ECLI:NL:GHSHE:2021:432

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.264.842/01

arrest van 16 februari 2021

in de zaak van

[de vennootschap],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. U.T. Hoekstra te Middelburg,

tegen

1.[belastingadviseurs] Belastingadviseurs Limited Liability Partnership,

2.
[Accountants] Accountants Limited Liability Partnership,beide gevestigd te [vestigingsplaats] , Verenigd Koninkrijk,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [belastingadviseurs] en [Accountants] en gezamenlijk als [geïntimeerden 1] ,

advocaat: mr. E.E. Krikke te Rotterdam,

3.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

4.
[geïntimeerde 2] ,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en gezamenlijk als [geïntimeerden 2] ,

advocaat: mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 10 juli 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 8 mei 2019, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/339167 / HA ZA 17-842)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, met productie 18;
de memorie van antwoord van [geïntimeerden 2] ;
de memorie van antwoord van [geïntimeerden 1] ;
het pleidooi waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

De feiten

3.1.

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

a) In 1985 en 1986 heeft [de vennootschap] , destijds nog genaamd [naam bedrijf] , de eigendom verworven van de onroerende zaak, nu kadastraal bekend als [kadastraal nummer 1] , plaatselijk bekend als [adres 1] te [plaats] .

b) In 1988 is bij akte van statutenwijziging onder meer de naam van [naam bedrijf] gewijzigd in [de vennootschap] (hierna ook: [appellante] ). Het onroerend goed van [appellante] is daarbij in het kadaster niet op deze nieuwe naam gesteld.

c) Constructiebedrijf [constructiebedrijf] (hierna: het Constructiebedrijf) is een 100% dochtermaatschappij van [appellante] .

d) In 1989 heeft het Constructiebedrijf in eigendom verkregen de onroerende zaak, kadastraal bekend als [kadastraalnummer] , plaatselijk bekend als [adres 2] te [plaats] . In de leveringsakte is het Constructiebedrijf destijds verkeerd aangeduid, namelijk als “ [constructiebedrijf] ”. Zo luidde ook de tenaamstelling van het perceel in het kadaster.

e) [belastingadviseurs] was in de jaren 2001 en 2002 de belastingadviseur van [appellante] en van het Constructiebedrijf. [Accountants] verzorgde in die jaren als accountant de jaarstukken van [appellante] en van het Constructiebedrijf.

f) [belastingadviseurs] heeft, in de persoon van haar werknemer [werknemer] (hierna: [werknemer] ), in juni 2001 geadviseerd over de overdracht van het onroerend goed van het Constructiebedrijf aan [appellante] .

g) [geïntimeerde 1] was in de jaren 2001 en 2002 notaris in [plaats] . [geïntimeerde 2] was aan zijn kantoor verbonden als kandidaat-notaris.

h) Bij brief van 26 oktober 2001 heeft [belastingadviseurs] aan [geïntimeerde 1] onder meer het volgende meegedeeld:

"(…)

Namens en in opdracht van onze cliënt, Constructiebedrijf [constructiebedrijf] , vragen wij uw aandacht voor het volgende.

Constructiebedrijf [constructiebedrijf] , statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , is voornemens haar onroerend goed over te dragen aan [de vennootschap] , eveneens statutair gevestigd te [vestigingsplaats] .

De overdracht van het onroerend goed door Constructiebedrijf [constructiebedrijf] aan [de vennootschap] zal binnen fiscale eenheid plaatsvinden, waardoor de overdracht tegen boekwaarde kan plaatsvinden.

(...)

Tot het over te dragen onroerend goed behoren de onroerende zaken gelegen aan de [adres 2] en [adres 1] te [plaats] , bestaande uit grond en opstallen, met kadastrale aanduiding [plaats] [kadastraal nummer 1] , grootte 38 a 70 ca, met coördinaten [coördinaten] .

De overdrachtsprijs is ontleend aan de boekwaarde van het onroerend goed per 1 november 2001 en bedraagt f 997.667, hetgeen tussen partijen in rekening-courant zal worden verrekend.

Vanuit fiscaal oogpunt is het van essentieel belang dat de overdracht van het onroerend goed nog vóór de jaarwisseling wordt doorgevoerd.

Graag verzoeken wij u een ontwerp te maken voor de akte van overdracht van het onroerend goed.

In afwachting van uw berichten, blijven wij, tot nadere toelichting uiteraard gaarne bereid

(…)".

i) Van voornoemde brief is op 26 oktober 2001 een kopie verzonden naar het

Constructiebedrijf en naar [Accountants] .

j) Bij brief van 3l oktober 2001 heeft [geïntimeerde 2] aan de [belastingadviseur] , belastingadviseur van [belastingadviseurs] , bericht:

"(...) Zoals uit de stukken blijkt is het onroerend goed aan de [adres 2] en [adres 1] te [plaats] eigendom van de holding. Op het kadaster moet de tenaamstelling nog worden aangepast. Hiertoe kunnen wij een notariële verklaring bij het kadaster laten inschrijven. Een ontwerp van die notariële verklaring heb ik bijgevoegd. Zonder tegenbericht ga ik ervan uit dat wij die volgende week bij het kadaster in kunnen dienen. (...)."

k) Bij brief van 28 november 2001 heeft [geïntimeerde 2] aan [appellante] een afschrift gestuurd van de verklaring inzake naamswijziging die - samengevat - inhoudt dat [geïntimeerde 2] namens [appellante] aan de bewaarder van het Kadaster en de Openbare Registers te [plaats] verzoekt om in de kadastrale registratie de tenaamstelling van alle registergoederen die ten name staan van [naam bedrijf] zodanig te wijzigen, dat deze ten name worden gesteld van [de vennootschap]

l) [Accountants] heeft bij het samenstellen van de jaarrekening over het jaar 2001 in de stukken verwerkt dat het onroerend goed gelegen aan de [adres 2] aan [appellante] in eigendom toebehoort.

m) Op 14 februari 2007 heeft het Constructiebedrijf een recht van hypotheek verstrekt aan ABN AMRO Bank N.V. ten aanzien van de onroerende zaak gelegen aan de [adres 2] te [plaats] . In diezelfde hypotheekakte heeft [appellante] een recht van hypotheek verstrekt aan ABN AMRO Bank N.V. ten aanzien van de onroerende zaak gelegen aan de [adres 1] te [plaats] .

n) Bij vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 4 februari 2014 is het Constructiebedrijf in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [curator] als curator.

o) Na de faillietverklaring van het Constructiebedrijf heeft de curator zich op het

standpunt gesteld dat de onroerende zaak, gelegen aan de [adres 2] te [plaats] met de kadastrale aanduiding [kadastraalnummer] , eigendom is van het Constructiebedrijf. Bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis van 13 januari 2016 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant is - onder meer - beslist dat het Constructiebedrijf eigenaar is van de onroerende zaak gelegen aan de [adres 2] en zijn de vorderingen van [appellante] , waaronder de gevorderde verklaring voor recht dat [appellante] eigenaar is van voornoemde zaak, afgewezen.

p) [appellante] en de curator hebben op 12 maart 2017 een vaststellingsovereenkomst

gesloten. In deze overeenkomst hebben zij onder meer vastgesteld dat de onroerende zaak gelegen aan de [adres 2] eigendom is van het Constructiebedrijf en heeft de curator deze zaak aan [appellante] verkocht voor het bedrag van € 130.000,- kosten koper.

De procedure in eerste aanleg

3.2.1.

