ECLI:NL:GHSHE:2022:22 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Ontslag op staande voet onterecht wegens onrechtmatige ve...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 6 januari 2022

Zaaknummer : 200.296.422/01

Zaaknummer eerste aanleg : 9013339 AZ VERZ 21-22

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] (Polen),

appellant,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. A. Quispel te Oud-Beijerland,

tegen

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. J.M. Wolfs te Maastricht.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 1 april 2021.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 1 juli 2021;
een V6-formulier van de advocaat van [de werknemer] met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 24 maart 2021 bij de kantonrechter, ingekomen ter griffie op 26 juli 2021;
het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 18 augustus 2021;
een brief van de advocaat van [de werknemer] met productie 7, ingekomen ter griffie op 28 oktober 2021;
een V6-formulier van de advocaat van [de werkgever] met bijlagen 16 en 17, ingekomen ter griffie op 4 november 2021;
een brief van de advocaat van [de werknemer] , ingekomen ter griffie op 27 oktober 2021;

- de op 11 november 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. T. Estirado Fontalba, kantoorgenoot van mr. Quispel en mw. M. Kosicka, tolk;

mw. [HRM-manager] , HRM-manager bij [de werkgever] , bijgestaan door mr. P.W.F. Kostons, kantoorgenoot van mr. Wolfs.
de ter zitting door mr. Estirado Fontalba overgelegde spreekaantekeningen.

[de werknemer] heeft deelgenomen aan de mondelinge behandeling vanuit Polen via een beeldverbinding (Skype).

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

Inleiding

3.1.

Deze zaak gaat om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. [de werknemer] is op staande voet ontslagen terwijl hij op vakantie was nadat hij zich ziek had gemeld en zijn verlof was ingetrokken. Het hof is van oordeel dat dit, ook in samenhang bezien met de eerder gegeven waarschuwingen, geen dringende reden is voor een ontslag op staande voet. [de werknemer] heeft daarom recht op een transitievergoeding, billijke vergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging van zijn arbeidsovereenkomst.

Het hoger beroep

3.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.2.1.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1980, is op 15 oktober 2019 in dienst getreden van [de werkgever] in de functie van heftruckoperator, op grond van een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd van één jaar, tegen een loon van € 1.780,00 bruto per maand exclusief 8% vakantiebijslag en overige emolumenten. De arbeidsovereenkomst is verlengd voor de periode van 15 oktober 2020 tot 13 maart 2021.

3.2.2.

[de werkgever] heeft [de werknemer] in een brief van 7 november 2019 twee waarschuwingen gegeven. In deze brief, die [de werknemer] voor ontvangst heeft ondertekend, staat:
‘
Op woensdag 6 november 2019 heeft er een incident plaatsgevonden tussen u en uw collega [collega] . Blijkbaar heeft u een meningsverschil met hem gekregen waarbij u boos werd en hem naar de keel gegrepen hebt. Voor andere collega’s die hiervan getuige waren kwam dit heel agressief en bedreigend over. (…)Daarnaast bevestig ik hierbij schriftelijk dat ik ingelicht ben over het feit dat u zich onlangs op een avonddienst (week 44) heeft laten inwikkelen met folie op de oude wikkelmachine om vervolgens te kunnen testen of u sterk genoeg was om zelfstandig deze (om u heen gewikkelde) folie te verwijderen. (…)Wij maken u erop attent dat herhaling van voornoemd gedrag kan leiden tot het nemen van gepaste juridische maatregelen.”.

3.2.3.

[de werkgever] heeft in een brief van 24 januari 2020 aan [de werknemer] , die hij ook voor ontvangst heeft ondertekend, geschreven:
‘
Dinsdag 14 januari jl. bent u door de heer [betrokkene] aangesproken over het feit dat u SSCC-labels op de verkeerde pallet heeft geplakt. Vrijdagmiddag 17 januari jl. was het weer raak, toen zijn er meer dan een label verkeerd geplakt door u. Dit gedrag is onacceptabel voor ons. U kunt en moet deze brief begrijpen als een laatste officiële waarschuwing met betrekking tot uw gedrag’.

3.2.4.

[de werkgever] heeft in een brief van 4 mei 2020 aan [de werknemer] , die hij eveneens voor ontvangst heeft ondertekend, geschreven:
‘
U ontvangt voor de laatste maal een officiële waarschuwing. De redenen waarom u een laatste officiële waarschuwing krijgt zijn: het gebruik van een mobiele telefoon is in de productie niet geoorloofd. U bent meermaals gezien met de telefoon in uw handen.

