ECLI:NL:GHSHE:2022:238

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.260.228/01

arrest van 1 februari 2022

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. B.H. Vader te Oost-Souburg, gemeente Vlissingen,

tegen

Imaca B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Imaca,

advocaat: mr. N.A. Koole te Middelburg,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarrest van 16 juli 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer 6803051 / 18-1098 gewezen vonnis van 24 april 2019.

1.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 16 juli 2019 waarin een comparitie van partijen is gelast;
het proces-verbaal van de op 25 september 2019 gehouden comparitie na aanbrengen;
de memorie van grieven met een productie;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1.

In overweging 1.1. tot en met 1.6 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds voldoende gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

2.1.1.

Imaca is een bedrijf dat zich bezighoudt met het produceren en verkopen van glass coating-producten over de hele wereld.

2.1.2.

[appellant] is met ingang van 17 maart 2008 voor onbepaalde tijd bij Imaca in dienst getreden in de functie van senior technical marketing specialist.

2.1.3.

Op 19 oktober 2016 heeft Imaca [appellant] op staande voet ontslagen.

2.1.4.

Op 2 november 2016 heeft [appellant] de oprichting van een eigen onderneming, [[---]] , geregistreerd bij de Kamer van Koophandel.

2.1.5.

Bij beschikking van 6 februari 2017 heeft de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (onder meer) het op 19 oktober 2016 aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet vernietigd en Imaca veroordeeld tot betaling van het loon van
€ 4.201,10 bruto per maand vermeerderd met emolumenten (€ 250,00 en € 476,52 bruto per maand) en vakantietoeslag van 8%, vanaf 19 oktober 2016 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd.

Verder heeft de kantonrechter in voornoemde beschikking (onder meer) de arbeidsovereenkomst, voor zover die nog bestond, ontbonden met ingang van 1 april 2017.

2.1.6.

Imaca heeft bij dit hof hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter van 6 februari 2017, waarop dit hof bij beschikking van 24 augustus 2017 (200.215.098/01) de bestreden beschikking heeft bekrachtigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.

De vorderingen bij de kantonrechter

3.1.1.

In eerste aanleg vorderde [appellant] in conventie veroordeling van Imaca tot betaling van (het netto equivalent van) € 24.850,28 bruto en een bedrag van € 1.350,96 netto, beide vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 december 2017 en de proceskosten.

Van voornoemde bedragen vorderde [appellant] :

€ 3.922,02 bruto plus een wettelijke verhoging van € 980,50 netto wegens een volgens [appellant] per 1 juli 2016 overeengekomen salarisverhoging;

€ 12.700,00 bruto vanwege in de jaren 2015 en 2016 gemaakte overuren;

€ 3.628,26 bruto aan niet genoten vakantie uren plus vakantietoeslag;

€ 4.600,00 bruto aan bonus over 2016;

€ 370,46 netto wegens privé gebruik van auto en mobiele telefoon.

3.1.2.

In reconventie vorderde Imaca de veroordeling van [appellant] tot betaling van € 84.000,00 wegens het overtreden van verboden in de arbeidsovereenkomst betreffende nevenwerkzaamheden en geheimhouding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 13 juni 2018 en de proceskosten.

Van voornoemd boetebedrag vorderde Imaca:

€ 5.000,00 wegens het tweemaal benaderen van een klant van Imaca;

€ 2.500,00 wegens het inschrijven van een eigen onderneming in het handelsregister;

€ 2.500,00 wegens het kopiëren van een machine van Imaca;

€ 2.500,00 wegens het registreren van een domeinnaam en starten van een website;

€ 2.500,00 wegens het inkopen van goederen ten behoeve van concurrerende doorverkoop;

€ 7.500,00 wegens het benaderen van 3 cliënten uit het klantenbestand van Imaca met een aan bieding;

€ 2.500,00 wegens het gebruik van informatie en software van Imaca;

€ 2.500,00 wegens het overleggen van een arbeidsovereenkomst van een ex-collega.

Naast deze bedragen van in totaal € 27.500,00 vorderde Imaca € 56.000,00 (113 maal € 500) vanwege het voortduren van de overtredingen over de periode 2 november 2016 (datum registratie handelsregister) tot en met 31 maart 2017 (datum einde dienstverband).

3.1.3.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in conventie Imaca veroordeeld om aan [appellant] een bedrag te betalen van € 1.685,66 bruto vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 2017 en Imaca in de proceskosten veroordeeld.

Het toegewezen bedrag bestaat uit een vergoeding van € 51,03, zijnde de CBS-indexverhoging over de maanden januari tot en met maart 2017 en een bedrag van

€ 1.634,63, zijnde een vergoeding voor 6,25 niet genoten vakantiedagen met wettelijke verhoging.

In reconventie heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld om aan Imaca een bedrag van € 5.000,00 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 juni 2018 en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Het toegewezen bedrag bestaat uit een boete van € 2.500,00 wegens het kopiëren van een machine van Imaca (onderdeel c in reconventie) en een boete van € 2.500,00 wegens het registreren van een domeinnaam en starten van een website (onderdeel d in reconventie).

De overige vorderingen in conventie en reconventie heeft de kantonrechter afgewezen.

De grieven in (incidenteel) hoger beroep

3.2.1.

[appellant] heeft in principaal hoger beroep zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij zijn vorderingen zijn afgewezen en de vorderingen van Imaca zijn toegewezen, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen en het alsnog afwijzen van de vorderingen van Imaca, met instandhouding van het vonnis voor het overige en met veroordeling van Imaca in de proceskosten in beide instanties.

Grief 1 richt zicht tegen het afwijzen van de door hem gevorderde loonsverhoging, grief 2 tegen het afwijzen van de vordering ter zake de overuren en grief 3 tegen het afwijzen van de bonus over het jaar 2016. Volgens grief 4, die voortbouwt op de voorgaande grieven, had aan [appellant] € 4.833,64 bruto moeten worden toegekend wegens de salarisverhoging met toeslag en verhoging, € 12.700,00 vanwege de overuren en € 4.600,00 aan bonus. Tot slot had de proceskostenveroordeling aan dit bedrag moeten worden aangepast.

Met de grieven 5 en 6 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat tweemaal een beding uit de arbeidsovereenkomst is overtreden en tegen het dictum in reconventie.

3.2.2.

Imaca heeft in incidenteel hoger beroep zes grieven aangevoerd.

Grief 1 richt zich tegen de proceskostenveroordeling in conventie. De grieven 2 tot en met 6 richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat voor de door Imaca in reconventie onder a, b, e, g en h gestelde gedragingen geen boete is verschuldigd, waarbij Imaca de gevorderde boete ten aanzien van de overtreding sub a in hoger beroep heeft beperkt tot
€ 2.500,00.

Imaca heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, met afwijzing van de vorderingen van [appellant] en veroordeling van [appellant] in de proceskosten, althans met compensatie van de proceskosten in conventie en met veroordeling van [appellant] in reconventie tot betaling van € 15.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 juni 2018.

3.3.1.