In deze procedure vordert [appellante] hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] tot betaling van € 201.901,18 vermeerderd met rente en kosten. Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [belastingadviseurs] en [geïntimeerden 2] zijn tekortgeschoten in de uitvoering van de door [appellante] aan hen gegeven opdracht, althans dat zij onrechtmatig hebben gehandeld, door er niet voor te zorgen althans erop toe te zien dat de onroerende zaak van het Constructiebedrijf gelegen aan de [adres 2] werd overgedragen aan [appellante] . [Accountants] heeft in de jaarstukken van [appellante] en het Constructiebedrijf verwerkt dat de zaak aan de [adres 2] eigendom was van [appellante] , terwijl dit niet het geval was. Mede op basis van deze jaarstukken mocht [appellante] in de veronderstelling verkeren dat zij daadwerkelijk eigenaar was. Omdat het Constructiebedrijf eigenaar is gebleven van deze zaak en vervolgens failliet is gegaan, heeft [appellante] de zaak moeten kopen van de curator om alsnog de eigendom te verkrijgen. De hierdoor geleden schade bestaat uit de koopsom van € 130.000,- die [appellante] aan de curator heeft betaald, de wettelijke rente van € 1.859,18, de kosten van de procedure tegen de curator van € 59.661,66 en buitengerechtelijke incassokosten van € 7.033,50.

3.2.2.

[geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben onder meer een beroep gedaan op de klachtplicht van artikel 6:89 BW. [geïntimeerden 2] hebben tevens een beroep gedaan op verjaring.

3.2.3.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank het beroep van [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] op de klachtplicht gehonoreerd en de vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

De procedure in hoger beroep

3.3.

[appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

Tekortkoming [geïntimeerden 2]

3.4.1.

[appellante] heeft onder meer aangevoerd dat [appellante] en het Constructiebedrijf, via [belastingadviseurs] , aan [geïntimeerde 1] opdracht hebben gegeven om het onroerend goed van het Constructiebedrijf over te dragen aan [appellante] . In de opdrachtbrief van [belastingadviseurs] aan [geïntimeerde 1] is vermeld dat hiertoe behoorden de onroerende zaken gelegen aan de [adres 2] en [adres 1] . [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben de opdracht niet uitgevoerd, want zij hebben niet gezorgd voor overdracht aan [appellante] van de zaak aan de [adres 2] . Zij hebben ten onrechte volstaan met een verklaring inzake naamswijziging, die niet tot overdracht van de zaak aan de [adres 2] kon leiden. In de opdrachtbrief was weliswaar alleen perceel [kadastraal nummer 1] genoemd (behorend bij [adres 1] ), maar de vermelde plaatselijke adressen hadden [geïntimeerden 2] moeten doen vermoeden dat er ook een naastgelegen perceel was. Het naastgelegen perceel, [kadastraalnummer] behorend bij [adres 2] , droeg een naam waarin ‘ [appellante] ’ voorkwam. Door niettemin te volstaan met de verklaring inzake naamswijziging hebben [geïntimeerden 2] onvoldoende zorg betracht bij de uitvoering van de opdracht, aldus steeds [appellante] . Daarnaast heeft [appellante] aangevoerd dat [werknemer] / [belastingadviseurs] zich in januari 2002 heeft gerealiseerd dat de opdracht om de onroerende zaken van het Constructiebedrijf over te dragen aan [appellante] nog niet was uitgevoerd en aan [geïntimeerde 1] heeft verzocht om alsnog deze overdracht te verzorgen. De overdracht is ook toen niet door [geïntimeerden 2] uitgevoerd, aldus [appellante] .

3.4.2.

[geïntimeerden 2] hebben aangevoerd dat de opdracht niet meer behelsde dan de overdracht van het in de opdracht genoemde onroerend goed, dat is perceel [kadastraal nummer 1] . Perceel [kadastraalnummer] is in de opdracht niet genoemd. Het was voor [geïntimeerden 2] bovendien niet kenbaar dat er een perceel [kadastraalnummer] bestond. Dit perceel stond in het kadaster verkeerd geregistreerd, namelijk niet op naam van het Constructiebedrijf maar op naam van de niet bestaande vennootschap [constructiebedrijf] Dit is het gevolg van een beroepsfout van de notaris die destijds de leveringsakte van dit perceel heeft gepasseerd. [geïntimeerden 2] kenden deze leveringsakte niet. [appellante] noch [belastingadviseurs] hebben dit perceelnummer genoemd. Er is door [geïntimeerden 2] in het kadaster gezocht op de naam Constructiebedrijf [constructiebedrijf] en op perceel [kadastraal nummer 1] . Het was niet mogelijk om op adres en huisnummer te zoeken in het kadaster. Voor een dergelijke zoekopdracht hadden [geïntimeerden 2] bovendien geen aanleiding. Het destijds geraadpleegde kadastraal uittreksel van perceel [kadastraal nummer 1] vermeldde bovendien slechts de straatnaam en geen huisnummer. Het is niet ongebruikelijk dat één kadastraal perceel bestaat uit meerdere huisnummers. Er kunnen namelijk meerdere opstallen op één perceel staan. Dat in de opdracht werd gesproken over meerdere adressen was daarom niets bijzonders. Omdat het perceel [kadastraal nummer 1] al eigendom was van [de vennootschap] en alleen geregistreerd stond op haar voormalige statutaire naam, volstond een verklaring inzake naamswijziging om aan de opdracht te voldoen. Dit is ook gecommuniceerd aan [belastingadviseurs] die namens [appellante] optrad, aldus [geïntimeerden 2]

betwisten een (herhaalde) opdracht te hebben gekregen van [werknemer] in januari 2002.

3.4.3.

Het hof stelt voorop dat een notaris als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die, in de omstandigheden van het geval, van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288). Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden 2] in dit geval de vereiste zorgvuldigheid niet hebben betracht. In de opdrachtbrief van 26 oktober 2001 is expliciet vermeld dat de onroerende zaken gelegen aan de [adres 2] en [adres 1] tot het over te dragen onroerend goed behoorden. Gelet op de instructie om het onroerend van het Constructiebedrijf over te dragen en de expliciete vermelding dat het daarbij ging om meerdere onroerende zaken en meerdere adressen, lag het op de weg van [geïntimeerden 2] om te onderzoeken welke kadastrale percelen hiermee gemoeid waren. Het door [geïntimeerden 2] geraadpleegde kadastrale uittreksel van het in de opdrachtbrief genoemde perceel [kadastraal nummer 1] gaf daarover geen uitsluitsel, en zoeken in het kadaster op de naam van het Constructiebedrijf evenmin. Dit had voor [geïntimeerden 2] aanleiding moeten zijn om navraag te doen bij [appellante] , al dan niet via [belastingadviseurs] , over de verkrijging door het Constructiebedrijf van de onroerende zaken aan de [adres 2] en [adres 1] . Bij [appellante] was immers bekend dat het bij deze zaken ging om verschillende verkrijgingen en dat het bij [adres 2] ging om een verkrijging door het Constructiebedrijf. Raadpleging van de leveringsakte van de zaak aan de [adres 2] had [geïntimeerden 2] vervolgens geleerd dat het hier ging om perceel [kadastraalnummer] en dat dit niet door [appellante] was verkregen (productie 1 conclusie van antwoord [geïntimeerden 2] ). De conclusie had in dat geval geen andere kunnen zijn dan dat een verklaring inzake naamswijziging van [appellante] niet voldoende was om aan de opdracht te voldoen. [geïntimeerden 2] hebben dit onderzoek achterwege gelaten en bij brief van 31 oktober 2001 expliciet geconcludeerd dat uit de in die brief genoemde stukken, waaronder leveringsaktes en hypotheekaktes, bleek dat het onroerend goed aan de [adres 2] en [adres 1] eigendom was van de holding (van [appellante] ) terwijl – zo is tussen partijen niet in geschil – de [adres 2] in die stukken niet wordt genoemd. Voor het doen van navraag bij de uiteindelijke opdrachtgever bestond in dit geval eens te meer aanleiding vanwege de discrepantie tussen de opdracht om het onroerend goed over te dragen en de conclusie van [geïntimeerden 2] dat geen overdracht was vereist. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerden 2] zijn tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht.

