ECLI:NL:GHSHE:2021:391

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

Uitspraak: 11 februari 2021

Zaaknummer: 200.276.039/01

Zaaknummer eerste aanleg: C/02/344126 FA RK 18-2179

in de zaak in hoger beroep van:

de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Tilburg,

zetelende te Tilburg,

verzoeker in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de ambtenaar,

tegen

[de man],

wonende te [woonplaats] , Engeland,

verweerder in principaal hoger beroep,

verzoeker in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de man
,

advocaat: mr. S.R.M. van den Broek.

Deze zaak gaat over de kinderen:

[jongmeerderjarige 1] (hierna: [jongmeerderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats] (Somalië);
[jongmeerderjarige 2] (hierna: [jongmeerderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] (Somalië);
[minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] (Somalië);
[minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] (Somalië).

Als belanghebbenden worden aangemerkt:

[jongmeerderjarige 1] , voornoemd;
[jongmeerderjarige 2] , voornoemd;
[de moeder] , wonende te [woonplaats] (Kenia), hierna te noemen: de moeder.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 23 december 2019.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 20 maart 2020, heeft de ambtenaar het hof verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft de vaststelling van de rechtbank dat de kinderen reeds twee ouders hebben.

2.2.

Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 juni 2020, heeft de man het hof verzocht de gemeente niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, dan wel haar hoger beroep af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen met bekrachtiging van de overweging van de rechtbank voor zover het betreft dat de kinderen reeds twee juridische ouders hebben.

Tevens heeft de man
voorwaardelijkincidenteel hoger beroep ingesteld en het hof verzocht, voor zover het hof mocht overwegen dat de rechtbank niet heeft kunnen overwegen dat de man juridisch de vader is van de kinderen en het hoger beroep van de gemeente (gedeeltelijk) slaagt en de bestreden beschikking vernietigt, alsdan het verzoek van de man toe te wijzen inhoudende voor recht te verklaren dat de man bevoegd is, en aan de voorwaarden voldoet, tot erkenning van de kinderen [jongmeerderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats] (Somalië), [jongmeerderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] (Somalië), [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] (Somalië), [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] (Somalië) en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Tilburg te gelasten zo spoedig mogelijk en in ieder geval binnen vier maanden na datum beschikking een akte van erkenning op te maken met betrekking tot deze kinderen.

2.3.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2020.

Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [ambtenaar 1] en [ambtenaar 2] , ambtenaren van de burgerlijke stand van de gemeente Tilburg;

- de man, door middel van een videobelverbinding;

- de advocaat van de man, mr. Van den Broek en een tolk in de Somalische taal, de heer Abdi (tolkennummer 3510).

2.3.1.

De moeder, [jongmeerderjarige 1] en [jongmeerderjarige 2] zijn
,hoewel behoorlijk opgeroepen, niet tijdens de mondelinge behandeling verschenen.

2.3.2.

Het hof heeft [minderjarige 1] in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken.

Zij heeft hiervan gebruik gemaakt door het hof, via de advocaat van de man, een verklaring in de Engelse taal te sturen, die ter griffie is ingekomen op 25 september 2020.

Hieruit volgt, althans zo begrijpt het hof, dat zij toestemming geeft voor de onderhavige procedure.

2.4.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- de producties 10 en 10 A, ingekomen ter griffie van het hof op 30 maart 2020 respectievelijk 28 april 2020;

- het V6-formulier van de advocaat van de man d.d. 24 september 2020;

- het V8-formulier van de advocaat van de man d.d. 29 september 2020;

- het V8-formulier van de advocaat van de man d.d. 12 oktober 2020;

- het V8-formulier van de advocaat van de man d.d. 14 oktober 2020.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

Internationale rechtsmacht

3.1.

Het hof overweegt allereerst dat de Nederlandse rechter bevoegd is van het verzoek in hoger beroep kennis te nemen op grond van artikel 3 sub c Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Het hof is van oordeel dat nu de man de Nederlandse nationaliteit heeft en het verzoek in eerste aanleg van de man gegrond is op artikel 1:27 BW, naar aanleiding van de weigering van de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Tilburg tot het opmaken van een akte van erkenning van eerder genoemde kinderen, de zaak voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is.

Relatieve bevoegdheid en ontvankelijkheid in hoger beroep

3.2.