Het hof zal de grieven in principaal en in incidenteel hoger beroep per vordering (gezamenlijk) behandelen. Binnen het bereik van de grieven vallen de volgende vorderingen:

Vorderingen [appellant] :

€ 4.833,64 bruto wegens de salarisverhoging met toeslag en verhoging;

€ 12.700,00 bruto vanwege in de jaren 2015 en 2016 gemaakte overuren;

d. € 4.600,00 bruto aan bonus over 2016.

Vorderingen Imaca:

€ 2.500,00 (na eisvermindering) wegens het tweemaal benaderen van een klant van Imaca

€ 2.500,00 wegens het inschrijven van een eigen onderneming in het handelsregister;

€ 2.500,00 wegens het kopiëren van een machine van Imaca;

€ 2.500,00 wegens het registreren van een domeinnaam en starten van een website;

€ 2.500,00 wegens het inkopen van goederen ten behoeve van concurrerende doorverkoop;

g. € 2.500,00 wegens het gebruik van informatie en software van Imaca;
h. € 2.500,00 wegens het overleggen van een arbeidsovereenkomst van een ex-collega.

Ad a [appellant] - salarisverhoging

3.3.2.

Ten aanzien van deze vordering heeft Imaca zich bij wijze van verweer beroepen op gezag van gewijsde. In de hiervoor onder 2.1.5. genoemde procedure heeft [appellant] doorbetaling van loon van € 4.201,10 bruto per maand, vermeerderd met emolumenten
(€ 250,00 en € 476,52 bruto per maand) gevorderd vanaf 19 oktober 2016 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen en het hof heeft de beschikking van de kantonrechter op dit onderdeel bekrachtigd bij onherroepelijke beschikking. In de onderhavige procedure heeft de kantonrechter overwogen dat voornoemde beslissing rond het loon dat Imaca is verschuldigd gezag van gewijsde heeft, zodat de vordering van [appellant] dient te worden afgewezen.

Het hof is van oordeel dat de grief van [appellant] - dat de kantonrechter in de andere procedure zich niet heeft uitgelaten over de vraag of naast het toegewezen loon recht bestaat op loonsverhoging vanwege volgens [appellant] daarover op 22 juni 2016 gemaakte afspraken - slaagt. Artikel 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt, ongeacht of wat gevorderd wordt hetzelfde is. Heeft het andere geding (mede) betrekking op andere geschilpunten dan die waarover in het eerdere geding is beslist, dan strekt het gezag van gewijsde van de beslissing in het eerdere geding zich niet uit tot die andere geschilpunten. Het antwoord op de vraag of in het eerdere geding sprake is geweest van beslissingen aangaande een geschilpunt dat dezelfde rechtsbetrekking betreft als in het andere geding, is afhankelijk van de grondslag van de vordering of het verweer, het processuele debat en de gegeven beslissingen. Dat vergt uitleg van de in de eerdere procedure gedane uitspraak, mede in het licht van de gedingstukken waarop die uitspraak berust. Het gezag van gewijsde kan er niet aan in de weg staan dat in een ander geding dezelfde of een soortgelijke vordering wordt ingesteld op basis van een andere grondslag, waarover de rechter zich nog niet heeft uitgelaten. Dit geldt ongeacht of deze andere grondslag ook reeds in de eerdere procedure aangevoerd had kunnen worden. Het hof verwijst naar Hoge Raad, 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099.

De vordering tot betaling van loon die [appellant] heeft ingesteld in de hiervoor onder 2.1.5. genoemde procedure, betreft een andere vordering (€ 4.201,10 bruto per maand) dan de vordering die [appellant] in de onderhavige procedure heeft ingediend (het verschil tussen € 4.201,10 en € 4.600,00 bruto per maand), betreft een andere periode (ook de maanden 1 juli 2016 tot en met 18 oktober 2016) en heeft ook een andere grondslag. Of partijen op 22 juni 2016 al dan niet een salarisverhoging zijn overeengekomen, is in de eerdere procedure niet aan de orde geweest en betreft daarmee niet een geschilpunt waarop in de eerdere procedure is beslist.

3.3.3.

Omdat de loonsverhoging boven de € 4.201,10 niet in geschil is geweest in de hiervoor onder 2.1.5. genoemde procedure, is evenmin sprake van een gerechtelijke erkentenis op dat punt. Los daarvan is artikel 154 lid 1 Rv van toepassing op erkenningen “in een aanhangig geding”. Daarvan is met verwijzing naar stellingen van [appellant] in de hiervoor onder 2.1.5. genoemde procedure geen sprake.

3.3.4.

Tot slot passeert het hof ook het beroep van Imaca op rechtsverwerking. Voor het aannemen van rechtsverwerking levert enkel tijdsverloop geen toereikende grond op. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (Hoge Raad, 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827).

Het hof is van oordeel dat Imaca er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [appellant] geen aanspraak meer zou maken op de door [appellant] gestelde loonsverhoging vanwege de omstandigheid dat hij daarop in de hiervoor onder 2.1.5. genoemde procedure geen aanspraak heeft gemaakt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] in die procedure vernietiging van het ontslag verzocht en onder meer bij wege van voorlopige voorziening loondoorbetaling verzocht, omdat hij daar een spoedeisend belang bij had. In dat kader stond in die procedure niet de hoogte van het loon centraal, maar de verplichting van Imaca tot loondoorbetaling. Hieruit heeft Imaca dan ook niet mogen afleiden dat [appellant] de loonsverhoging niet later alsnog in een bodemprocedure zou gaan vorderen. Dat Imaca onredelijk zou zijn benadeeld of haar positie onredelijk zou zijn verzwaard als gevolg van het alsnog indienen van deze vordering in de onderhavige procedure, heeft Imaca niet (voldoende) toegelicht.

Dit betekent dat het hof deze vordering inhoudelijk zal beoordelen.

3.3.5.

[appellant] stelt dat partijen op 22 juni 2016 een salarisverhoging zijn overeengekomen van € 4.1201,10 bruto per maand naar € 4.600,00 bruto per maand ingaande per 1 juli 2016. Over juli 2016 heeft Imaca vervolgens € 4.600,00 bruto overgemaakt, maar in augustus heeft Imaca de verhoging eenzijdig ingetrokken en de over juli betaalde verhoging weer afgetrokken van (verrekend met) het salaris over augustus, aldus [appellant] . [appellant] stelt herhaaldelijk tevergeefs te hebben verzocht om uitbetaling van de loonsverhoging. [appellant] vorderde in eerste aanleg betaling van het verschil tussen het overeengekomen salaris en het uitbetaalde salaris over de maanden juli 2016 t/m maart 2017 en vanaf 1 januari 2017 met verhoging overeenkomstig het bepaalde in artikel 7 lid c van de arbeidsovereenkomst (de CBS-indexverhoging) en te vermeerderen met vakantietoeslag en wettelijke verhoging van 25% (in totaal een bedrag van € 3.922,02 bruto plus € 980,50 netto).