Tekortkoming [belastingadviseurs]

3.5.1.

[appellante] heeft onder meer aangevoerd dat [belastingadviseurs] haar in 2001 heeft geadviseerd om het onroerend goed van het Constructiebedrijf aan [appellante] in eigendom over te dragen. [appellante] heeft [belastingadviseurs] vervolgens de opdracht gegeven om deze eigendomsoverdracht te verzorgen althans te begeleiden. [belastingadviseurs] heeft namens [appellante] en het Constructiebedrijf opdracht gegeven aan [geïntimeerde 1] om het onroerend goed van het Constructiebedrijf aan [appellante] over te dragen. Er is echter vervolgens geen onroerend goed overgedragen. In januari 2002 heeft [appellante] , in het kader van het opstellen van een huurovereenkomst tussen [appellante] en het Constructiebedrijf, informatie gegeven aan [werknemer] over de percelen die aan het Constructiebedrijf moesten worden verhuurd. Uit het overzicht van [appellante] bleek dat het ging om een perceel [kadastraal nummer 2] , inmiddels vernummerd tot [kadastraal nummer 1] , plaatselijk bekend als [adres 1] en om een perceel [kadastraalnummer] , plaatselijk bekend als [adres 2] . [werknemer] heeft zich toen gerealiseerd dat de opdracht om de onroerende zaken van het Constructiebedrijf over te dragen aan [appellante] nog niet was uitgevoerd. [werknemer] heeft het e-mailbericht van [appellante] met bijbehorend overzicht in januari 2002 afgegeven aan [geïntimeerde 1] met het verzoek om alsnog de overdracht te verzorgen van alle onroerende zaken van het Constructiebedrijf aan [appellante] . Desgevraagd heeft [geïntimeerde 1] bij de persoonlijke overhandiging van deze e-mail mondeling bevestigd deze werkzaamheden te zullen uitvoeren. [geïntimeerde 1] heeft deze e-mail met het overzicht in het desbetreffende dossier neergelegd. De overdracht is ook toen echter niet gerealiseerd, zonder bericht aan [appellante] . [appellante] wist overigens niet dat [belastingadviseurs] in 2002 de notaris de desbetreffende opdracht nogmaals had gegeven; daarvan is zij pas in 2014 door [werknemer] op de hoogte gesteld. [belastingadviseurs] treft het verwijt dat zij [geïntimeerden 2] niet afdoende heeft gecontroleerd en niet heeft geconstateerd dat de verlangde eigendomsoverdracht niet plaatsvond, en dat zij in dat verband [Accountants] niet heeft gewaarschuwd dat de beoogde balansverschuiving niet kon worden gedaan. [belastingadviseurs] had er, in januari 2002, niet zonder meer vanuit mogen gaan dat [geïntimeerden 2] deze opdracht zouden uitvoeren, aldus [appellante] . [belastingadviseurs] is als hoofdopdrachtnemer aansprakelijk voor wat de notaris als haar hulppersoon bij de uitvoering van de opdracht heeft misdaan, aldus nog steeds [appellante] .

3.5.2.

[belastingadviseurs] heeft, ter betwisting van de gestelde tekortkoming, aangevoerd dat zij namens [appellante] en het Constructiebedrijf opdracht heeft gegeven aan [geïntimeerde 1] om de overdracht van het onroerend goed van het Constructiebedrijf te verzorgen. [werknemer] ging er daarbij op goede gronden, namelijk een bericht van het kadaster, van uit dat het Constructiebedrijf slechts eigenaar was van het perceel [kadastraal nummer 1] . De taak van [belastingadviseurs] was geëindigd met het geven van de opdracht tot overdracht van het onroerend goed gelegen aan de [adres 2] en [adres 1] aan [geïntimeerde 1] . Dat deze vervolgens heeft nagelaten de overdracht te realiseren, komt niet voor rekening van [belastingadviseurs] . [geïntimeerde 1] kan niet als hulppersoon van [belastingadviseurs] aangemerkt worden. [geïntimeerde 1] werd op verzoek van [appellante] ingeschakeld voor de overdracht. [geïntimeerde 1] was de huisnotaris van [appellante] . In januari 2002 heeft [werknemer] op verzoek van [appellante] de opdracht tot overdracht van het perceel herhaald. Ook hier geldt dat sprake was van een beperkte opdracht, welke was voldaan na het herhalen van het verzoek tot overdracht. [belastingadviseurs] is niet nader geïnformeerd over de uitkomst en/of uitvoering van de opdracht, aldus [belastingadviseurs] .

3.5.3.

Het hof is van oordeel dat de opdracht van [appellante] aan [belastingadviseurs] inhield dat [belastingadviseurs] , conform haar advies aan [appellante] , de overdracht van het onroerend goed van het Constructiebedrijf aan [appellante] diende te verzorgen in de zin dat [belastingadviseurs] namens [appellante] en het Constructiebedrijf daartoe opdracht zou geven aan de notaris. Wat betreft de overdracht, die door [belastingadviseurs] namens [appellante] aan [geïntimeerden 2] is opgedragen, is [geïntimeerden 2] niet te beschouwen als een hulppersoon of ondergeschikte van [belastingadviseurs] in de zin van artikel 6:76 BW of artikel 6:170/171 BW. [belastingadviseurs] diende niettemin bij de uitvoering van de opdracht voor [appellante] wel de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (artikel 7:401 BW). Hierbij is de vraag of zij heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval en heeft [belastingadviseurs] de vereiste zorg niet in acht genomen. Volgens [belastingadviseurs] heeft haar werknemer [werknemer] in januari 2002 de opdracht tot overdracht van de onroerende zaak aan de [adres 2] herhaald en [geïntimeerde 1] verzocht om zorg te dragen voor deze overdracht (conclusie van antwoord, 2.10 en 6.9). Het lag op de weg van [werknemer] / [belastingadviseurs] om erop toe te zien dat deze overdracht ook daadwerkelijk werd uitgevoerd. Voor [werknemer] was op dat moment kennelijk duidelijk dat de uitvoering van de enkele maanden daarvoor gegeven opdracht niet was geslaagd voor zover het de onroerende zaak aan de [adres 2] betrof. Een herhaalde opdracht tot overdracht was anders niet nodig geweest. In deze context bracht de vereiste zorgvuldigheid mee dat erop werd toegezien dat deze overdracht nu wel zou plaatsvinden. Bij het uitblijven van actie van [geïntimeerden 2] – zoals [belastingadviseurs] stelt – had van [belastingadviseurs] verwacht mogen worden dat zij ingreep, door [appellante] te waarschuwen en van [geïntimeerden 2] uitvoering te verlangen of desnoods een andere notaris de opdracht te geven. [werknemer] is in juni 2002 bij [belastingadviseurs] vertrokken, zoals [belastingadviseurs] bij pleidooi heeft gesteld en zoals ook [appellante] stelde in zijn e-mail van 4 oktober 2014 (productie 9 bij conclusie van dupliek van [belastingadviseurs] ). Als [werknemer] heeft nagelaten de relevante informatie met een opvolger binnen [belastingadviseurs] te delen, die (alsnog) op de overdracht had kunnen toezien, komt dat voor rekening van [belastingadviseurs] . Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [belastingadviseurs] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de opdracht.

Tekortkoming [Accountants]

3.6.1.