Voordat kan worden toegekomen aan de (inhoudelijke) beoordeling van het verzoek dient te worden beoordeeld of het hof relatief bevoegd is om van de onderhavige zaak kennis te nemen en vervolgens of de ambtenaar ontvankelijk is in de onderhavige zaak.

3.3.

Bij besluit van 20 maart 2018 heeft de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Tilburg, hierna te noemen: de ambtenaar, geweigerd een akte van erkenning op te maken van:

[jongmeerderjarige 1] (hierna: [jongmeerderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats] (Somalië);
[jongmeerderjarige 2] (hierna: [jongmeerderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] (Somalië);
[minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] (Somalië);
[minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] (Somalië),

op grond van artikel 1:18 c van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Volgens de ambtenaar kan - kort gezegd - de persoonlijke staat en identiteit van de kinderen en van hun moeder niet op een deugdelijke wijze worden vastgesteld, nu Nederland geen enkel Somalisch identiteitsdocument accepteert en legalisatie van Somalische documenten momenteel niet mogelijk is.

3.4.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de man - om voor recht te verklaren dat hij bevoegd is en aan de voorwaarde voldoet tot erkenning van de voornoemde kinderen en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Tilburg te gelasten een akte van erkenning op te maken met betrekking tot deze kinderen - afgewezen.

Relatieve bevoegdheid

3.5.

Ingevolge artikel 1:27 BW had de man in eerste aanleg de bevoegdheid om, binnen zes weken na verzending van voornoemd besluit van 20 maart 2018, zich bij verzoekschrift (inhoudende zijn verzoek om een verklaring voor recht) te wenden tot de rechtbank binnen welk rechtsgebied de standplaats van de ambtenaar is gelegen. Dit heeft de man tijdig gedaan en hij is derhalve terecht ontvangen in zijn verzoek. De rechtbank was bevoegd, omdat de standplaats van de ambtenaar binnen het rechtsgebied van de rechtbank was gelegen.

3.6.

Ingevolge het bepaalde in artikel 17 van de Wet op de rechterlijke indeling is binnen het rechtsgebied van dit hof gelegen het arrondissement Zeeland-West-Brabant en derhalve acht het hof zich relatief bevoegd om kennis te nemen van het door de ambtenaar ingestelde hoger beroep.

Ontvankelijkheid ambtenaar

3.7.

Hoewel de ambtenaar zich kan vinden in de eindbeslissing van de rechtbank (de afwijzing van het inleidend verzoek van de man) is de ambtenaar alsnog hiertegen in hoger beroep gekomen. Het hoger beroep is gericht op een deel van de motivering van de beslissing van de rechtbank, en wel specifiek dat gedeelte van de beschikking waarin de rechtbank het voldoende aannemelijk heeft geacht dat het (tweede) huwelijk van de man (met de moeder van de kinderen) naar Somalisch recht rechtsgeldig tot stand is gekomen, dat dat huwelijk kan worden erkend, om welke reden er volgens de rechtbank reeds een familierechtelijke band is ontstaan tussen de vader en de kinderen. Alsmede de conclusie dat de kinderen reeds twee ouders hebben, te weten de man en de moeder.

De stelling van de ambtenaar is, althans zo begrijpt het hof, dat zodra deze beschikking in kracht van gewijsde gaat, het (polygame) huwelijk van de man als wettig wordt aangemerkt.

Dit is volgens de ambtenaar in strijd met de Nederlandse rechtsorde en heeft bovendien tot gevolg dat de voornoemde kinderen, geboren uit dit huwelijk, alsdan automatisch het Nederlanderschap krijgen nu de man de Nederlandse nationaliteit heeft.

Bij de beoordeling door de rechtbank wordt er derhalve, ondanks dat het inleidend verzoek van de man wordt afgewezen, een afstammingsband vastgesteld. Dit acht de ambtenaar in strijd met de openbare orde en derhalve ongewenst.

3.8.

De man heeft ter mondelinge behandeling van het hof, desgevraagd, verklaard dat hij de ambtenaar ontvankelijk acht in zijn hoger beroep.

3.9.