In hoger beroep heeft [appellant] daarop de in eerste aanleg toegewezen vergoeding van € 51,03, zijnde de CBS-indexverhoging over de maanden januari tot en met maart 2017, in mindering gebracht en verzocht in totaal een bedrag van € 4.833,64 bruto toe te wijzen.

3.3.6.

Imaca heeft erkend dat op enig moment aanpassing van het salaris aan de orde was. Volgens Imaca hield de verhoging verband met verantwoordelijkheid die [appellant] zou krijgen, maar uiteindelijk niet meer verkreeg. Feitelijk trok [appellant] zelf de stekker eruit en waren partijen het daarover en over het terugdraaien van de ongegronde betaling eens, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat [appellant] geen aanspraak maakte op betaling van de loonsverhoging, aldus Imaca.

Subsidiair heeft Imaca verzocht de wettelijke verhoging te matigen tot nihil omdat [appellant] deze vordering in de eerdere procedure had kunnen indienen.

3.3.7.

Het hof oordeelt als volgt. Imaca betwist niet dat de gestelde salarisverhoging is overeengekomen, maar stelt dat partijen deze verhoging daarna weer hebben teruggedraaid, hetgeen [appellant] gemotiveerd heeft betwist. Volgens [appellant] was van wijziging van verantwoordelijkheden geen sprake en betrof de loonsverhoging een erkenning van zijn inzet voor het bedrijf.

Imaca heeft niet (voldoende) gesteld dat partijen het terugdraaien van de loonsverhoging samen hebben besproken. Op 20 augustus 2016 heeft Imaca [appellant] een brief gezonden waarin onder meer staat:

“
Op 30 juni 2016 hebben wij een salarisverhoging afgesproken van Euro 400 bruto per 01.07.106. Gezien de negatieve ontwikkelingen mbt je functioneren binnen Imaca, wordt deze ingetrokken en verrekend met het salaris van Augustus (…)”

Het hof begrijpt dat [appellant] volgens Imaca stilzwijgend akkoord is gegaan met het terugdraaien van de salarisverhoging doordat [appellant] na deze brief en na het inhouden van de salarisverhoging over juli in augustus 2016 en het vanaf augustus 2016 niet uitbetalen van de salarisverhoging, nooit een verzoek om salarisbetaling heeft gedaan.

Het verweer van Imaca slaagt niet. Het terugdraaien van een overeengekomen salarisverhoging is een voor de werknemer nadelige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden. In dat geval mag een werkgever er slechts dan op vertrouwen dat een werknemer heeft ingestemd met deze wijziging, als op basis van verklaringen of gedragingen van die werknemer een welbewuste instemming van de werknemer mag worden aangenomen (vgl. HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570).

Op basis van het niet reageren op voornoemde brief of op het terugdraaien van de uitbetaling kan naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen dat [appellant] welbewust met het terugdraaien van de salarisverhoging heeft ingestemd. Dit kan evengoed zijn ingegeven vanuit het tussen partijen bestaande conflict en het primaire belang bij ongedaanmaking van het ontslag op staande voet, zoals [appellant] heeft toegelicht.

Andere verklaringen of gedragingen van [appellant] waarop welbewust instemmen kan worden gebaseerd heeft Imaca niet (voldoende) gesteld. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.

Dit betekent dat [appellant] recht heeft op uitbetaling van de overeengekomen salarisverhoging tot aan het einde van het dienstverband. Imaca heeft de berekening daarvan zoals door [appellant] onderbouwd niet (voldoende) betwist. Met de opmerking dat deze betaling enkel uit bruto bedragen zou moeten bestaan, gaat Imaca voorbij aan het feit dat [appellant] in hoger beroep enkel om uitbetaling van bruto bedragen heeft verzocht.

Het hof gaat tot slot voorbij aan het verzoek van Imaca om de wettelijke verhoging te matigen. De niet tijdige betaling is naar het oordeel van het hof aan Imaca toe te rekenen omdat zij had behoren te weten dat voor het wijzigen van voor een werknemer nadelige arbeidsvoorwaarden welbewuste instemming van de werknemer is vereist. Daarbij verzoekt [appellant] om 25% in plaats van de wettelijke verhoging van 50%, hetgeen het hof gegeven de omstandigheden redelijk voorkomt. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat [appellant] pas later aanspraak heeft gemaakt op het verschuldigde loon. Het hof zal bij eindarrest het verzoek van [appellant] tot betaling van (het netto-equivalent van)
€ 4.833,64 bruto aan achterstallig loon met vakantietoeslag en wettelijke verhoging toewijzen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 2017 tot aan de dag van algehele betaling.

Ad b [appellant] – overuren 2015 en 2016

3.4.1.

De kantonrechter heeft de vordering tot vergoeding van overuren, die [appellant] in 2015 en 2016 stelt te hebben gemaakt, afgewezen. [appellant] heeft zijn stellingen onvoldoende onderbouwd gehandhaafd en erkend dat het door hem opgevoerde overwerk niet is gegrond op een afspraak tussen partijen, aldus de kantonrechter.

3.4.2.

In hoger beroep stelt [appellant] dat de arbeidsovereenkomst in artikel 6 lid c de mogelijkheid van een overwerkvergoeding kent, dat dit bij andere personeelsleden niet het geval was en dat uit het overwerkurenoverzicht blijkt dat het bij hem niet om bijzondere gevallen ging, maar dat het overwerk structureel was. Alle overuren zijn volgens [appellant] gemaakt in opdracht en met toestemming van Imaca. [appellant] wijst erop dat in 2008 en in 2011 ook overuren aan hem zijn vergoed. De situatie in 2008 en 2011 is volgens [appellant] niet anders dan de situatie in 2015 en 2016. In 2008 en 2011 werd overwerk ook niet per situatie vooraf afgesproken volgens [appellant] . [appellant] stelt dat Imaca geld heeft ontvangen van de klant voor de door hem gemaakte overuren en dat hij in 2015 en 2016 herhaaldelijk aanspraak heeft gemaakt op uitbetaling van overuren.

3.4.3.

Imaca heeft gemotiveerd verweer gevoerd, welk verweer het hof hierna bij de beoordeling zal betrekken.

3.4.4.

Het hof verwerpt onder verwijzing naar de hiervoor onder 3.3.4. genoemde maatstaf het verweer dat sprake is van rechtsverwerking. Bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij Imaca het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellant] zijn aanspraak op overuren niet (meer) geldend zal maken, hetzij haar positie onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard, heeft Imaca niet (voldoende) gesteld.

Het hof zal op grond van de Haviltex-maatstaf beoordelen of partijen al dan niet zijn overeengekomen dat overuren worden vergoed. In artikel 6 onder c van de arbeidsovereenkomst staat het volgende:

“De werkgever kan van de werknemer verlangen in bijzondere gevallen overwerk te verrichten. Hierbij wordt als uitgangspunt aangehouden dat de functie met zich brengt dat de werkzaamheden ook buiten kantoortijden kunnen vallen. Slechts in uitzonderlijke situaties zal sprake kunnen zijn van overwerk. Dit wordt per situatie altijd vooraf in onderling overleg tussen beide partijen afgesproken.”