 Het onvoldoende afstand houden in de pauze van collega’s vanwege Covid-19.

 Gebruik van schuttingtaal. (…)Als u aan deze laatste waarschuwing geen gevolg geeft zullen wij bij een volgende misdraging uwerzijds overgaan tot het per direct beëindigen van uw arbeidsovereenkomst. Zoals in de vorige waarschuwing al aangekondigd passen wij uw inzet binnen de fabriek aan. Met ingang van maandag 11 mei 2020 wordt u in de productie ingezet.’.

3.2.5.

[de werknemer] is na de waarschuwing van 4 mei 2020 overgeplaatst van de productieafdeling naar het magazijn.

3.2.6.

[de werknemer] heeft zich op 6 mei 2020 ziekgemeld tijdens zijn werktijd wegens pijnklachten na het verschuiven van pallets. De bedrijfsarts heeft in een probleemanalyse van 10 juni 2020 geschreven dat de verwachting was dat [de werknemer] na zijn vakantie het eigen werk weer volledig kon hervatten. [de werknemer] heeft zijn werkzaamheden na terugkeer van zijn vakantie in Polen met ingang van 20 juli 2020 hervat.

3.2.7.

[de werknemer] is op 8 december 2020 op staande voet ontslagen. [de werkgever] heeft het ontslag op staande voet in een brief van die datum aan hem bevestigd:
‘
Uw dienstverband bij [de werkgever] B.V. kenmerkt zich door meerdere incidenten waarbij u betrokken bent geweest en in het kader waarvan een aantal officiële en schriftelijk aan u gecommuniceerde waarschuwingen hebben plaatsgevonden, onder meer op 7 november 2019 (met betrekking tot twee incidenten) en op 24 januari 2020. Op 4 mei 2020 heeft u van ons een allerlaatste officiële waarschuwing ontvangen. Daarbij is tevens aangekondigd dat bij een volgende misdraging zal worden overgegaan tot het per direct beëindigen van uw dienstverband.

Op maandag 30 november 2020 om 10:56 uur heeft u aan ondergetekende een whatsapp-bericht gestuurd inhoudende dat u niet kunt werken de komende dagen vanwege beperkingen. Ik heb u vervolgens meteen uitgenodigd voor een gesprek op dinsdagochtend 1 december 2020. Hetgeen wij toen met elkaar in het bijzijn van uw leidinggevende de heer [leidinggevende] en de ingeschakelde tolk/vertaalster mevrouw [tolk/vertaalster] hebben besproken, is schriftelijk vastgelegd in de e-mail van ondergetekende aan u van donderdag 3 december 16:48 uur. (…)

Duidelijk besproken resp. aangegeven en idem schriftelijk vastgelegd in de e-mail van 3 december 2020 16:48 uur is onder meer, dat [de werkgever] B.V. uw verlof intrekt totdat uw belastbaarheid door de bedrijfsarts is vastgesteld, dat een (fysieke) afspraak hiervoor begin van deze week plaatsvindt, dat u hiervoor beschikbaar dient te zijn en dat een uitnodiging per e-mail van de arbodienst onderweg is naar u. Ook is besproken resp. aangegeven en schriftelijk vastgelegd dat [de werkgever] B.V. u verbiedt af te reizen naar Polen (u heeft aangegeven voornemens te zijn om in het weekend van 5 en 6 december 2020 af te reizen naar Polen) omdat reizen niet past in uw re-integratie en vanwege de code oranje situatie in Polen. U heeft zich ziek gemeld en uw belastbaarheid dient eerst door de bedrijfsarts te worden vastgesteld.

Duidelijk besproken resp. aangegeven en idem schriftelijk vastgelegd in de e-mail van 3 december 2020 16:48 uur is dat [de werkgever] B.V. deze zich gemanifesteerd hebbende gang van zaken zeer serieus neemt en dat, mocht u toch afreizen naar Polen en/of niet beschikbaar zijn voor een consult van de bedrijfsarts, dit – gezien uw historie met een aantal formele waarschuwingen binnen [de werkgever] B.V. – zware arbeidsrechtelijke gevolgen heeft, te weten een ontslag op staande voet.