Het hof is van oordeel dat de ambtenaar ontvankelijk is in het ingestelde (principaal) hoger beroep, nu het dictum het rechtstreekse gevolg is van het daaraan ten grondslag liggende rechtsoordeel van de rechtbank dat het tweede huwelijk van de man in Nederland erkend kan worden als een rechtsgeldig huwelijk en dat de man derhalve in een familierechtelijke betrekking staat tot de uit dat huwelijk geboren kinderen. Gelet op de wettelijke taken en bevoegdheden van de ambtenaar van de burgerlijke stand, zoals neergelegd in onder meer artikel 1:16a lid 1, 1:16b, 1:18 en 1:18c BW, heeft de ambtenaar ook voldoende belang bij het beroep.
Gelet op het voorgaande zal het hof overgaan tot de inhoudelijke beoordeling van de verzoeken (principaal en incidenteel).

Toepasselijk recht

3.10.1.

Artikel 10:95 lid 1 BW bepaalt dat of een persoon bevoegd is om een kind te erkennen en welke voorwaarden hierbij in acht moeten worden genomen in grensoverschrijdende gevallen primair wordt bepaald aan de hand van het recht van het land waarvan de erkenner (in spe) de nationaliteit bezit. Nu de vader sinds 2 juli 1997 de Nederlandse nationaliteit heeft, is Nederlands recht van toepassing op de door de vader verzochte erkenning.

3.10.2.

Ingevolge artikel 10:95 lid 3 BW is op de vraag of de moeder (en of het kind) toestemming tot de erkenning moet verlenen en of, bij gebreke van toestemming, deze toestemming kan worden vervangen door een rechterlijke beslissing, het nationale recht van de moeder respectievelijk het kind van toepassing.

Uit de door de man in eerste aanleg overgelegde stukken volgt dat de moeder en de kinderen de Somalische nationaliteit bezitten.

Weliswaar kent het Somalisch recht de erkenning, maar die heeft aldaar een andere functie dan de erkenning in Nederland. Conform hetgeen is bepaald in het arrest van de Hoge Raad van 10 november 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AY5698) kan op de toestemming van de moeder, onderscheidenlijk het kind, tot de erkenning het recht worden toegepast dat ingevolge artikel 10:95 lid 1 BW van toepassing is. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het Nederlandse recht van toepassing is op de toestemming van de moeder en de kinderen.

De standpunten in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

3.11.1.

De man is op [geboortedatum] 1947 geboren te [geboorteplaats] in Brits-Somaliland en is op 18 augustus 1974 te [plaats] (Somalië) getrouwd met [betrokkene] (thans [betrokkene] ) geboren op [geboortedatum] 1960 te [geboorteplaats] (Brits-Somaliland). Dit huwelijk is het eerste huwelijk van de man en duurt nog steeds voort. De man woont met [betrokkene] en hun kinderen in het Verenigd Koninkrijk.

3.11.2.

De man heeft in de periode van 17 december 1992 tot en met 11 december 1999 volgens het in productie 6 bij het beroepschrift overgelegde uittreksel van de basisregistratie personen (BRP) ingeschreven gestaan in de gemeente Tilburg.
Aan hem is op 17 juli 1997 het Nederlanderschap verleend door naturalisatie bij Koninklijk Besluit.

3.11.3.

De man stelt dat hij in 1985 tevens is getrouwd met [de moeder] , geboren op [geboortedatum] 1965 (de moeder) en dat hij met haar eerder genoemde vier kinderen heeft. De man stelt dat hij op 10 oktober 2012 van haar gescheiden is. Voorts heeft hij verklaard dat deze kinderen altijd in Afrika hebben gewoond en dat hij nimmer met hen feitelijk in gezinsverband heeft samengeleefd aangezien hij in [woonplaats] woonde met zijn eerste vrouw.

3.11.4.

De man heeft verklaard dat het hem erom gaat dat de familierechtelijke betrekking met voornoemde kinderen uit zijn tweede huwelijk wordt vastgesteld respectievelijk dat hij hen kan erkennen zodat zij ook het Nederlanderschap zullen verkrijgen.

3.12.

De ambtenaar voert in zijn beroepschrift en aangevuld ter mondelinge behandeling als eerste grief aan dat de rechtbank het ten onrechte voldoende aannemelijk heeft geacht dat het (tweede) huwelijk van de man naar Somalisch recht rechtsgeldig tot stand is gekomen.

In de eerste plaats blijkt uit het Algemeen ambtsbericht “Zuid- en Centraal-Somalië van maart 2019 dat documenten nog steeds niet of nauwelijks een rol spelen in Zuid- en Centraal Somalië en dat documenten niet gelegaliseerd kunnen worden. Hierdoor is het, zonder nader onderzoek, niet vast te stellen of de overgelegde documenten bevoegd zijn opgemaakt en afgegeven. De stelling van de ambtenaar is dan ook dat de door de man in eerste aanleg overgelegde documenten alsnog door Bureau Documenten van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) onderzocht moeten worden. Een dergelijk onderzoek wordt aangemerkt als een deskundigenadvies.