[appellante] heeft aangevoerd dat [Accountants] de opdracht had om de jaarstukken van [appellante] en het Constructiebedrijf op te stellen. [Accountants] heeft in de jaarstukken van het jaar 2001 het onroerend goed dat op de balans stond van het Constructiebedrijf overgebracht naar de balans van [appellante] en de overdrachtsprijs conform de opdracht aan de notaris verrekend in de rekening-courant tussen [appellante] en het Constructiebedrijf. [Accountants] is er bij het opstellen van de jaarstukken ten onrechte van uitgegaan dat het onroerend goed eigendom was van [appellante] . Zij wist of moest begrijpen dat het perceel aan de [adres 2] door de verklaring inzake naamswijziging geen eigendom van [appellante] was geworden. [Accountants] moet geacht worden te weten wat [belastingadviseurs] ook wist. [Accountants] heeft het perceel aan de [adres 2] overgebracht op de balans van [appellante] zonder dat daaraan een geschikt juridisch stuk ten grondslag lag. Als er van uit moest worden gegaan dat het perceel al eigendom was van [appellante] , dan had [Accountants] geen verrekening moeten doorvoeren in de rekening-courant. [Accountants] had moeten onderzoeken hoe het mogelijk was dat de notaris tot de bevinding was gekomen die in strijd was met de balansen van beide vennootschappen. [Accountants] heeft daarnaast geen melding gemaakt, in de aanbiedingsbrief bij de jaarstukken, over de balansverschuiving en over de in januari 2002 aan [geïntimeerden 2] gegeven herhaalde opdracht tot overdracht. [Accountants] heeft met haar handelwijze bij [appellante] het vertrouwen gewekt dat de overdracht aan [appellante] was gelukt, aldus steeds [appellante] .

3.6.2.

[Accountants] heeft, ter betwisting van de gestelde tekortkoming, onder meer aangevoerd dat zij de jaarrekening van 2001 van [appellante] en het Constructiebedrijf heeft samengesteld. Een samenstelopdracht houdt in dat de betrokken accountant de jaarrekening van de vennootschap opstelt op basis van door de vennootschap verstrekte gegevens. De accountant mag daarbij in beginsel uitgaan van de juistheid van de door de vennootschap verstrekte gegevens en legt die ten grondslag aan de jaarrekening. Slechts in het geval dat blijkt dat onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt worden, dient de accountant navraag te doen en/of de gegevens te verifiëren. Daarin onderscheidt een samenstelopdracht zich van een controleopdracht waarbij de accountant de juistheid van de gebruikte gegevens moet verifiëren. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat [Accountants] destijds beschikte over de opdracht aan de notaris en de verklaring inzake naamswijziging, of dat zij zich bij het samenstellen hierop heeft gebaseerd. [Accountants] kan niet meer nagaan wat er in het samensteldossier zat omdat zij dat dossier vanwege het verstrijken van de bewaartermijn heeft vernietigd. [Accountants] en [belastingadviseurs] waren destijds gescheiden maatschappen en kunnen niet als één partij worden beschouwd. [Accountants] betwist verder dat zij de overdrachtsprijs heeft verwerkt in de rekening-courant tussen [appellante] en het Constructiebedrijf in 2001. Volgens [Accountants] heeft een andere accountant, DRV, dit gedaan, en is goed denkbaar dat dit document ten grondslag heeft gelegen aan de door [Accountants] opgestelde jaarrekening.

3.6.3.

Het hof overweegt dat [appellante] de aard van de aan [Accountants] verstrekte opdracht als samenstelopdracht niet heeft betwist. [Accountants] diende bij de uitvoering van deze opdracht voor [appellante] de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (artikel 7:401 BW). Hierbij is de vraag of zij heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat [Accountants] bij het samenstellen van de jaarstukken niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant zou hebben gedaan. [Accountants] heeft zich erop beroepen dat zij niet meer kan nagaan over welke stukken zij destijds beschikte. Het hof gaat er veronderstellenderwijs van uit dat [Accountants] beschikte over de correspondentie uit oktober 2001 tussen [belastingadviseurs] en de notaris, zoals [appellante] aanvoert. Gelet op de aard van haar opdracht als samenstelopdracht mocht [Accountants] er in dat geval, gelet op de conclusie van de notaris over de eigendom van de onroerende zaak aan de [adres 2] , van uitgaan dat deze onroerende zaak thuishoorde op de balans van [appellante] . Er was voor haar onvoldoende aanleiding te twijfelen of die conclusie wel gerechtvaardigd was. Wat betreft de rekening-courantverhouding heeft [Accountants] aangevoerd dat niet zij maar DRV de verrekening in de rekening-courant heeft doorgevoerd, en dat DRV geen hulppersoon van [Accountants] was zoals door [appellante] werd gesteld. [appellante] heeft haar stelling op dit punt niet verder onderbouwd. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] slechts gesteld dat DRV de ‘business’ van [Accountants] heeft voortgezet toen [geïntimeerden 1] uit [plaats] vertrok, maar daaruit volgt niet dat DRV een hulppersoon was van [geïntimeerden 1] bij de desbetreffende verwerking in de rekening-courant. Het hof gaat daarom aan deze stelling van [appellante] voorbij. Gelet op de aard van haar opdracht als samenstelopdracht, mocht [Accountants] in beginsel uitgaan van de juistheid van de mutatie in de rekening-courantverhouding. De mutatie in de rekening-courant zoals opgesteld door DRV (productie 5 bij inleidende dagvaarding) en in de jaarrekening verwerkt door [Accountants] , terwijl [Accountants] , volgens [appellante] , er mee bekend was dat het de conclusie van de notaris was dat [appellante] eigenaar was van de onroerende zaken brengt op zich nog niet met zich mee dat [Accountants] alleen daarom had moeten ontdekken dat die mutatie onjuist was. Evenmin behoefde dit aanleiding te zijn om in de aanbiedingsbrief bij de jaarstukken melding te maken van de (wijziging in) deze balansposten.

[appellante] heeft niet concreet gesteld waaruit volgt dat [Accountants] op de hoogte was van de door [belastingadviseurs] in januari 2002 aan [geïntimeerden 2] gegeven herhaalde opdracht tot overdracht, zodat [Accountants] niet kan worden verweten daarvan geen melding te hebben gemaakt bij [appellante] .

Kortom, [appellante] heeft haar stelling dat [Accountants] is tekortgeschoten in de uitvoering van haar opdracht onvoldoende onderbouwd. Hetzelfde geldt voor het gesteld onrechtmatig handelen van [Accountants] , nu dit is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex.

Verjaring

3.7.1.

[geïntimeerden 2] hebben een beroep gedaan op verjaring op grond van artikel 3:310 BW. Volgens [geïntimeerden 2] is [appellante] er tenminste sinds 14 februari 2007 mee bekend dat perceel [kadastraalnummer] niet haar eigendom was geworden. Op deze datum werd de hypotheekakte verleden bij een andere [notaris] , waarbij [appellante] , mede handelend namens het Constructiebedrijf, heeft verklaard dat perceel [kadastraalnummer] op dat moment in eigendom toebehoorde aan het Constructiebedrijf. Blijkens de slotverklaring van de hypotheekakte heeft [appellante] tijdig voor het verlijden van de akte van de inhoud daarvan kennis genomen. De akte levert op dit punt dwingend bewijs op. [appellante] wist toen dat de door [appellante] in 2001 beoogde overdracht niet had plaatsgevonden en dat daarmee ook het beoogde doel (het afdekken/beperken van bedrijfsrisico’s) niet was bereikt, althans met betrekking tot perceel [kadastraalnummer] . De noodzaak van de overdracht van het onroerend goed was in 2001 door [belastingadviseurs] met [appellante] besproken, en deze noodzaak was er in 2007 nog steeds. [appellante] had een substantiële koopprijs betaald voor het onroerend goed van omgerekend € 450.446,75. [appellante] had dus voldoende aanleiding om in 2007 actie te ondernemen richting [geïntimeerden 2] of andere betrokkenen, maar zij heeft dat tot november 2014 niet gedaan. Indien [appellante] dit wel had gedaan, had de overdracht van het perceel alsnog plaats kunnen vinden. De thans gevorderde schade zou dan niet zijn ingetreden. De vordering is daarom omstreeks 14 februari 2012 verjaard, aldus steeds [geïntimeerden 2]

3.7.2.