Het hof volgt [appellant] niet in zijn lezing dat met deze bepaling is bedoeld dat incidenteel overwerk niet wordt uitbetaald, maar structureel overwerk wel. Dat partijen over deze bepaling hebben gesproken dan wel naast of in afwijking van deze bepaling hierover mondeling afspraken hebben gemaakt, heeft [appellant] niet (voldoende) gesteld. Uit de bewoordingen van de bepaling - dat uitgangspunt is dat de functie met zicht brengt dat buiten kantoortijden wordt gewerkt - leidt het hof af dat van [appellant] in beginsel mag worden verwacht dat hij uit hoofde van zijn functie onbetaald overwerk verricht. Dat andere personeelsleden de betreffende bepaling niet in hun arbeidsovereenkomst hebben staan maakt dat niet anders.

[appellant] baseert zijn aanspraak op uitbetaling van overuren met name op de door hem gestelde feitelijke situatie in 2008 en 2011. Imaca heeft in eerste aanleg over de situatie in 2008 toegelicht dat [appellant] pas op 17 maart 2008 in dienst is getreden op basis van een arbeidsovereenkomst, dat alleen de uren daarvoor zijn uitbetaald en dat er na 17 maart 2008 geen relevante uren, maar alleen gemaakte kilometers zijn vergoed omdat [appellant] toen nog geen auto ter beschikking had gekregen. Het overzicht over 2008 bevestigt dat er na maart 2008 geen uren en alleen nog kilometers zijn vergoed. Omtrent de situatie in 2011 heeft Imaca toegelicht dat zij niet meer kan achterhalen waarop deze uren betrekking hadden, maar dat dit een enkele uitbetaling betreft die bij wijze van uitzondering plaatsvond en daarmee het beleid uit artikel 6 lid 1onder c van de arbeidsovereenkomst bevestigt. Uit het overzicht van 2011 blijkt dat over de periode 8 februari 2011 tot en met 3 april 2011 uren zijn vergoed.

[appellant] is in zijn memorie van grieven in het geheel niet ingegaan op dit verweer van Imaca en heeft in dit licht zijn stelling dat in 2008 en in 2011 wel overuren - anders dan incidenteel of met goedkeuring - zijn uitbetaald en dat dit dezelfde situatie was als in 2015 en 2016, naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd.

Tot slot zijn partijen het erover eens dat geen overwerkuren werden bijgehouden. Deze wijze waarop uitvoering is gegeven aan de arbeidsovereenkomst onderschrijft naar het oordeel van het hof eveneens dat partijen er kennelijk vanuit gingen dat overuren in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking komen. In dit kader merkt het hof nog op dat uit de producties die [appellant] in eerste aanleg heeft overgelegd bij de brief van 10 oktober 2018 niet blijkt dat [appellant] recht had op betaling van overuren, maar eerder dat hij vond dat hij deze uren uitbetaald zou moeten krijgen, terwijl Imaca dat niet vond. Zo staat in de e-mail van 16 oktober 2015: “
Ik heb in 2015 al meer dan 288 uren onbezoldigd privétijd aan Imaca besteed.” Uit de overgelegde verklaring van [appellant] blijkt dat hij over 2014 ook overuren heeft gemaakt en niet uitbetaald heeft gekregen. Tot slot staat in een document over 2016 waarop [appellant] zich beroept, dat hij op dat moment wist dat hij geen overuren uitbetaald kreeg: “
Met de wetenschap dat vD[hof: Van Dockum van Imaca]
mijn overuren toch niet uit zou betalen is dit eigenlijk te veel geweest en niet te weinig.”

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] onvoldoende gedragingen of verklaringen in het geding heeft gebracht waaruit kan worden afgeleid dat partijen een vergoeding voor overuren zijn overeengekomen. [appellant] heeft ter zake bovendien geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. [appellant] heeft weliswaar bewijs aangeboden van het feit dat Imaca betaald kreeg van de klant voor door hem gemaakte overuren, maar deze omstandigheid op zichzelf leidt niet tot een andere beoordeling.

Dit betekent dat het hof in het eindarrest het bestreden vonnis op het onderdeel van de overuren zal bekrachtigen.

Ad d [appellant] – de bonus over 2016

3.5.1.

De kantonrechter heeft vastgesteld dat partijen in de arbeidsovereenkomst geen bonus zijn overeengekomen en heeft geoordeeld dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat het een bestendig gebruik was dat [appellant] een bonus kreeg uitgekeerd en dat de overige medewerkers wel een bonus ontvingen.

[appellant] heeft in hoger beroep aangevoerd dat wel degelijk sprake was van een bestendig gebruik (het hof begrijpt: dat alle werknemers jaarlijks altijd een dertiende maand kregen uitgekeerd) en daarvan bewijs aangeboden door het horen van (voormalige) collega’s. Daarnaast beroept [appellant] zich op sms berichten van een voormalige collega aan een andere voormalige collega met de volgende inhoud:

“
Ha vriend, ik check straks even hoe hoog de bonus was. Weet de hoogte van die van [persoon A] niet. [persoon B] zat toen nog in proeftijd dus ik denk niet dat die veel heeft gehad (…) In december vorig haar heb ik bruto maand bedrag tantième gekregen.”

3.5.2.

Imaca heeft zich beroepen op rechtsverwerking, betwist dat aan alle werknemers jaarlijks een bonus werd uitgekeerd en toegelicht bij een eventuele toekenning van een bonus rekening te houden met het presteren van de werknemer en de tevredenheid daarover van de directeur. Er bestond geen grond om [appellant] eind 2016 een bonus toe te kennen omdat hij op dat moment al een half jaar niet meer werkzaam was voor Imaca. Daarnaast is het toekennen van een bonus volgens Imaca in strijd met de redelijkheid billijkheid omdat [appellant] Imaca concurrentie heeft aangedaan.

3.5.3.

Ook op dit onderdeel verwerpt het hof het verweer dat sprake is van rechtsverwerking. Bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij Imaca het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellant] zijn eventuele aanspraak op de bonus niet (meer) geldend zal maken, hetzij haar positie onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard, heeft Imaca niet (voldoende) gesteld.

Vast staat dat partijen in de arbeidsovereenkomst geen recht op een jaarlijkse bonus zijn overeengekomen. Dat aan alle werknemers jaarlijks altijd een dertiende maand als bonus werd uitgekeerd heeft [appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Allereerst heeft [appellant] niet (voldoende kenbaar) gesteld over welke jaren hij zelf een bonus heeft ontvangen en hoe hoog die bonus was. Uit de sms berichten die [appellant] heeft overgelegd blijkt dat een voormalig werknemer moet nakijken hoe hoog zijn bonus was, dat hij niet weet hoe hoog de bonus van een tweede collega was en dat hij denkt dat een derde collega helemaal geen bonus heeft gehad. Dit duidt er niet op dat al het personeel standaard een dertiende maand salaris ontving, maar juist dat dit per persoon verschillend was, zoals Imaca heeft toegelicht. Het hof zal het bestreden vonnis op dit onderdeel bekrachtigen.