Zonder verifieerbare authentieke documenten, waaronder een huwelijksakte, is het bestaan van het huwelijk onvoldoende aangetoond.

Daarnaast wijst de ambtenaar erop dat in de door de man overgelegde geboorteakten van de kinderen enkel de gegevens van de moeder zijn opgenomen en er geen volledige naamsketen van de vader in de akten is opgenomen. Naar Somalisch recht draagt elke persoon een eigen naam, gevolgd door de eigen naam van de man en de eigen naam van de grootvader van vaderszijde. Enkel op basis van de naam van het kind is de naam van de man af te leiden en niet de volledige naamsketen, inclusief de eigen naam van de grootvader van vaderszijde.

Daarbij komt dat de geboorteakten en de Somalische paspoorten van de kinderen en de moeder ook niet nader zijn onderzocht, waardoor niet is vastgesteld of deze documenten bevoegd zijn opgemaakt en afgegeven. Ook deze documenten zouden – om de betrouwbaarheid daarvan vast stellen – alsnog door het voornoemde Bureau Documenten van de IND onderzocht moeten worden.

De ambtenaar benadrukt tot slot dat de man bij zijn inschrijving in de BRP op 17 december 1992 en bij verlening van het Nederlanderschap op 17 juli 1997 het bestaan van het tweede huwelijk heeft verzwegen. Dit tweede huwelijk zou namelijk grond zijn geweest om zijn verzoek tot verlening van het Nederlanderschap af te wijzen.

Als tweede grief voert de ambtenaar aan dat indien wordt aangenomen dat het bestaan van het tweede huwelijk voldoende vast is komen te staan, erkenning ervan op grond van artikel 10:32 BW achterwege moet blijven vanwege kennelijke onverenigbaarheid met de Nederlandse openbare orde. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het tweede huwelijk als rechtsgeldig in Nederland kan worden erkend en dat daarom de man in een familierechtelijke rechtsbetrekking tot de kinderen staat en de kinderen reeds twee ouders hebben. De ambtenaar verwijst in dat kader naar de uitspraak van de Hoge Raad van 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:942, waaruit volgt dat, indien een in het buitenland ontstane familierechtelijke betrekking voortvloeit uit een huwelijk waarin erkenning zou worden onthouden wegens kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde in de zin van artikel 10:32 BW, ook de erkenning van de uit dat huwelijk ontstane familierechtelijke betrekking afstuit op de weigeringsgrond van de openbare orde als bedoeld in artikel 10:100 lid 1, onderdeel c, BW juncto artikel 10:101 leden 1 en 2 BW. De Nederlandse openbare orde verzet zich tegen de erkenning van een polygaam huwelijk van een vreemdeling op het moment waarop deze het Nederlanderschap heeft verkregen. Zoals in het vorenstaande reeds betoogd wordt naturalisatie geweigerd als een vreemdeling polygaam gehuwd is. Nu het Nederlanderschap op grond van bedrog tot stand is gekomen, de mogelijkheid tot intrekking van het Nederlanderschap is verjaard en het eerste huwelijk nog bestaat, is en blijft erkenning van het tweede huwelijk kennelijk onverenigbaar met de openbare orde, in ieder geval vanaf datum verkrijging Nederlanderschap, te weten 17 juli 1997.

3.13.

De man voert in zijn verweerschrift en aangevuld ter mondelinge behandeling aan dat de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat zijn tweede huwelijk naar Somalisch recht rechtsgeldig tot stand is gekomen.