Op donderdag 3 december 2020 om 16.40 uur heeft onze arbodienst [arbodienst] u een e-mail gestuurd met een uitnodiging inzake uw afspraak met de bedrijfsarts op maandag 7 december 2020 om 16.30 uur op de locatie [adres] te [plaats 1] .

U bent niet verschenen op deze afspraak met de bedrijfsarts. U heeft aan ondergetekende op 7 december 2020 via een whatsapp-bericht bevestigd dat u momenteel in Polen bent.

Met voornoemde handelswijze heeft u het vertrouwen dat wij in u als werknemer van [de werkgever] B.V. moeten kunnen stellen ernstig en onherstelbaar beschadigd. Voorstaande feiten en omstandigheden vormen zowel in onderlinge samenhang bezien als ook ieder voor zich voor ons een dringende reden voor ontslag. Uw arbeidsovereenkomst is hierdoor met onmiddellijke ingang beëindigd. (…)’.

3.2.8.

[de werknemer] heeft in een brief van 24 december 2020 aan [de werkgever] geschreven dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven. Hij heeft zich beschikbaar gehouden voor zijn werkzaamheden zodra hij niet langer arbeidsongeschikt is en aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon. [de werkgever] heeft het ontslag op staande voet gehandhaafd. [de werknemer] is daarna deze procedure gestart.

De procedure bij de kantonrechter

3.3.1.

In deze procedure heeft [de werknemer] de kantonrechter, na intrekking van zijn primaire verzoek, verzocht om [de werkgever] , verkort weergegeven:
- subsidiair te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst en de transitievergoeding; en
- meer subsidiair, voor het geval het ontslag op staande voet rechtsgeldig zou zijn gegeven, om aan hem de transitievergoeding, althans een billijke vergoeding toe te kennen.

[de werknemer] heeft daarnaast als voorlopige voorziening verzocht om [de werkgever] voor de duur van het geding te veroordelen tot betaling van het loon vanaf 8 december 2020 (art. 223 Rv Pro).

3.3.2.

De kantonrechter heeft in de beschikking van 1 april 2021 overwogen dat de opzegging door [de werkgever] op 8 december 2020 stand houdt. De verwijten die [de werkgever] [de werknemer] in de waarschuwingen maakt hebben zich relatief snel opgevolgd en hij kon zich na mei 2020 geen misstap meer veroorloven. Vast staat dat [de werknemer] ondanks het bezwaar van [de werkgever] toch is afgereisd naar Polen, dat hij daardoor bij terugkomst tien dagen niet zou kunnen werken en dat hij zonder goede reden niet is verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts. In het licht van de eerdere gemaakte verwijten en het gegeven dat [de werknemer] zich daardoor geen misstap meer kon veroorloven, houdt de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 8 december 2020 stand, aldus de kantonrechter. De verzoeken van [de werknemer] in de hoofdzaak en in de voorlopige voorziening zijn afgewezen. [de werknemer] is veroordeeld in de proceskosten van [de werkgever] .

De procedure in hoger beroep

3.4.1.

[de werknemer] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [de werknemer] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van de kantonrechter en het hof verzocht om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [de werkgever] te veroordelen tot betaling van:

a. a) een billijke vergoeding van € 15.000,00 bruto;
b) de transitievergoeding van € 960,47 bruto;

c) een vergoeding wegens onregelmatige opzegging gelijk aan het loon over de periode van 8 december 2020 [in het beroepschrift staat abusievelijk 2021] tot en met 1 februari 2021;

d) de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen;

e) de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van deze beschikking.

3.4.2.

[de werkgever] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beroepen beschikking, met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten in hoger beroep.

Bevoegdheid rechter en toepasselijk recht

3.5.

Het hof stelt vast dat deze zaak internationale aspecten heeft omdat [de werknemer] vanaf 1 januari 2021 in Polen woont. Partijen gaan er terecht vanuit dat de Nederlandse rechter bevoegd is en Nederlands recht van toepassing is.

De grieven

3.6.

Met zijn eerste drie grieven betoogt [de werknemer] dat geen dringende reden aanwezig was voor het door [de werkgever] gegeven ontslag op staande voet (grief 1), zodat hij aanspraak maakt op een billijke vergoeding en de transitievergoeding (grief 2) en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst (grief 3). Deze grieven slagen. Het hof licht dat hierna toe.

Het ontslag op staande voet

3.7.1.