Aan bewijslevering komt het hof niet toe.

Ad a t/m h Imaca – overtreden nevenwerkzaamheden- en geheimhoudingsbeding

3.6.1.

Imaca heeft haar vorderingen tot betaling gebaseerd op overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding, althans het geheimhoudingsbeding uit de arbeidsovereenkomst. Deze twee contractuele bepalingen luiden als volgt:

“Artikel 17) Geheimhouding

a.
a) De werknemer erkent, dat aan hem door de werkgever geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden het bedrijf van de werkgever en de cliënten van de werkgever betreffende, of daarmee verband houdende.

b) Het is aan de werknemer verboden om hetzij tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst, hetzij erna op enigerlei wijze, direct of indirect in welke vorm ook, mededelingen te doen van of aangaande het bedrijf van de werkgever alsmede van of aangaande de cliënten van werkgever.

c) Bij overtreding van de in artikel 14 leden a) en a) vervatte verboden verbeurt de werknemer aan de werkgever een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete ad € 2.500 (…) voor elke overtreding, zonder dat de werkgever gehouden zal zijn schade te bewijzen en onverminderd het recht van de werkgever om schadevergoeding te vorderen, indien en voorzover de schade het bedrag van de boeten overtreft.

Artikel 18) Verbod van nevenwerkzaamheden

a.
a) De werknemer onthoudt zich van het verrichten van werkzaamheden voor derden gelijk aan of vergelijkbaar met de voor de werkgever te verrichten werkzaamheden, van het doen van zaken voor eigen rekening gelijk aan of vergelijkbaar met de zaken van de werkgever, alsmede van elke directe of indirecte betrokkenheid of financiële interesse bij dergelijke werkzaamheden of zaken, een en ander behoudens de uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de werkgever.

b) Bij overtreding van het in artikel 15 lid a) bepaalde verbeurt de werknemer aan de werkgever een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 2.500 (…) per overtreding en € 500 (…) voor elke dag dat de overtreding voortduurt, zonder dat de werkgever gehouden zal zijn schade te bewijzen en onverminderd het recht van de werkgever om schadevergoeding te vorderen, indien en voorzover de schade het bedrag van de boeten overtreft.

(…)”

3.6.2.

Imaca legt voornoemde twee contractuele bepalingen zo uit dat daarmee haar bedrijfsdebiet wordt beschermd en concurrerende activiteiten worden verboden. Imaca stelt dat de gedragingen van [appellant] (het benaderen van een klant van Imaca (a), het inschrijven van een onderneming bij de Kamer van Koophandel (b), het kopiëren van een machine van Imaca (c), het registreren van een domeinnaam en starten van een website (d), het inkopen van vergelijkbare goederen voor concurrerende doorverkoop (e) en het gebruik van informatie en software van Imaca (g)) zijn gericht op het oprichten van een concurrerende onderneming en ook in samenhang dienen te worden bezien.

3.6.3.

[appellant] heeft toegelicht dat hij, nadat hij op 19 oktober 2016 op staande voet was ontslagen en overspannen zonder salaris thuis was komen te zitten, vanwege de onzekere afloop van de ontslagprocedure en op advies van het UWV, zich heeft georiënteerd op werk als ZZP-er en zich daarom heeft ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en een website heeft opgericht. Hij betwist concurrerende werkzaamheden te hebben verricht gedurende zijn dienstverband of informatie over het bedrijf van Imaca te hebben gedeeld.

3.6.4.

Het hof stelt voorop dat partijen geen concurrentiebeding zijn overeengekomen in de arbeidsovereenkomst en dat Imaca haar vordering niet baseert op de grondslag onrechtmatige concurrentie. Of een contractueel verbod is overtreden hangt af van de uitleg van de desbetreffende bepaling aan de hand van de Haviltex-maatstaf.

Dat het nevenbeding en het geheimhoudingsbeding erop zijn gericht om aantasting van het bedrijfsdebiet tegen te gaan is tussen partijen niet in geschil. Het nevenwerkzaamhedenbeding geldt - anders dan gebruikelijk bij een concurrentiebeding - enkel voor de periode gedurende het dienstverband. Ook dit is niet in geschil tussen partijen. Het was [appellant] op grond van het nevenwerkzaamhedenbeding gedurende het dienstverband verboden om werkzaamheden te verrichten of zaken te doen, die vergelijkhaar zijn met werkzaamheden of zaken van Imaca.

Daarnaast is het [appellant] zowel tijdens als na het dienstverband op grond van het geheimhoudingsbeding verboden om (bedrijfsspecifieke) gevoelige/vertrouwelijke informatie te delen die als deze buiten het bedrijf bekend wordt ten nadele van Imaca kan werken. Het hof verwijst naar onderdeel 3.10.3 van het bestreden vonnis waarin de kantonrechter deze uitleg aan het geheimhoudingsbeding heeft gegeven, tegen welke uitleg partijen geen grief hebben gericht.

Ad a – benaderen klant

3.6.5.

Volgens Imaca was sprake van PR-werk, althans concurrerende activiteiten, althans het delen van bedrijfsgevoelige informatie doordat [appellant] op 21 december 2016 de volgende e-mail berichten heeft verstuurd:

“
Dear [persoon C] ,

Hereby I wish you and your family, a Merry Christmas and a healthy and prosperous new year!

With kind regards

[appellant]

[[---]]

Tel (…)

E-mail: [e-mailadres]

“
Hi [persoon C] ,

Due to a pending lawsuit between Imaca and myself, for this moment I can not explain more than that I have founded my own company “ [[---]] ”.

More company information will follow as soon as possible.

But I wanted to contact all my “glass friends” with the best wishes already.

I will contact you again, within a few weeks.

Best regards

René”

3.6.6.

[appellant] heeft toegelicht dat hij [persoon C] een kerstgroet heeft gestuurd omdat hij hem privé kende, om een goede wens over te brengen en in de hoop dat hij elektroprojecten (werk) in Italië zou kunnen vinden met zijn hulp.

3.6.7.

Het hof is van oordeel dat met het zenden van een kerstgroet en het melden van de tussen partijen spelende procedure geen sprake is van concurrerende PR-werkzaamheden. Uit de e-mail blijkt niet dat [appellant] op dat moment concurrerende werkzaamheden verricht of zaken doet die vergelijkbaar zijn met die van Imaca. Dat dit wel het geval is heeft [appellant] gemotiveerd betwist. Dat [appellant] zich na het ontslag op staande voet is gaan oriënteren op ander werk en in dat kader [persoon C] heeft benaderd acht het hof voorstelbaar. Daarbij heeft de kantonrechter in onderdeel 3.15 geoordeeld dat Imaca onvoldoende heeft onderbouwd welke andere klanten [appellant] zou hebben benaderd en heeft Imaca in hoger beroep niet langer het standpunt ingenomen dat meer klanten zouden zijn benaderd. De omstandigheid dat slechts één klant van Imaca is benaderd met een kerstgroet, onderbouwt naar het oordeel van het hof onvoldoende dat [appellant] tijdens zijn dienstverband bezig was met concurrerende werkzaamheden. Nu Imaca haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd komt het hof aan bewijslevering niet toe.