Er is door de ambtenaar geen juridische onderbouwing gegeven voor de noodzaak van een onderzoek door het Bureau Documenten van de IND. Bovendien wordt op grond van artikel 10:31 lid 4 BW een huwelijk vermoed rechtsgeldig te zijn indien de huwelijksverklaring is afgegeven door een bevoegde autoriteit. Bij het ontbreken van een huwelijksverklaring zal de rechter zelfstandig beoordelen op basis van feiten en omstandigheden en bewijsstukken van het concrete geval of aan de materiele voorwaarden en vormvoorschriften van het (buitenlands) recht is voldaan. De rechtbank heeft aldus bij gebreke van een huwelijksverklaring aan de hand van de door de man overgelegde stukken alsmede zijn verklaring kunnen overwegen dat voldoende aannemelijk is dat het tweede huwelijk van de man naar Somalisch recht rechtsgeldig in 1985 is gesloten. De man stelt dat een onderzoek naar de door hem overgelegde documenten geen zin heeft nu reeds vaststaat dat de documenten uit Somalië in beginsel niet worden erkend. De man heeft evenwel met aanvullende documenten aangetoond dat wel degelijk sprake was van een huwelijk tussen hem en de moeder en op basis van artikel 10:31 BW en de door de vader overgelegde stukken heeft de rechtbank kunnen overwegen dat voldoende aannemelijk is dat het tweede huwelijk van de man naar Somalisch recht rechtsgeldig in 1985 is gesloten.

Het is voor de man ook niet mogelijk om nog andere documenten over te leggen nu door de Somalische Burgeroorlog alle documenten verloren zijn gegaan.

Omdat de kinderen zijn geboren na de naturalisatie van de vader, beschikte hij op dat moment al niet meer over een naamsketen. Zijn officiële namen zijn thans [de man] . Deze namen zijn opgenomen in de geboorteakten van de kinderen. Dit argument van de gemeente gaat derhalve niet op. Tot slot betwist de man dat hij zijn tweede huwelijk heeft verzwegen bij zijn immigratieprocedure.

Met betrekking tot de tweede grief geeft de man aan dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de kinderen reeds twee juridische ouders hebben. De man wijst op Tekst & Commentaar bij artikel 10:32 BW waarin wordt overwogen dat in het buitenland gesloten polygame huwelijken niet in aanmerking voor erkenning komen als zij zijn gesloten op een moment dat een relevant raakpunt met de Nederlandse rechtsorde bestond. Op het moment dat de man met de moeder trouwde in 1985 was daarvan geen sprake.

De man acht voorts analoge toepassing van de door de gemeente aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad niet aan de orde. Dit aangezien het in die uitspraak enkel gaat om het ontvallen van het polygame karakter van een huwelijk en niet over de gevolgen van het Nederlanderschap voor de erkenning van het buitenlandse huwelijk.

Bovendien was er in deze uitspraak sprake van een polygaam huwelijk dat gesloten is op het moment dat belanghebbende al de Nederlandse nationaliteit bezat, terwijl dat in de onderhavige zaak niet aan de orde is.

Er is derhalve geen sprake van een situatie waarin de erkenning van het huwelijk onverenigbaar is met de openbare orde en dit betekent dat er reeds een familierechtelijke band is ontstaan tussen de kinderen en de man en dat hij hun juridische vader is.

Dat de man later alsnog de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen, doet daar niets aan af.

3.14.

Het hof overweegt het volgende.

3.14.1.

Het staat vast dat het in 1974 gesloten eerste huwelijk van de man nog steeds voortduurt en dat derhalve met betrekking tot het gestelde over het in 1985 in Somalië gesloten en tot oktober 2012 durende tweede huwelijk van de man, waaruit de eerder genoemde vier kinderen geboren zijn, sprake is van een polygaam huwelijk. Voorts vloeit hieruit voort dat in 1997 de man het Nederlanderschap heeft verkregen terwijl hij polygaam gehuwd was.
Het hof zal in het midden laten of op basis van de overgelegde documenten geoordeeld kan worden dat het tweede huwelijk van de man rechtsgeldig is gesloten en zal eerst de grief bespreken dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat het tweede huwelijk van de man als rechtsgeldig in Nederland kan worden erkend, en dat als gevolg daarvan de kinderen reeds in een familierechtelijke betrekking tot de vader staan.

3.14.2.

In de onderhavige zaak zijn de kinderen gedurende een naar Somalisch recht gesloten huwelijk in Somalië geboren. De vraag of er in de onderhavige zaak tussen de man en de kinderen een voor erkenning in Nederland vatbare familierechtelijke betrekking bestaat, dient derhalve mede beoordeeld te worden aan de hand van de regels van het Nederlandse internationale privaatrecht. Van die regels maakt deel uit het uitgangspunt dat onder bepaalde voorwaarden in het buitenland ontstane of vastgestelde familierechtelijke betrekkingen in Nederland worden erkend, behoudens bijzondere omstandigheden, zoals strijd met de openbare orde.