[appellante] betwist dat haar vordering is verjaard. [appellante] is pas met de schade bekend geworden nadat en doordat het Constructiebedrijf in 2014 in staat van faillissement is geraakt. Omdat er eerder geen schade is ingetreden, is [appellante] niet op zoek gegaan naar een daarvoor aansprakelijke persoon. [appellante] was dus niet eerder bekend geworden met schade en was niet bekend met een daarvoor aansprakelijke persoon. In 2007 stond het onroerend goed nog steeds op de balans van [appellante] , niet op dat van het Constructiebedrijf. Als [appellante] voldoende kundig was geweest en aanleiding had gehad voor bestudering van de hypotheekakte uit 2007, dan had zij kunnen constateren dat op het perceel [kadastraalnummer] door het Constructiebedrijf recht van hypotheek werd gevestigd en niet door haarzelf. Op basis daarvan had zij kunnen concluderen dat zij zelf kennelijk geen eigenares was. Als [appellante] voldoende deskundigheid had gehad, had zij uit de cijfers van de jaarstukken van 2001 kunnen destilleren en zich kunnen realiseren dat daaruit bleek dat dit perceel op haar eigen balans stond. In dat geval had [appellante] , in 2007, kunnen constateren dat er een fout was gemaakt. Maar dit heeft [appellante] niet geconstateerd. Dat het Constructiebedrijf hypotheek heeft verstrekt en dus kennelijk eigenares was, is [appellante] niet opgevallen. [appellante] was daar op dat moment niet mee bezig. Dit is subjectief niet tot haar doorgedrongen. Indien [appellante] in 2007 het ontstaan van schade als gevolg van de door de notarissen gemaakt fout zou hebben onderkend, dan zou zij natuurlijk in haar eigen belang de gevolgen van de fout ongedaan hebben gemaakt, aldus steeds [appellante] .

3.7.3.

[geïntimeerden 1] hebben voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep een beroep gedaan op verjaring. Het hof overweegt over dit verweer van [geïntimeerden 1] dat de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel de aan oorspronkelijk verweerder toekomende bevoegdheid tot het uitbreiden van zijn verweren beperkt, in die zin dat hij in beginsel niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord een nieuw verweer mag aanvoeren. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het verweer wordt uitgebreid, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige uitbreiding plaatsvindt. Voorts kan in het algemeen het uitbreiden van de verweren na de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de uitbreiding ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van het nieuwe verweer niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

[geïntimeerden 1] hebben ter rechtvaardiging van hun late beroep op verjaring aangevoerd dat [appellante] bij pleidooi in hoger beroep voor het eerst onderkende dat de schade al in 2007 was ingetreden. Hierbij gaat het echter om een standpunt van een partij ( [appellante] ) en niet om feiten of omstandigheden die pas na de memorie van antwoord zijn voorgevallen. Toepasselijkheid van een van de andere gronden voor uitzondering op de twee-conclusie-regel is gesteld noch gebleken. Het hof gaat daarom aan dit verweer van [geïntimeerden 1] voorbij.

3.7.4.

Wat betreft het door [geïntimeerden 2] gevoerde verjaringsverweer overweegt het hof als volgt. Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid — die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn — heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde — behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon — daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden. (HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, en HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677).

3.7.5.

Het hof overweegt dat uit de hypotheekakte van 14 februari 2007 (productie 9 bij conclusie van antwoord van [geïntimeerden 2] ) volgt dat het Constructiebedrijf op dat moment eigenaar was van de onroerende zaak aan de [adres 2] , kadastraal bekend als perceel [kadastraalnummer] . De akte vermeldt ook dat [appellante] tijdig voor het verlijden van de akte van de inhoud daarvan kennis heeft genomen, wat door [appellante] niet wordt betwist. Dit betekent dat [appellante] op dat moment ermee bekend was dat de onroerende zaak aan de [adres 2] eigendom was van het Constructiebedrijf. [appellante] was er ook mee bekend dat zij in 2001 opdracht had gegeven tot overdracht van deze onroerende zaak van het Constructiebedrijf aan [appellante] . Uit deze feiten volgt noodzakelijkerwijs dat de uitvoering van deze opdracht er niet toe had geleid dat [appellante] eigenaar was (geworden) van deze onroerende zaak. Dat [appellante] dit niet is opgevallen, dat zij daar op dat moment niet mee bezig was of dat dit niet tot haar is doorgedrongen, zoals [appellante] aanvoert, doet er niet aan af dat [appellante] met deze feiten bekend was. Hetzelfde geldt voor de stellingen van [appellante] , die zij in het kader van haar grieven over de klachtplicht heeft aangevoerd, namelijk dat zij ten tijde van de hypotheekverlening was vergeten dat het Constructiebedrijf geen eigenaar meer had moeten zijn, dat zij zich in 2007 niet heeft gerealiseerd dat in 2001 een gebrekkige prestatie was geleverd en dat zij onvoldoende oplettend is geweest.

Met de bekendheid van genoemde feiten had [appellante] voldoende zekerheid dat sprake was van tekortschietend handelen van [geïntimeerden 2] Anders dan [appellante] betoogt, vergde dit geen complexe (juridische) beoordeling maar slechts een logische gevolgtrekking uit de op dat moment bij haar bekende feiten. [appellante] had ook voldoende zekerheid dat zij daardoor schade had geleden. Immers, [appellante] had een substantieel bedrag betaald voor deze onroerende zaak – ook dat wist [appellante] – terwijl het Constructiebedrijf nog steeds eigenaar was en [appellante] de zaak dus niet geleverd had gekregen of daar anderszins eigenaar van was geworden. Dit heeft [appellante] bij pleidooi in hoger beroep ook erkend (pleitnota, blz 3). Hieruit volgt dat [appellante] medio februari 2007 bekend was met de feiten die haar daadwerkelijk in staat stelden om een rechtsvordering tot vergoeding van de door haar geleden schade in te stellen. De vijfjarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW is dan ook op dat moment gaan lopen, en de verjaring is voltooid voordat [geïntimeerden 2] in 2014 voor het eerst door [appellante] werd aangesproken. De vorderingen van [appellante] jegens [geïntimeerden 2] zijn dan ook niet toewijsbaar.

Klachtplicht

3.8.

[geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] hebben een beroep gedaan op de klachtplicht van artikel 6:89 BW. De rechtbank heeft dit beroep gehonoreerd. Daartegen richten zich de grieven van [appellante] .

Toepasselijkheid artikel 6:89 BW

3.9.1.

Met grief I voert [appellante] aan dat de klachtplicht niet van toepassing is. [appellante] voert aan dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerden 2] in de eerste plaats is gegrond op onrechtmatige daad. Op [geïntimeerden 2] als notarissen rustte een wettelijke plicht om voorlichting te verschaffen. Zij hebben volgens [appellante] niet uiteengezet aan [appellante] dat en waarom zij geen kans zagen de opgedragen overdracht uit te voeren, en dat en waarom zij iets anders hebben gedaan, namelijk het indienen van een verklaring inzake naamswijziging. Daarmee hebben [geïntimeerden 2] in strijd gehandeld met hun wettelijke plicht en is sprake van een onrechtmatige daad. [geïntimeerden 2] komt volgens [appellante] daarom geen beroep op de klachtplicht van artikel 6:89 BW toe, zo begrijpt het hof.

3.9.2.