Dat [appellant] na het einde van zijn dienstverband wel vergelijkbare werkzaamheden is gaan verrichten zoals Imaca stelt, maakt het voorgaande niet anders.

Van overtreding van het geheimhoudingsbeding is evenmin sprake. De informatie dat [appellant] en Imaca zijn beland in een arbeidsconflict valt naar het oordeel van het hof niet onder bedrijfsspecifieke gevoelige/vertrouwelijke informatie.

Ad b en d – inschrijving handelsregister / registreren domeinnaam / website

3.6.8.

Volgens Imaca heeft [appellant] het met de inschrijving, registreren domeinnaam en starten van een website mogelijk gemaakt om met concurrerende werkzaamheden aan te vangen.

3.6.9.

Anders dan Imaca stelt, heeft [appellant] wel een grief gericht tegen onderdeel 3.13 van het bestreden vonnis. In onderdeel 3.13 overweegt de kantonrechter dat [appellant] zich met het registreren van de domeinnaam [[---]] en online plaatsen van de website met daarop vermeld “coating equipment for the container glass industry” richtte op dezelfde branche als Imaca en dit publiekelijk bekend heeft gemaakt. [appellant] wijst in zijn memorie van grieven (de eerste, de twee-na-laatste en de een-na-laatste alinea van grief 5) erop dat hij op de achtergrond heeft gewerkt aan de website, maar dat de diverse pagina’s tot 1 april 2017 niet actief benaderbaar waren met behulp van Google of andere zoekmachines. [appellant] heeft betwist dat met de inschrijving concurrerende werkzaamheden zijn verricht en heeft toegelicht dat de inschrijving bij de Kamer van Koophandel alleen is gedaan om de kans op het vinden van ander werk te vergroten.

3.6.10.

Het hof oordeelt als volgt. Dat [appellant] met de inschrijving in de Kamer van Koophandel concurrerende werkzaamheden heeft verricht tijdens het dienstverband, heeft Imaca onvoldoende onderbouwd. De enkele verwijzing naar andere gedragingen en de stelling dat [appellant] na het einde van zijn dienstverband wel vergelijkbare werkzaamheden is gaan verrichten, is daartoe onvoldoende. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de activiteitenomschrijving van [[---]] zoals geregistreerd bij de Kamer van Koophandel niet verwijst naar de glascoating industrie, zoals [appellant] met overlegging van een uittreksel uit het register heeft aangevoerd en waarop Imaca niet heeft gereageerd.

3.6.11.

Dat de tekst die de kantonrechter heeft opgenomen in onderdeel 3.13 van het bestreden vonnis tijdens het dienstverband van [appellant] online zichtbaar was op de website van [[---]] , heeft Imaca in het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellant] onvoldoende onderbouwd. Zo is Imaca niet ingegaan op het argument van [appellant] dat enkel “indexeringsdata” zijn overgelegd en dat deze data geen informatie geven over het online zijn van een pagina of website. [appellant] heeft een afschrift overgelegd van de inhoud van de website zoals die volgens hem zichtbaar was vanaf dag 1 van het lanceren van zijn website. Daarop staat over de activiteiten van [[---]] :

“
In general [[---]] will supply automation systems to every kind of industry

Also service, maintenance and auditing will be performed.”

[appellant] heeft toegelicht te zijn opgeleid als elektrotechnicus en deze website te hebben opgezet om in dit werkgebied werk te zoeken als zelfstandig aanbieder.

Het hof is van oordeel dat het enkel voorbereiden van een website zonder dat die website publiekelijk toegankelijk is, niet valt onder het verrichten van werkzaamheden voor derden of het doen van zaken voor eigen rekening en dat het nevenwerkzaamhedenbeding niet is overtreden. Dat het geheimhoudingsbeding zou zijn overtreden heeft Imaca niet (voldoende) gesteld. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.

Dit betekent dat het hof bij eindarrest het bestreden vonnis op dit onderdeel zal vernietigen en de door Imaca gevorderde boete vanwege het registreren van de domeinnaam [[---]] en online plaatsen van de website alsnog zal afwijzen.

Ad c - het kopiëren van een machine van Imaca

3.6.12.

De kantonrechter heeft, op basis van de tekeningen van Imaca en die van [appellant] in productie 12, overwogen dat de door [appellant] ontworpen coating hood (nagenoeg) geheel overeenkomt met de machine van Imaca. Voor de productie van deze machine heeft [appellant] tekeningen met detailgegevens daarvan met derden gedeeld. De kantonrechter concludeert dat [appellant] gebruik heeft gemaakt van bedrijfsspecifieke informatie van Imaca, waarbij komt dat [appellant] zelf had verklaard dat hij de tekeningen van Imaca in zijn geheugen had opgeslagen. [appellant] heeft daarmee niet het nevenwerkzaamhedenbeding, maar wel het geheimhoudingsbeding geschonden, aldus de kantonrechter.

3.6.13.

[appellant] stelt onder verwijzing naar zijn cv (productie 16 bij de conclusie van antwoord in reconventie) dat zijn kennis en ervaring van glascoating al voor zijn indiensttreding bij Imaca in ruimte mate aanwezig waren en dat hij de kennis die hij heeft gebruikt voor de productie van de coating hood al had voordat hij bij Imaca kwam werken. [appellant] wijst erop van 1994 tot 17 maart 2008 ervaring en kennis te hebben opgedaan van coating hoods en het ontwikkelen hiervan via zijn toenmalig werkgever Van Rietschoten & Houwens. Dit is volgens hem een van de redenen geweest dat hij door Van Dockum werd uitgenodigd om bij Imaca te komen werken.

[appellant] heeft erop gewezen dat Imaca geen eigen machines produceert en een doorgeefluik is van de machines van anderen. De mechanische ontwerpen en soms ook de software van hoods en cold en bruggen zijn niet haar eigendom en worden niet door Imaca geproduceerd, aldus [appellant] . De eigenaar van het ontwerp van de Imaca hood was volgens [appellant] K-tec en Imaca was slechts een verkopende partij zonder inbreng inzake het technische ontwerp. De Imaca hood is volgens [appellant] ontwikkeld op basis van een [persoon D] ontwerp, een eerdere werkgever van Van Dockum waarmee [appellant] via zijn eerdere werkgever in contact kwam.

[appellant] heeft onderbouwd welke veertien onderdelen van de Imaca hood afkomstig zijn van [persoon D] en onderbouwd op welke acht onderdelen qua ontwerp en op welke negen mechanische onderdelen de [[---]] hood afwijkt van de Imaca hood.

[appellant] betwist dat de tekeningen bedrijfsspecifieke informatie van Imaca bevatten en ook dat hij die heeft gebruikt of aan derden heeft verstrekt. Er waren bij Imaca geen detailtekeningen volgens [appellant] zodat hij die ook niet in zijn geheugen kan hebben opgeslagen. [appellant] betwist dat op die manier in eerste aanleg te hebben verklaard.