Met ingang van 1 januari 2012 bevatten de art. 10:100-101 BW bepalingen over de erkenning van buitenslands tot stand gekomen rechterlijke beslissingen, respectievelijk rechtsfeiten en rechtshandelingen. Die bepalingen zijn ingevolge art. 10:102 BW van toepassing op (onder meer) de erkenning van na 1 januari 2003 buitenslands vastgestelde of gewijzigde rechtsbetrekkingen. In de toelichting op art. 10:102 BW is echter opgemerkt dat de bepalingen van titel 5 (Afstamming) van Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek in belangrijke mate aansluiten bij het voor 1 januari 2003 bestaande (ongeschreven) recht, waaraan de conclusie is verbonden dat die bepalingen ook richtinggevend zijn voor de beoordeling van feiten, rechtshandelingen en beslissingen die zich voor 1 januari 2003 hebben voorgedaan (Parl. Gesch. Boek 10, p. 276-277 (is Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3, p. 60-61)).
Het vorenstaande betekent dat de thans in de art. 10:100-101 BW gecodificeerde regels van internationaal privaatrecht op het onderhavige geval kunnen worden toegepast, ook al zijn de twee oudste kinderen voor 1 januari 2003 geboren (vgl. HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:293, NJ 2016/355).

3.14.3.

Ingevolge artikel 10:101 lid 2 BW kunnen buitenlandse rechtsfeiten of rechtshandelingen niet in Nederland erkend worden wanneer dat onverenigbaar is met de openbare orde. De vraag is of bij het toepassen van de erkenningsregel van artikel 10:101 BW de geldigheid van het aan de afstamming ten grondslag liggende huwelijk wel of niet een zelfstandig vereiste zou zijn.

Aan de erkenningsregelingen van artikel 10:100 en 10:101 BW ligt de gedachte ten grondslag dat een in het buitenland tot stand gekomen afstammingsband zoveel mogelijk in Nederland moet worden erkend, omdat moet worden voorkomen dat het desbetreffende kind een “hinkende” afstammingsstatus heeft. Het uitgangspunt is dus dat een in het buitenland rechtsgeldig tot stand gekomen afstammingsband in Nederland wordt erkend, behoudens weigering van de erkenning op grond van de openbare orde. Uitsluitend in die gevallen waarin de erkenning van de afstammingsbetrekking in strijd komt met fundamentele normen en waarden van de Nederlandse rechtsorde, dient het afweermiddel van de openbare orde te worden gehanteerd.

De Hoge Raad heeft in zijn prejudiciële beslissing van 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:942 beslist dat, indien een in het buitenland ontstane familierechtelijke betrekking voortvloeit uit een huwelijk waaraan erkenning zou worden onthouden wegens kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde in de zin van artikel 10:32 BW, ook de erkenning van de uit dat huwelijk ontstane familierechtelijke betrekking afstuit op de weigeringsgrond van de openbare orde als bedoeld in artikel 10:100 lid 1 onderdeel c BW.

3.14.4.

Art. 10:32, aanhef en onder a, BW bepaalt - voor zover hier van belang - dat aan een buiten Nederland gesloten huwelijk erkenning wordt onthouden, indien deze erkenning kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde en in ieder geval indien een der echtgenoten op het tijdstip van de sluiting van dat huwelijk reeds gehuwd was met een persoon die de Nederlandse nationaliteit bezat of zelf de Nederlandse nationaliteit bezat of in Nederland zijn gewone verblijfplaats had, tenzij het eerder gesloten huwelijk is ontbonden of nietig verklaard.
Blijkens de tekst van deze weigeringsgrond stuit, aldus de Hoge Raad in genoemde uitspraak, de erkenning van een in het buitenland gesloten huwelijk slechts af op kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde wanneer en zolang sprake is van een polygame situatie. Met ingang van het tijdstip waarop aan zodanig huwelijk het polygame karakter ontvalt, bijvoorbeeld door ontbinding of nietigverklaring van het andere huwelijk, wordt aan de toepassingsvoorwaarde van art. 10:32, aanhef en onder a, BW niet langer voldaan, en wordt het in het buitenland gesloten huwelijk - behoudens de toepasselijkheid van andere weigeringsgronden - op de voet van art. 10:31 BW hier te lande erkend.

