van zodanige omvang dat haar belang bij het achterwege blijven daarvan zwaarder dient te wegen dan het belang van de afnemer om de beslissing ten uitvoer te kunnen leggen. Het gestelde restitutierisico heeft Dexia niet geconcretiseerd voor wat betreft de situatie van de afnemer. Het hof zal de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad dus toewijzen, en ziet geen aanleiding om daaraan de voorwaarde van het stellen van zekerheid te verbinden.

Conclusie en proceskosten

3.26.

Uit het voorgaande volgt dat de tweede grief van de afnemer slaagt, zodat de eerste grief geen behandeling meer behoeft. De gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot betaling van schadevergoeding zullen alsnog worden toegewezen zoals hiervoor overwogen.

3.27.

Dexia is aan te merken als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Zij dient daarom te worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. De kosten aan de zijde van de afnemer worden als volgt begroot:

eerste aanleg

– dagvaarding € 98,01

– griffierecht € 79,--

– salaris advocaat (2,5 punten x € 300,-)
€ 750,--

totaal € 927,01

hoger beroep

– dagvaarding € 99,01

– griffierecht € 332,--

– salaris advocaat (2,5 punten x € 1.114,-)
€ 2.785,--

totaal € 3.216,01

De nakosten worden begroot in het dictum.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis;

verklaart voor recht:

dat Dexia toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht en onrechtmatig jegens de afnemer heeft gehandeld door de afnemer voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomst niet indringend te waarschuwen voor het risico dat bij tussentijdse beëindiging van de effectenleaseovereenkomst een restschuld kon ontstaan, en
dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer doordat Dexia niet heeft geweigerd de effectenleaseovereenkomst met de afnemer aan te gaan, terwijl de afnemer als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn;

veroordeelt Dexia om aan de afnemer te betalen de door hem geleden schade, bestaande uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen) en restschuld, verminderd met eventuele dividenduitkeringen, restitutie van de restschuld en fiscaal voordeel, en vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van die schade, telkens vanaf het moment waarop het desbetreffende gedeelte van de inleg/restschuld daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening, een en ander met toepassing van de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, no. 3.6.3);

bepaalt dat de schade in een procedure als bedoeld in artikel 612 Rv Pro zal worden

opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

veroordeelt Dexia in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van de afnemer vast op € 927,01 voor de eerste aanleg en op € 3.216,01 voor het hoger beroep, en wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad, en

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.J. Verhoeven en S.C.H. Molin en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 december 2022.

griffier rolraadsheer