Het hof stelt voorop dat de klachtplicht in beginsel niet ziet op een vordering uit onrechtmatige daad. Dit laatste is anders indien de vordering uit onrechtmatige daad is gericht tegen de schuldenaar en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt (HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176). [appellante] heeft aan haar stelling dat sprake is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerden 2] (en [geïntimeerden 1] ) geen andere feiten ten grondslag gelegd dan aan haar stelling dat zij zijn tekortgeschoten bij de uitvoering van de opdracht. Voor zover op [geïntimeerde 1] (en [geïntimeerden 1] ) wettelijke verplichtingen rustten die zij jegens [appellante] in acht hadden moeten nemen, waren zij daartoe ook op grond van de overeenkomsten van opdracht met [appellante] gehouden. Schending van dergelijke verplichtingen, zoals de verplichting om voorlichting te verschaffen, zou een tekortkoming in de nakoming van de opdracht jegens [appellante] hebben opgeleverd. Op de vordering van [appellante] is daarom, ook voor zover gebaseerd op onrechtmatig handelen, de klachtplicht van toepassing. Daarmee faalt grief I.

3.9.3.

Met grieven II en III voert [appellante] aan dat de klachtplicht niet van toepassing is omdat de opdracht door [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] niet is uitgevoerd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.9.4.

Volgens [appellante] is de overeenkomst door [geïntimeerden 2] deels wel en deels niet uitgevoerd. Bij deels niet-presteren is de klachtplicht volgens [appellante] niet van toepassing. Op grond van de opdracht was [appellante] gerechtigd tot meerdere prestaties. Er moest onroerend goed worden overgedragen en daarvoor moest een overdrachtsakte worden opgesteld. Daarnaast moest zorg worden geleverd, in dit geval – na ontdekking dat het perceel van [appellante] door de statutaire naamswijziging niet meer op de juiste naam was gesteld – het indienen van een verklaring inzake naamswijziging. De eerste prestatie, namelijk het overdragen, is niet geleverd. De tweede prestatie is wel geleverd. De aan [geïntimeerden 2] gegeven opdracht is voorts niet nagekomen doordat de verantwoordingsplicht niet is nageleefd. [geïntimeerden 2] hadden moeten aangeven dat zij de opgedragen werkzaamheden niet hadden uitgevoerd of konden uitvoeren. [geïntimeerden 2] hebben [appellante] en [geïntimeerden 1] daarom niet in staat gesteld de geleverde prestatie op gebreken te controleren. De sanctie daarop is dat [geïntimeerden 2] geen beroep kunnen doen op de klachtplicht. De verantwoordingsplicht gaat immers vooraf aan de onderzoeksplicht van [appellante] . [geïntimeerden 2] hebben ook in strijd gehandeld met hun verplichting om over de onduidelijkheid in de opdracht navraag te doen bij [appellante] en/of [geïntimeerden 1] en hen in dit verband te waarschuwen. In januari 2002 hebben [geïntimeerden 2] een herhaalde opdracht gekregen tot overdracht van het onroerend goed van het Constructiebedrijf. [geïntimeerden 2] hebben hierna echter niets gedaan, aldus nog steeds [appellante] .

3.9.5.

Over de uitvoering van de opdracht aan [belastingadviseurs] heeft [appellante] aangevoerd dat het niet juist is dat [belastingadviseurs] met de opdrachtverstrekking aan [geïntimeerden 2] de opdracht heeft uitgevoerd. Dat blijkt al uit het feit dat [belastingadviseurs] de opdracht in januari 2002 heeft herhaald. [belastingadviseurs] diende erop toe te zien dat [geïntimeerden 2] de opdracht uitvoerde en, toen dat niet het geval bleek, te voorkomen dat de transactie door [Accountants] in de boeken/jaarstukken (van 2001) werd doorgevoerd. Het is ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [belastingadviseurs] zich erop beroept dat [appellante] zijn klachtplicht niet heeft nageleefd. [belastingadviseurs] wist dat er geen overdracht was geweest, althans dat er na januari 2002 wel was overgedragen was niet gebleken, betoogt [appellante] .

3.9.6.

[Accountants] moet volgens [appellante] geacht worden te weten wat [belastingadviseurs] ook wist. Daarom kan ook [Accountants] op de klachtplicht geen beroep doen. [appellante] stelt dat zij wat betreft [Accountants] wel kan volgen dat [Accountants] de opdracht had om de jaarcijfers op te maken en dat zij ondeugdelijk heeft gepresteerd (in plaats van niet gepresteerd – zo begrijpt het hof) door te doen alsof een eigendomsoverdracht had plaatsgevonden. Toch meent [appellante] dat [Accountants] zich niet op de klachtplicht kan beroepen. [Accountants] heeft zorg-, informatie, waarschuwings- en verantwoordingsplichten geschonden. Hierdoor heeft zij [appellante] niet in staat gesteld om gebreken in de jaarcijfers aan de orde te stellen. Ook overigens komt [Accountants] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op de klachtplicht toe. De opdrachtnemer kan uitsluitend de bescherming van de klachtplicht inroepen als hij gepresteerd heeft maar afhankelijk is van onderzoek door de opdrachtgever om hem te vertellen of de prestatie wel of niet een gebrek heeft. [Accountants] had zelf de bekwaamheid om juiste cijfers te fabriceren en was daarvoor niet afhankelijk van een onderzoek door [appellante] . [Accountants] heeft niet in redelijkheid ertoe kunnen overgaan om tegen verrekening van het tegoed in rekening-courant het perceel over te brengen van de balans van het Constructiebedrijf naar die van [appellante] , aldus [appellante] .

3.9.7.

[geïntimeerden 2] betwisten dat de opdracht in het geheel niet is uitgevoerd. [geïntimeerden 2] hebben in 2001 wel degelijk een prestatie verricht, die achteraf gezien niet het gewenste gevolg heeft gehad. [geïntimeerden 2] bestrijden daarnaast dat zij geen verantwoording hebben afgelegd. Zij hebben verantwoording afgelegd aan [belastingadviseurs] als vertegenwoordiger van [appellante] . Aan [belastingadviseurs] is door [geïntimeerden 2] duidelijk gecommuniceerd dat en waarom geen akte van levering voor de overdracht van perceel [kadastraal nummer 1] aan [appellante] gepasseerd hoefde te worden.

3.9.8.

[belastingadviseurs] betwist dat zij de opdracht van [appellante] in het geheel niet heeft uitgevoerd. [belastingadviseurs] heeft namens [appellante] opdracht gegeven aan de notaris om de overdracht van [adres 2] te verzorgen. Daarmee heeft [belastingadviseurs] in elk geval uitvoering gegeven aan de aan haar gegeven opdracht, aldus [belastingadviseurs] . Met haar brief van 26 oktober 2001 heeft [belastingadviseurs] daarnaast voldaan aan de verplichting om de opdrachtgever in kennis te stellen van de voltooiing van de opdracht, namelijk van het instrueren van de notaris. Daarnaast geldt dat een eventueel niet voldoen aan deze verplichting niet aan een beroep op de klachtplicht in de weg kan staan. [belastingadviseurs] betwist verder dat zij zorg-, informatie- en verantwoordingsplichten heeft geschonden. [belastingadviseurs] betwist ten slotte dat sprake is van omstandigheden die het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken dat zij een beroep doet op de klachtplicht. In dit verband voert [belastingadviseurs] aan dat zij niet op de hoogte was van de eigendomssituatie van [adres 2] totdat zij daarop door [appellante] werd gewezen.

3.9.9.

[Accountants] betwist dat zij op haar rustende informatie- en verantwoordingsplichten jegens [appellante] niet is nagekomen, en dat schending van dergelijke verplichtingen een beroep op de klachtplicht in de weg staat. [Accountants] betwist verder dat zij niet in redelijkheid ertoe heeft kunnen overgaan om de onroerendgoedtransactie in de jaarstukken te verwerken zoals zij gedaan heeft.

3.9.10.