Ingevolge art. 7:678 lid 1 BW Pro worden voor de werkgever als dringende redenen voor de onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet) beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van een werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben (HR 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:596).

3.7.2.

Vast staat dat [de werknemer] toestemming had om vanaf 7 tot en met 28 december 2020 op vakantie te gaan. [de werknemer] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (zie verzoekschrift onder 4.13 en beroepschrift onder 24) niet weersproken gesteld dat hem dit verlof was verleend. Dat aan hem dit verlof was verleend blijkt ook uit de e-mail van [HRM-manager] van [de werkgever] aan [de werknemer] van 6 november 2020, waarin zij onder meer schrijft:
‘Je 12 resterende verlofdagen neem je in december 2020 op.’en uit de hierna te bespreken e-mail van [de werkgever] aan [de werknemer] van 3 december 2020. [de werkgever] heeft dit verlof op 1 december 2020 ingetrokken en [de werknemer] vervolgens op 8 december 2020 op staande voet ontslagen.

3.7.3.

[de werkgever] heeft het verlof van [de werknemer] op 1 december 2020 ingetrokken totdat zijn belastbaarheid door de bedrijfsarts was vastgesteld. [de werkgever] heeft dit in een e-mail van 3 december 2020 aan [de werknemer] bevestigd. In die e-mail staat onder meer:
‘
Vanwege bovengenoemde redenen (reizen in re-integratietijd en reizen naar een oranje-gebied) trekt [de werkgever] uw verlof in totdat uw belastbaarheid door een bedrijfsarts is vastgesteld. Een (fysieke) afspraak hiertoe vindt plaats begin volgende week. Een uitnodiging per mail van de arbodienst is onderweg naar u. U dient hiervoor beschikbaar te zijn.’.

3.7.4.

Volgens [de werknemer] had [de werkgever] het verlof niet mogen intrekken en heeft hij daarom toch vakantie opgenomen. [de werknemer] heeft ter toelichting hierop tijdens de zitting in hoger beroep verklaard dat hij op vrijdag 27 november 2020 aan het werk was en om 13:00 uur last kreeg van zijn pees, die beschadigd was tijdens eerdere werkzaamheden bij [de werkgever] op 6 mei 2020. Omdat zijn leidinggevende vrij was, heeft hij de teamleider geïnformeerd dat hij naar de huisarts moest. Hij is die middag naar dr. [arts] , een Poolse arts in België gegaan waar hij in mei 2020 ook al was geweest. [de werkgever] erkende deze arts niet en vond dat hij naar een Nederlandse arts moest gaan, anders zou zijn vakantieverlof worden ingetrokken. Hij is daarom gelijk na het gesprek op 1 december 2020 naar een Nederlandse arts gegaan zodat zijn verlof gehonoreerd bleef, zo dacht hij. De Nederlandse arts kon hem niet helpen. Op 2 december 2020 hoorde hij dat de bedrijfsarts een afspraak met hem had gemaakt voor 7 december 2020, op het moment dat hij al in Polen zou zijn. Zijn vrouw heeft via e-mail contact gehad met de bedrijfsarts over het feit dat hij naar Polen ging om daar een arts te bezoeken. Hij is op zondag 6 december 2020 naar Polen gegaan en heeft op maandag 7 december 2020 een specialist in Polen gezien. Het gaat om een gescheurde pees bij het schouderblad, hij is nu drie keer per week aan het revalideren en doet thuis oefeningen, aldus steeds [de werknemer] .

3.7.5.

[de werknemer] heeft ter onderbouwing van zijn betoog medische informatie van dr. [arts] van mei tot en met augustus 2020 overgelegd (prod. 8 in eerste aanleg) en een gewaarmerkte vertaling van een doktersverklaring van 7 december 2020 van [specialist orthopedie en traumatologie] , specialist orthopedie en traumatologie in [plaats 2] , Polen (prod. 9 in eerste aanleg).

3.7.6.

Het hof is op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden van oordeel dat [de werkgever] het aan [de werknemer] verleende verlof niet had mogen intrekken. [de werknemer] heeft zich vlak voor de door [de werkgever] vastgestelde vakantie ziekgemeld wegens pijnklachten aan zijn schouder, waarvoor hij sinds mei 2020 onder behandeling was bij een arts. Hij heeft op vrijdag 27 november 2020 mondeling en op maandag 30 november 2020 via een Whatsappbericht aan [de werkgever] doorgegeven dat hij wegens die beperkingen niet meer kon werken. Volgens [de werkgever] was deze ziekmelding niet conform de voorschriften en had [de werknemer] bij afwezigheid van zijn leidinggevende diens leidinggevende moeten inlichten, maar dit is niet aan de dringende reden voor het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd. Wat daar ook van zij, [de werkgever] wist dat [de werknemer] zich ziek had gemeld.