De coating hood van [[---]] lijkt op die van Imaca, maar volgens [appellant] ook op die van andere leveranciers. [appellant] heeft verwezen naar een uitspraak in een volgens hem vergelijkbaar geschil waarin een bedrijf Varrotec in een procedure tegen [persoon D] met succes heeft aangevoerd dat het basisprincipe van iedere ‘hot end coating hood’ gelijk is en dat de werking van een hot-end coating machine algemeen gedragen technische kennis is die vrij verkrijgbaar is in de markt.

3.6.14.

Imaca heeft betoogd dat voornoemde uitspraak niet vergelijkbaar is omdat in die procedure geen contractuele verbodsbepaling aan de orde was. Imaca stelt meer te zijn dan een doorgeefluik van machines en forse investeringen te hebben gedaan. Imaca stelt inzichtelijk te hebben gemaakt hoe de gasstromen zich verhouden in Imaca’s machine en de blaassleuven te hebben aangepast en ontwikkeld in een optimale vorm. Daartoe heeft Imaca verwezen naar het laten uitvoeren van een tweetal TNO onderzoeken en haar samenwerkingsverband met IPGR. De opgedane inzichten voor een optimaal coatingproces hebben geleid tot specifieke maatvoering en uitvoeringsvorm van de apparatuur en de besturing hiervan. Voor de ontwikkeling van haar apparatuur stelt Imaca prototypes te hebben gebouwd, uitgebreide testen te hebben uitgevoerd en enkele honderdduizenden euro’s te hebben geïnvesteerd.

Uit de stelling van [appellant] dat hij onderdelen op andere posities heeft geplaatst, blijkt volgens Imaca dat hij heeft geprobeerd op IE/octrooigebied zijn producten anders te doen lijken, maar dat hij daarvoor dus wel bedrijfsspecifieke informatie van Imaca heeft gebruikt.

Imaca stelt zich te kunnen herinneren dat [appellant] op de zitting in eerste aanleg wel degelijk heeft verklaard dat hij de tekeningen in zijn geheugen had opgeslagen.

3.6.15.

Het hof oordeelt als volgt. Imaca heeft niet (voldoende) betwist dat de Imaca hood voor een groot deel bestaat uit onderdelen die door (een) ander(e) bedrij(f)(ven) zijn ontwikkeld en verkrijgbaar zijn op de markt en dat op de markt aangeboden coating hoods op elkaar lijken. Informatie over deze onderdelen is naar het oordeel van het hof daarom niet aan te merken als specifieke bedrijfsinformatie van Imaca.

Imaca heeft wel voldoende toegelicht aanpassingen te hebben gedaan aan de blaassleuven en aan de hand van inzichten over gasstromen aanpassingen te hebben gedaan aan de maatvoering en uitvoeringsvorm van de apparatuur en de besturing hiervan en ook bewijs aangeboden van deze stelling en van de gestelde overtredingen. Indien deze stelling rond door Imaca doorgevoerde aanpassingen juist is ( [appellant] heeft dit betwist), dan valt dergelijke informatie naar het oordeel van het hof wel aan te merken als specifieke bedrijfsinformatie van Imaca. Voor het hof is niet duidelijk om welke specifieke aanpassingen het gaat en in hoeverre [appellant] die heeft overgenomen in de door hem geproduceerde hood. Uit de tekeningen die Imaca heeft overgelegd als productie 7 in eerste aanleg kan het hof niet opmaken dat [appellant] door Imaca doorgevoerde aanpassingen heeft overgenomen. Uit de mededeling van [appellant] dat en welke onderdelen hij heeft aangepast, kan het hof dit evenmin afleiden. Tot slot blijkt dit ook niet uit een mededeling van [appellant] dat hij tekeningen in zijn geheugen heeft opgeslagen omdat een dergelijke mededeling niets zegt over de inhoud van die tekeningen of over het antwoord op de vraag in hoeverre daarop de door Imaca gestelde bedrijfsspecifieke wijzigingen te zien zijn.

Het hof zal Imaca in de gelegenheid stellen te bewijzen welke specifieke aanpassingen zij naar aanleiding van de inzichten over gasstromen heeft doorgevoerd en dat [appellant] deze specifieke aanpassingen in de door hem geproduceerde hood heeft overgenomen, althans met derden heeft gedeeld. Indien Imaca bewijs wil leveren door het benoemen van een deskundige, kan Imaca een voorstel doen voor de persoon van de deskundige en de door de deskundige te beantwoorden vragen.

[appellant] krijgt daarna de gelegenheid om daarop te reageren.

Ad e - het inkopen van vergelijkbare goederen voor concurrerende doorverkoop

3.6.16.

Imaca stelt dat [appellant] op 27 maart 2017 inkoopinformatie heeft opgevraagd bij een leverancier van Imaca ten behoeve van concurrerende verkoop, wat volgens Imaca een schending oplevert van het verbod tot verrichten van nevenwerkzaamheden.

3.6.17.

[appellant] heeft betwist dat hij inkoopinformatie heeft opgevraagd bij een leverancier van Imaca in verband met concurrerende verkoop. [appellant] heeft toegelicht twee ventilatoren te hebben gekocht met soortgelijke specificaties als die van Imaca en deze te hebben gebruikt voor afzuiging in de schuur bij zijn woonhuis. De ventilatoren zijn afkomstig van een openbaar bedrijf en de producent van de ventilatoren is K-tec, aldus [appellant] .

3.6.18.

Ook indien [appellant] inkoopinformatie heeft opgevraagd bij een leverancier van Imaca ten behoeve van concurrerende verkoop, hetgeen [appellant] gemotiveerd heeft betwist, is het hof is van oordeel dat het nevenwerkzaamhedenbeding niet is overtreden. Een dergelijke activiteit kan naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als het verrichten van werkzaamheden voor derden of en doen van zaken voor eigen rekening. Hoogstens kan hieruit worden opgemaakt dat [appellant] zich aan het oriënteren was om een concurrent bedrijf op te zetten. Dit valt naar het oordeel van het hof niet onder het nevenwerkzaamhedenverbod. Daarbij neemt het hof zoals hiervoor overwogen in aanmerking dat [appellant] was ontslagen, zijn arbeidsovereenkomst enkele dagen erna zou eindigen en dat partijen geen concurrentiebeding zijn overeengekomen.

Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Het hof zal bij eindarrest het bestreden vonnis op dit onderdeel bekrachtigen.

Ad g - het gebruik van informatie en software van Imaca

3.6.19.

Imaca stelt dat [appellant] op 12 januari 2017 op de website van [[---]] een specifieke layout heeft gebruikt waarvoor Imaca de software heeft ontwikkeld. Imaca heeft een foto overgelegd. Volgens Imaca is de opbouw van de parameters gelijk en moeten daarom dezelfde door Imaca ontwikkelde en betaalde algoritmen en software zijn gebruikt. Alleen de posities van de bedieningsknoppen zijn omgewisseld, aldus Imaca.

3.6.20.