Het hof stelt voorop dat artikel 6:89 BW ertoe strekt de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld — nu daarin wordt gesproken over 'een gebrek in de prestatie' —, ziet art. 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht (HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531).

3.9.11.

Het hof volgt [appellante] niet in haar betoog dat het overdragen door [geïntimeerden 2] van de onroerende zaak aan de [adres 2] heeft te gelden als een (afzonderlijke) prestatie die in het geheel niet is geleverd. [geïntimeerden 2] hadden de instructie om het onroerend goed van het Constructiebedrijf over te dragen aan [appellante] . Uit de communicatie tussen [geïntimeerden 2] en [belastingadviseurs] volgt dat [geïntimeerden 2] in de veronderstelling waren dat [appellante] reeds eigenaar was van het onroerend goed dat zij overgedragen wilde zien en dat, vanwege de onjuiste tenaamstelling in het kadaster, slechts een verklaring inzake naamswijziging nodig was. Voor [belastingadviseurs] , die daarbij handelde namens [appellante] , was duidelijk dat [geïntimeerden 2] meenden op deze manier volledig uitvoering te kunnen geven aan de aan hen gegeven opdracht, en [belastingadviseurs] heeft deze wijze van uitvoering – namens [appellante] – destijds geaccepteerd. Met het indienen van de verklaring inzake naamswijziging hebben [geïntimeerden 2] vervolgens in elk geval deels gepresteerd, zoals ook [appellante] onderkent. Dat [geïntimeerden 2] , zoals hiervoor overwogen zijn tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht, maakt de prestatie gebrekkig maar betekent niet dat zij in het geheel niet hebben gepresteerd. De ratio van de niet-toepasselijkheid van de klachtplicht bij niet-presteren is dat de schuldenaar in dat geval niet in de veronderstelling kan verkeren dat de prestatie aan de verbintenis beantwoordt. [geïntimeerden 2] waren nu juist wel in die veronderstelling en dat was [belastingadviseurs] als vertegenwoordiger van [appellante] duidelijk.

Het voorgaande ligt anders in geval zou komen vast te staan dat de opdracht aan [geïntimeerden 2] tot overdracht van het onroerend goed van het Constructiebedrijf in januari 2002 is herhaald en [geïntimeerden 2] daaraan geen uitvoering hebben gegeven, zoals [appellante] stelt. In dat geval hebben [geïntimeerden 2] aan die herhaalde opdracht immers in het geheel geen uitvoering gegeven en kunnen zij er niet op vertrouwd hebben dat de uitvoering van die opdracht aan de verbintenis beantwoordde. [geïntimeerden 2] hebben echter gemotiveerd betwist dat deze opdracht aan hen is gegeven. De vordering van [appellante] jegens [geïntimeerden 2] stuit al af op het beroep op verjaring van [geïntimeerden 2] , zodat [appellante] geen belang heeft bij het leveren van bewijs van deze stelling. Het hof komt daarom aan bewijslevering niet toe.

3.9.12.

Het hof volgt [appellante] evenmin in haar betoog dat [belastingadviseurs] in het geheel niet heeft gepresteerd. De opdracht van [appellante] aan [belastingadviseurs] hield in dat [belastingadviseurs] de overdracht van het onroerend goed van het Constructiebedrijf aan [appellante] diende te verzorgen in de zin dat [belastingadviseurs] namens [appellante] en het Constructiebedrijf daartoe opdracht zou geven aan de notaris (zie 3.5.3). [belastingadviseurs] heeft daaraan uitvoering gegeven door deze opdracht aan [geïntimeerden 2] te geven in oktober 2001 en – volgens de stellingen van [appellante] – nogmaals in januari 2002. [belastingadviseurs] kan daarbij weliswaar een tekortkoming in de uitvoering worden verweten (zie 3.5.3) maar dat betekent niet dat [belastingadviseurs] in het geheel niet heeft gepresteerd. Ook heeft [belastingadviseurs] , volgens de stellingen van [appellante] , [Accountants] geïnformeerd over de aan de notaris gegeven opdracht. Wat er ook zij van de door [appellante] gestelde verplichtingen van [belastingadviseurs] op dit punt, geldt dus ook hier dat [belastingadviseurs] niet in het geheel niet heeft gepresteerd. Het beroep van [appellante] op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid slaagt niet. [appellante] heeft in dit verband slechts aangevoerd dat [belastingadviseurs] wist dat de overdracht niet had plaatsgevonden en dat na januari 2002 niet was gebleken dat alsnog werd overgedragen. Deze omstandigheden maken het naar het oordeel van het hof niet onaanvaardbaar dat [belastingadviseurs] een beroep doet op de klachtplicht. Zoals overwogen in 3.5.3 was voor [werknemer] ( [belastingadviseurs] ) – gelet op de stellingen van [appellante] en [belastingadviseurs] over de herhaalde opdracht – in januari 2002 kennelijk duidelijk dat de uitvoering van de enkele maanden daarvoor gegeven opdracht niet was geslaagd voor zover het de onroerende zaak aan de [adres 2] betrof. Daarop heeft [werknemer] echter actie ondernomen, volgens zowel [appellante] als [belastingadviseurs] , en alsnog opdracht tot overdracht gegeven. In zoverre heeft [belastingadviseurs] adequaat gehandeld. Vervolgens kan [belastingadviseurs] , zoals overwogen in 3.5.3 weliswaar een verwijt worden gemaakt wat betreft de opvolging van die opdracht, maar dit is niet zodanig ernstig dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [belastingadviseurs] een beroep op de klachtplicht doet.

3.9.13.

Ook [Accountants] heeft gepresteerd. Zoals overwogen in 3.6.3, heeft [appellante] haar stelling dat [Accountants] is tekortgeschoten in de uitvoering van haar opdracht onvoldoende onderbouwd. Zij heeft niet onderbouwd dat [Accountants] in het geheel niet zou hebben gepresteerd. De gestelde schending van zorg- en informatieverplichtingen laat bovendien onverlet dat [Accountants] ter uitvoering van de opdracht de jaarstukken heeft opgesteld en daarover aan [appellante] heeft gerapporteerd bij brief van [adres 1] juni 2002, en daarmee dus in elk geval deels heeft gepresteerd. De stelling dat [Accountants] zelf de bekwaamheid had om juiste cijfers te fabriceren en daarvoor niet afhankelijk was van een onderzoek door [appellante] , maakt het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [Accountants] een beroep op de klachtplicht doet. De aard van de opdracht van [appellante] aan [Accountants] maakte immers dat het niet de taak was van [Accountants] om de juistheid van de cijfers te controleren, zoals overwogen in 3.6.3.

Schending klachtplicht

3.10.1.

Met grieven IV, V en VI richt [appellante] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] niet binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij [geïntimeerden 2] en [geïntimeerden 1] ter zake heeft geprotesteerd en dat dit moet leiden tot afwijzing van haar vorderingen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.10.2.

Ter toelichting op deze grieven heeft [appellante] , voor zover relevant, het volgende aangevoerd. Het feit dat het Constructiebedrijf in 2007 nog eigenaar was van de onroerende zaak aan de [adres 2] behoorde [appellante] niet redelijkerwijs te ontdekken/onderkennen als het resultaat van een gebrekkige prestatie. Daarnaast was er (nog) geen schade, dus hoefde [appellante] het feit dat niet was overgedragen niet als een klachtwaardig feit/gebrek te onderkennen. Zij hoefde niet op een willekeurig moment zonder aanleiding te klagen.