3.7.7.

[de werknemer] heeft daarna direct gehoor gegeven aan de uitnodiging van Vipak voor het gesprek op 1 december 2020. [de werkgever] heeft tijdens dat gesprek zijn verlof ingetrokken omdat reizen niet paste in zijn re-integratie en Polen in het reisadvies kleurcode oranje had, maar [de werknemer] heeft terecht naar voren gebracht dat dit zonder overleg is gebeurd en dit geen gewichtige redenen zijn voor de intrekking van zijn verlof (art. 7:638 lid 5 BW Pro).

3.7.8.

Bij een gewichtige reden kan worden gedacht aan een spoedorder of onmisbaarheid, maar die situatie doet zich in het geval van [de werknemer] niet voor. [de werkgever] heeft tijdens de zitting in hoger beroep verklaard dat geen sprake was van onderbezetting. Niet gebleken is dat dat de reis naar Polen op 6 december 2020 niet paste in de re-integratie van [de werknemer] , zoals [de werkgever] stelt. Niet uitgesloten was dat [de werknemer] op tijd uit Polen zou terugkeren zodat hij na een thuisquarantaineverplichting tijdig naar de bedrijfsarts of het werk kon gaan. Het had op de weg van [de werkgever] gelegen om [de werknemer] hiertoe in de gelegenheid te stellen, bijvoorbeeld door een nieuwe afspraak bij de bedrijfsarts na zijn vakantie te laten inplannen. In plaats daarvan heeft [de werkgever] [de werknemer] kort voor de vastgestelde vakantie verplicht om naar de bedrijfsarts te gaan. In de gegeven omstandigheden is dit een onredelijke opdracht. Voor zover [de werkgever] van mening was dat [de werknemer] zich niet hield aan een redelijk voorschrift van haar om het recht op loon vast te stellen, dan had zij kunnen volstaan met een lichtere sanctie, bijvoorbeeld het opschorten van loon (art. 7:629 lid 6 BW Pro). Het feit dat [de werknemer] op 7 december 2020 niet bij de bedrijfsarts is verschenen omdat hij op vakantie in Polen was, levert dan ook geen dringende reden op.

3.7.9.

De eerdere schriftelijke waarschuwingen van [de werkgever] aan [de werknemer] leiden niet tot een ander oordeel (rov. 3.2.2 t/m 3.2.4). [de werknemer] heeft weliswaar erkend dat een woordenwisseling met collega [collega] heeft plaatsgevonden, hij zich door de oude wikkelmachine heeft laten inwikkelen met folie omdat de machine niet goed werkte en hij zo een begin maakte met het wikkelen van folie, dat, als stickers verkeerd zijn geplakt, dit een vergissing betreft en dat de verwijten in de brief van 4 mei 2020 (het gebruik van een mobiele telefoon, onvoldoende afstand tot collega’s in de pauze en schuttingtaal) volgens hem gering zijn. Naar het oordeel van het hof bagatelliseert [de werknemer] daarmee de aan hem gegeven waarschuwingen. Daar staat echter tegenover dat die waarschuwingen van geheel andere aard waren dan ongeoorloofde afwezigheid en hij volgens [de werkgever] vervolgens - na zijn overplaatsing naar het magazijn - naar tevredenheid zijn werk heeft verricht. Daarbij komt dat [de werkgever] de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] , ondanks de eerdere waarschuwingen en de overplaatsing naar het magazijn, op 15 oktober 2020 heeft verlengd tot 13 maart 2021.

3.7.10.

Bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden neemt het hof ook de persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] in aanmerking. Het ontslag op staande voet heeft aanzienlijke financiële gevolgen voor hem gehad. Hij was kostwinner, had plotseling geen inkomen meer en kon door zijn beperkingen niet meteen ander werk vinden.

3.7.11.

Uit het voorgaande volgt dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd was. [de werkgever] heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd in strijd met art. 7:671 BW Pro.

3.7.12.