[appellant] heeft betwist dat Imaca de software heeft ontwikkeld en toegelicht dat hij zelf de besturingssoftware heeft ontwikkeld op basis van kennis opgedaan tijdens projecten tussen 1996 en 2007. [appellant] heeft een rapport overgelegd waaruit volgens hem blijkt dat hij al in 1997 was betrokken bij het ontwikkeling van besturingssystemen voor de voorganger van [persoon D] . [appellant] stelt dat dit de basis vormde voor de volgende ontwerpen en ook voor het ontwerp van Imaca en dat Imaca dus niet zelf de op het Imaca scherm gebruikte variabelen en teksten heeft ontwikkeld.

3.6.21.

Het hof oordeelt als volgt. Dat Imaca de door haar voor de layout/het besturingssysteem gebruikte software zelf zou hebben ontwikkeld, heeft [appellant] in eerste aanleg al betwist. [appellant] heeft toegelicht dat Imaca de software heeft gebruikt die door een ander bedrijf is ontwikkeld. De kantonrechter heeft overwogen dat Imaca op die betwisting onvoldoende is ingegaan en onder meer om die reden de vordering van Imaca op dit onderdeel afgewezen.

In hoger beroep stelt Imaca opnieuw dat zij zelf de algoritmen en software zou hebben ontwikkeld, zonder dit nader toe te lichten en zonder in te gaan op het verweer van [appellant] . Daarmee heeft Imaca haar stelling dat [appellant] gebruik heeft gemaakt van door Imaca ontwikkelde software naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd en is het geheimhoudingsbeding niet overtreden.

Ook het nevenwerkzaamhedenbeding is niet overtreden. Als het al zo zou zijn dat de betreffende layout in januari 2017 op zijn website te zien zou zijn geweest, hetgeen [appellant] heeft betwist, dan nog is het hof van oordeel dat op basis daarvan

het nevenwerkzaamhedenbeding niet is overtreden. Het hof verwijst daarbij naar hetgeen hiervoor onder 3.6.18. is overwogen.

Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Het hof zal bij eindarrest het bestreden vonnis op dit onderdeel bekrachtigen.

Ad h - het overleggen van een arbeidsovereenkomst van een ex-collega;

3.6.22.

Volgens Imaca heeft [appellant] zich zonder toestemming een kopie van de arbeidsovereenkomst van een collega toegeëigend en door het inbrengen van deze overeenkomst in de procedure gehandeld in strijd met het geheimhoudingsbeding. De informatie uit de arbeidsovereenkomst bevat volgens Imaca concurrentiegevoelige informatie (hoogte salaris) en privacygevoelige gegevens van de betreffende werknemer.

3.6.23.

In eerste aanleg heeft [appellant] betwist zich de arbeidsovereenkomst zonder toestemming te hebben toegeëigend. Volgens [appellant] had Van Dockum hem die arbeidsovereenkomst gegeven omdat hij nauw bij de sollicitatieprocedure was betrokken. De inhoud van de overeenkomst is volgens [appellant] zo goed als gelijk aan de inhoud van zijn arbeidsovereenkomst en [appellant] stelt een rechtens te respecteren belang te hebben bij het overleggen ervan in het kader van de door hem in deze procedure gevorderde overwerkvergoeding.

3.6.24.

Het hof oordeelt als volgt. Het inbrengen van informatie in een gerechtelijke procedure teneinde een eigen gepretendeerd recht veilig te stellen, is iets anders dan het delen van bedrijfsspecifieke gevoelige/vertrouwelijke informatie buiten het bedrijf met derden/potentiële concurrenten of vanuit eigen concurrerende activiteiten. Een werknemer moet in beginsel de door hem gepretendeerde rechten kunnen instellen en onderbouwen in rechte. Met het inbrengen van de arbeidsovereenkomst van een collega in deze procedure ter onderbouwing van het recht op een overwerkvergoeding, is het geheimhoudingsbeding naar het oordeel van het hof daarom niet geschonden. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.

Het hof zal bij eindarrest het bestreden vonnis op dit onderdeel bekrachtigen.

Slotsom - de proceskosten

3.7.1.

Op grond van het voorgaande slagen in principaal appel de grieven 1 (uitbetaling salarisverhoging), 4 gedeeltelijk (het gevolg daarvan voor het dictum), 5 gedeeltelijk (voor zover het de domeinnaam/website betreft) en grief 6 (het gevolg daarvan voor het dictum).

Een beslissing over het tweede gedeelte van grieven 5 en 6 (het kopiëren van door Imaca ontwikkelde onderdelen van de hood en het gevolg daarvan voor het dictum) wordt aangehouden in afwachting van bewijslevering.

De overige grieven in principaal hoger beroep en ook alle grieven incidenteel hoger beroep slagen niet.

3.7.2.

Voor het dictum betekent dit dat hetgeen in conventie is toegewezen bij eindarrest zal worden bekrachtigd en dat het hof daarnaast Imaca zal veroordelen tot betaling van € 4.833,64 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2017 tot aan de dag van algehele betaling. In reconventie zal in elk geval € 2.500,00 in mindering worden gebracht op de aan Imaca toegewezen vordering tot betaling. Een beslissing over de resterende € 2.500,00 wordt aangehouden.

3.7.3.

Het hof ziet in deze uitkomst aanleiding om de proceskostenveroordeling in conventie zoals uitgesproken door de kantonrechter te wijzigen in die zin dat het hof bij eindarrest de proceskosten aan de zijde van [appellant] waarin Imaca wordt veroordeeld zal begroten op 2 punten à € 300,00 in plaats van 2 punten à € 180,00 zoals de kantonrechter heeft gedaan.

Een beslissing over de proceskosten in reconventie houdt het hof in afwachting van een beslissing op de grieven 5 en 6 in principaal appel en de daarvoor benodigde bewijslevering aan.

Het hof zal Imaca bij eindarrest veroordelen in de proceskosten in incidenteel hoger beroep en houdt een beslissing omtrent de proceskosten in principaal hoger beroep in afwachting van een beslissing op de grieven 5 en 6 in principaal appel en de daarvoor benodigde bewijslevering aan.

Onderlinge regeling

3.8.

Mede gezien het relatief geringe financieel belang dat gepaard gaat met de enige nog resterende beslissing in het geschil tussen partijen (en het gevolg daarvan voor de proceskosten), geeft het hof partijen in overweging om, met inachtneming van hetgeen in dit arrest over de overige geschilpunten is beslist, onderling een regeling te treffen en daarmee deze procedure te beëindigen.

De kosten die gemoeid zullen zijn met doorprocederen en een eventueel deskundigenonderzoek zoals hiervoor beschreven in onderdeel 3.6.15, zullen het financieel belang dat in deze procedure gepaard gaat met de nog te nemen beslissing naar verwachting vele malen overtreffen.

4.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 1 maart 2022 voor akte aan de zijde van Imaca met de hiervoor in 3.6.15. vermelde doeleinden, waarna [appellant] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, A.L. Bervoets en A.C. van Campen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 februari 2022.

griffier rolraadsheer