Volgens [appellante] heeft de rechtbank de ernst en de verwijtbaarheid van de gemaakte fouten niet goed afgewogen, gelet op de voor [appellante] ernstige gevolgen van het verliezen van haarrecht om een beroep te doen op de tekortkomingen. De door [appellante] gemaakte fout om niet te klagen en de mogelijkheid die aan [geïntimeerden 2] en [geïntimeerden 1] is onthouden om de gestelde tekortkomingen alsnog te herstellen is niet van dezelfde orde als de fout van [geïntimeerden 2] en [geïntimeerden 1] . [appellante] hoefde niet te handelen ter bescherming van hun belangen omdat zij in de eerste plaats door haar nalaten in haar eigen belang werd geraakt. Daarnaast is [appellante] ook benadeeld in haar bewijspositie. Bovendien is er voldoende bewijs van de fouten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden 1] , zodat zij in hun bewijspositie niet zijn benadeeld.

[appellante] heeft verder aangevoerd dat [belastingadviseurs] [appellante] op de hoogte had moeten houden van de herhaalde opdrachtverlening aan [geïntimeerden 2] in januari 2002 zodat [appellante] had kunnen begrijpen dat die overdracht nog niet was geëffectueerd. Verder hadden [geïntimeerden 2] en [geïntimeerden 1] volgens [appellante] zelf moeten weten of er rekening mee moeten houden dat er geen overdracht had plaatsgevonden, zodat niet van [appellante] kan worden verlangd dat zij dit ontdekte en daarover bij hen had moeten klagen. Bovendien kan op grond van de ernst van de tekortkoming van [geïntimeerden 2] en [geïntimeerden 1] , een nalatigheid in de naleving van de klachtplicht niet aan [appellante] worden tegengeworpen, aldus [appellante] .

3.10.3.

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de klachtplicht van artikel 6:89 BW, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Bij de beantwoording van deze vraag is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in artikel 6:89 BW vermeld — te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming — en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600).

3.10.4.

Het hof verwerpt het verweer van [appellante] dat zij het gebrek in de prestaties van [geïntimeerden 2] en [belastingadviseurs] , en het gestelde gebrek in de prestatie van [Accountants] , in 2007 niet heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken. Zoals overwogen in 3.7.5. raakte [appellante] er bij de hypotheekverlening in 2007 mee bekend dat de uitvoering van haar opdracht in 2001 er niet toe had geleid dat zij eigenaar was (geworden) van de onroerende zaak en had zij daarmee voldoende zekerheid dat sprake was van het tekortschietend handelen dat zij [geïntimeerden 2] en [geïntimeerden 1] verwijt. Daaruit volgt ook dat [appellante] de gestelde gebrekkige prestaties op dat moment heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken in de zin van artikel 6:89 BW.

3.10.5.

Het hof verwerpt ook het verweer van [appellante] dat, ten tijde van de hypotheekverlening in 2007, nog geen sprake was van schade bij [appellante] . Zoals overwogen in 3.7.5. had [appellante] immers betaald voor de onroerende zaak aan de [adres 2] maar deze niet geleverd gekregen. [appellante] leed dus al schade. Dit heeft [appellante] bij pleidooi in hoger beroep ook erkend. Er was voor [appellante] dus voldoende aanleiding om al op dat moment te klagen over de gebrekkige prestatie van [geïntimeerden 2] en [belastingadviseurs] , alsook over gestelde gebrekkige prestatie van [Accountants] .

3.10.6.

[appellante] heeft voor het eerst in november 2014 bij [geïntimeerden 2] en [geïntimeerden 1] geklaagd. Op dat moment was het Constructiebedrijf failliet (sinds 4 februari 2014). [appellante] heeft niet betwist dat het in de periode na februari 2007 en vóór het faillissement mogelijk was geweest voor [appellante] om alsnog eenvoudig nakoming te verlangen van de verplichting tot levering van de onroerende zaak aan de [adres 2] , terwijl dat na het faillissement van het Constructiebedrijf niet meer mogelijk was. Dit betekent dat [geïntimeerden 2] en [geïntimeerden 1] nadeel lijden van het niet eerder klagen door [appellante] . Deze aantasting van de mogelijkheden om de gevolgen van de (gestelde) tekortkomingen van [geïntimeerden 2] en [geïntimeerden 1] ongedaan te maken althans te beperken, rechtvaardigen naar het oordeel van het hof reeds het voor [appellante] ingrijpende rechtsgevolg van het honoreren van een beroep op de klachtplicht. Dat [appellante] ook zelf is benadeeld doordat hij niet eerder heeft geklaagd, maakt het nadeel voor [geïntimeerden 2] en [geïntimeerden 1] niet minder groot.

Bovendien zijn [geïntimeerden 2] en [geïntimeerden 1] door het late klagen ook in hun bewijspositie geschaad. Vaststaat dat [geïntimeerden 1] niet meer beschikken over de dossiers die zien op deze zaak omdat zij de dossiers na ommekomst van de geldende bewaartermijn hebben vernietigd. Daarbij geldt dat het lange tijdverloop van ruim zeven jaren tussen het moment van ontdekken en het moment van klagen een nadelige invloed heeft op wat getuigen eventueel over de zaak kunnen verklaren. Dit maakt een beroep op de klachtplicht eens te meer gerechtvaardigd.

3.10.7.

Wat betreft de gestelde tekortkoming dat [belastingadviseurs] [appellante] niet heeft geïnformeerd over de herhaalde opdracht in januari 2002, is het hof van oordeel dat deze tekortkoming niet zodanig ernstig is dat dit in de weg zou staan aan een beroep door [belastingadviseurs] op artikel 6:89 BW. [appellante] heeft niet gesteld althans onvoldoende onderbouwd dat bij de tekortkomingen die het hof ten aanzien van [geïntimeerden 2] en [belastingadviseurs] heeft vastgesteld sprake was van opzettelijk handelen van [geïntimeerden 2] of [belastingadviseurs] . Evenmin zijn overige omstandigheden gesteld of gebleken die maken dat deze tekortkomingen als zodanig ernstig moeten worden gekwalificeerd dat aan hen geen beroep op de klachtplicht toekomt. Hierbij neemt het hof bovendien in aanmerking dat de fouten van [geïntimeerden 2] en [belastingadviseurs] mede hun oorsprong vinden in eerder door derden gemaakte fouten bij het passeren van de leveringsakte voor de overdracht van de onroerende zaak aan de [adres 2] aan het Constructiebedrijf waarbij een onjuiste tenaamstelling is gebruikt.

Conclusie en proceskosten

3.11.

De conclusie is dat [geïntimeerden 2] en [belastingadviseurs] weliswaar zijn tekortgeschoten in de aan hen gegeven opdrachten om ervoor te zorgen dat de onroerende zaak aan de [adres 2] werd overgedragen van het Constructiebedrijf aan [appellante] , maar dat het recht van [appellante] om zich daarop te beroepen is vervallen omdat zij daarover te laat heeft geklaagd. De vordering van [appellante] jegens [geïntimeerden 2] is bovendien verjaard. De slotsom is daarom dat de vorderingen van [appellante] niet toewijsbaar zijn en dat de grieven falen althans niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Het vonnis zal daarom worden bekrachtigd.

3.12.

[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Deze worden aan de zijde van [geïntimeerden 2] als volgt begroot:

– griffierecht € 1.684,-

– salaris advocaat (3 punten x tarief VI € 4.064,-)
€ 12.192,-

totaal € 13.876,-.

De proceskosten van het hoger beroep worden aan de zijde van [geïntimeerden 1] als volgt begroot:

– griffierecht € 5.382,-

– salaris advocaat (3 punten x tarief VI € 4.064,-)
€ 12.192,-

totaal € 17.574,-.

De nakosten en gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen zoals hierna in het dictum is bepaald.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep van [geïntimeerden 2] , en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden 2] vast op € 13.876,-, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep van [geïntimeerden 1] , en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden 1] vast op € 17.574,-, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer in hoger beroep gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, S.C.H. Molin en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 februari 2021.

griffier rolraadsheer