[de werknemer] heeft berust in de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat de vraag moet worden beantwoord of [de werknemer] aanspraak kan maken op de transitievergoeding (art. 7:673 BW Pro), een vergoeding wegens onregelmatige opzegging (art. 7:672 lid 11 BW Pro) en een billijke vergoeding (art. 7:681 lid Pro 1, aanhef en onder a, BW).

Transitievergoeding

3.8.1.

[de werkgever] heeft verweer gevoerd tegen de door [de werknemer] in hoger beroep verzochte transitievergoeding. Volgens haar zijn de gedragingen van [de werknemer] ernstig verwijtbaar zijn in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro. Zij voert daarbij dezelfde gedragingen aan die zij aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd.

3.8.2.

Het hof overweegt als volgt. De werknemer heeft recht op een transitievergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, tenzij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid Pro 7, aanhef en onder c, BW). Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt (HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203).

3.8.3.

Het hof heeft hiervoor overwogen dat de door [de werkgever] aan [de werknemer] gemaakte verwijten geen dringende reden voor een ontslag op staande voet opleveren. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat het handelen of nalaten van [de werknemer] ook niet ernstig verwijtbaar is in de hiervoor bedoelde zin. [de werknemer] heeft dus aanspraak op de transitievergoeding.

3.8.4.

[de werknemer] verzoekt in hoger beroep een transitievergoeding van € 960,47 bruto, maar Volgens [de werkgever] bedraagt de transitievergoeding per 13 maart 2021 € 905,31 bruto. [de werknemer] heeft gelet op de berekening van [de werkgever] het door hem verzochte bedrag niet, althans onvoldoende onderbouwd. De door [de werknemer] verzochte transitievergoeding zal daarom worden toegewezen tot een bedrag van € 905,31 bruto. De door [de werknemer] verzochte wettelijke rente wordt toegewezen vanaf 9 januari 2021, dat is één maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (art. 7:686a lid 1 BW).

Vergoeding wegens onregelmatige opzegging

3.9.1.

Omdat [de werkgever] de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd, is zij aan [de werknemer] een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (art. 7:672 lid 11 BW Pro). Volgens [de werknemer] bedraagt deze vergoeding wegens onregelmatige opzegging het loon over de periode van 8 december 2020 tot en met 1 februari 2021.

3.9.2.

[de werkgever] heeft de omvang van het door [de werknemer] verzochte bedrag niet betwist. De vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal daarom worden toegewezen zoals verzocht. De door [de werknemer] verzochte wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 8 december 2021, de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (art. 7:686a lid 1 BW).

Billijke vergoeding

3.10.1.

[de werknemer] heeft het hof verzocht een billijke vergoeding toe te kennen van € 15.000,00 bruto omdat de arbeidsovereenkomst vanaf de datum van het ontslag op 8 december 2020 nog tot 13 maart 2021 had moeten doorlopen. Als het loon over die periode wordt vermeerderd met 30% van zijn jaarinkomen, dan komt hij al op een bedrag van € 13.131,47. Gezien het ontslag op staande voet, de omstandigheid dat zijn gezondheid door het ongeval op 6 mei 2020 en het ontslag op staande voet achteruit is gegaan en hij het financieel zwaar heeft, is een billijke vergoeding van € 15.000,00 bruto gerechtvaardigd, aldus [de werknemer] . Volgens [de werkgever] is geen sprake van ernstige verwijtbaarheid, zodat zij geen billijke vergoeding is verschuldigd.

3.10.2.

Het hof overweegt als volgt. In dit geval ligt de ernstige verwijtbaarheid van [de werkgever] besloten in de omstandigheid dat zij de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] onverwijld heeft opgezegd, zonder zijn instemming en zonder dat daarvoor een dringende reden bestond. Dat is [de werkgever] ernstig aan te rekenen en om die reden heeft [de werknemer] recht op een billijke vergoeding (art. 7:671 BW Pro, art. 7:677 lid 1 BW Pro en HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), rov. 3.4.2).

3.10.3.

De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid Pro 1, aanhef en onder a, BW kan er ook rekening mee worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), rov. 3.4.2 en 3.4.5).

3.10.4.

[de werkgever] heeft de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] op 8 december 2020 met onmiddellijke ingang opgezegd, zonder dat daarvoor een dringende reden bestond. Dit heeft voor [de werknemer] ingrijpende gevolgen gehad. Hij verloor als kostwinner van de ene op de andere dag zijn baan en ontving daarom geen loon meer, terwijl zijn arbeidsovereenkomst zonder het ontslag op staande voet pas zou zijn geëindigd per 13 maart 2021. Dit volgt uit een e-mail van [de werkgever] van 6 november 2020 aan [de werknemer] , waarin staat dat hij aan zijn leidinggevende had aangegeven dat hij zijn huidige contract zou afmaken en aan het einde van dat contract uit dienst zou gaan. [de werknemer] heeft dit niet betwist. Daarbij komt dat [de werkgever] in een brief van 28 januari 2021 aan [de werknemer] heeft geschreven dat, voor zover zijn arbeidsovereenkomst nog van kracht mocht zijn, deze niet zou worden verlengd en per 13 maart 2021 van rechtswege zou eindigen.

3.10.5.

[de werknemer] zou vanaf de datum van het ontslag op staande voet op 8 december 2020 tot een einde van de arbeidsovereenkomst per 13 maart 2021 recht hebben gehad op afgerond 3 maanden loon. De [de werknemer] toekomende vergoeding wegens onregelmatige opzegging bedraagt afgerond 2 maanden loon en de transitievergoeding is afgerond 0,5 maand loon. Dit betekent dat ongeveer 0,5 maand loon resteert, dat is afgerond een bedrag van € 1.000,00 bruto. Het hof zal dat bedrag toewijzen als billijke vergoeding.

3.10.6.

In hetgeen [de werknemer] heeft aangevoerd ziet het hof geen aanleiding om de billijke vergoeding op een hoger bedrag vast te stellen. Niet gebleken is dat zijn gezondheid door het ontslag op staande voet achteruit is gegaan. Dat [de werknemer] thans een lagere verdiencapaciteit zou hebben als gevolg van opgelopen letsel tijdens een eerder bedrijfsongeval bij [de werkgever] is onvoldoende onderbouwd.

3.10.7.

In hetgeen [de werkgever] heeft aangevoerd ziet het hof ook geen aanleiding om de billijke vergoeding op een lager bedrag vast te stellen. Volgens [de werkgever] is [de werknemer] omstreeks maart 2021 gaan werken bij de [autofabriek] autofabriek in [plaats 3] , maar [de werknemer] heeft tijdens de zitting in hoger beroep onbetwist naar voren gebracht dat hij wegens zijn beperkingen niet werkt. Hij ontvangt sinds 17 maart 2021 een Ziektewetuitkering. [de werkgever] heeft tijdens de zitting in hoger beroep naar voren gebracht dat beroep is ingesteld tegen de afwijzing van de Ziektewetuitkering per 8 december 2020 en dat er nadere vragen waren, maar daarmee staat niet vast dat [de werknemer] eerder dan 17 maart 2021 aanspraak kan maken op een Ziektewetuitkering. Al zou dit zo zijn, dan nog acht het hof een billijke vergoeding van € 1.000,00 bruto recht doen aan de omstandigheden van het geval.

3.10.8.

De door [de werknemer] over de billijke vergoeding verzochte wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 20 januari 2022, veertien dagen na de dag van deze uitspraak (vgl. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:320).

Bewijslevering

3.11.

Aan bewijslevering komt het hof gelet op het voorgaande niet toe. Partijen hebben ook geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden, die, indien bewezen, tot andere beslissingen leiden.

Slotsom

3.12.1.

De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 3 slagen. Het hof zal de bestreden beschikking in de hoofdzaak vernietigen en de verzoeken van [de werknemer] tot betaling van de transitievergoeding, vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een billijke vergoeding alsnog toewijzen zoals hierna te vermelden.

3.12.2.

[de werkgever] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep worden veroordeeld. Grief 4 slaagt dus ook. Tot slot zal deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals door [de werknemer] is verzocht.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking in de bodemzaak;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van:

de transitievergoeding van € 905,31 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 januari 2021;
een vergoeding wegens onregelmatige opzegging gelijk aan het bedrag aan loon over de periode van 8 december 2021 tot en met 1 februari 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 december 2021;
een billijke vergoeding van € 1.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 januari 2022;

veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 85,00 aan griffierecht en op € 747,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 338,00 aan griffierecht en op € 1.574,00 aan salaris advocaat in hoger beroep, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van voldoening;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, P.P.M. Rousseau en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2022.