Indien aan een buiten Nederland gesloten huwelijk het polygame karakter is ontvallen en aldus niet langer sprake is van een beletsel als bedoeld in art. 10:32, aanhef en onder a, BW dat in de weg staat aan de erkenning van dat huwelijk, is daardoor ook niet langer sprake van een beletsel als bedoeld in art. 10:101 leden 1 en 2 BW in verbinding met art. 10:100 lid 1, onderdeel c, BW dat in de weg staat aan de erkenning van uit zodanig huwelijk voortvloeiende rechtsfeiten en rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd.

3.14.5.

Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat uit het feit dat de man ten tijde van het tweede huwelijk (in 1985) niet reeds gehuwd was met een persoon die de Nederlandse nationaliteit bezat, zelf nog geen Nederlander was en niet in Nederland woonde onvoldoende grond is voor het oordeel dat er dus geen kennelijk strijd is met de openbare orde. Immers, deze in 2015 ingevoerde aanscherping van artikel 10:32, aanhef en onder a BW wil alleen maar duidelijk maken dat in de daar genoemde gevallen
in ieder gevalsprake is van strijd met de openbare orde. Deze aanscherping laat onverlet dat ook buiten de daar genoemde gevallen sprake kan zijn van kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde. Het hof acht dat hier het geval en wel om de volgende reden.

Het staat vast dat het huwelijk van de man met de moeder waaruit de vier genoemde kinderen zijn geboren, ten tijde van de geboorte van die kinderen polygaam was, en dat het polygame karakter daaraan niet is ontvallen aangezien het eerste huwelijk van de man nog immer voortduurt. Dat het tweede huwelijk inmiddels is geëindigd, doet daar niet aan af.

Ingevolge art. 1:33 en 1:69 BW geldt in Nederland het rechtsbeginsel van monogamie. Een Nederlander mag niet polygaam gehuwd zijn. Een polygaam huwelijk van een Nederlander is derhalve in strijd met de openbare orde. Dat blijkt ook uit de eisen voor het Nederlanderschap. Op basis van art. 9 RWN en de toelichting hierop in de Handleiding Rijkswet Nederlanderschap wordt naturalisatie geweigerd als de huwelijkspositie van de vreemdeling in strijd is met de civielrechtelijk openbare orde. Hiervan is sprake als de vreemdeling polygaam gehuwd is. De Nederlandse openbare orde verzet zich tegen het voltrekken en voortbestaan van een polygaam huwelijk van een vreemdeling op het moment waarop deze het Nederlanderschap verkrijgt of heeft verkregen, aldus genoemde Handleiding. Een polygaam gehuwde vreemdeling kan dus geen Nederlander worden. Desalniettemin heeft de man in 1997 het Nederlanderschap verkregen terwijl hij polygaam gehuwd was.
Dit roept de vraag op of de man zijn tweede huwelijk verzwegen heeft bij zijn aanvraag tot naturalisatie. De man betwist dat hij dat heeft verzwegen, maar heeft dat verder niet onderbouwd. Wat hier ook van zij, uit genoemde regelgeving en beleid, welk beleid blijkens de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak (zie bijv. AR 1 juni 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT6559 geoorloofd is en ook ten tijde van de aanvraag van de man in 1997 reeds bestond) blijkt klip en klaar dat een polygaam huwelijk voor een Nederlander onverenigbaar is met de openbare orde. Het tweede huwelijk van de man kan derhalve vanaf het moment van verkrijging van het Nederlanderschap door de man niet erkend worden wegens onverenigbaarheid met de openbare orde in de zin van artikel 10:32 BW. Gelet hierop en gelet op de hiervoor genoemde uitspraak van HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:942 stuit ook de erkenning van de uit dat huwelijk ontstane familierechtelijke betrekking met eerder genoemde kinderen af op de weigeringsgrond van de openbare orde als bedoeld in artikel 10:100 lid 1 onderdeel c BW.

3.14.6.

Niet gesteld of gebleken dat de man het bestaan van een familierechtelijke betrekking tussen hem en voornoemde kinderen nog op andere gronden heeft gebaseerd dan het tweede huwelijk.

3.14.7.

Gelet op het voorgaande is het beroep van de ambtenaar gegrond en dient het voorwaardelijk incidenteel beroep van de man te worden afgewezen. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen, echter onder aanpassing van de rechtsoordelen zoals hiervoor overwogen.

3.14.8.

De proceskosten worden geprocedeerd gezien het familierechtelijke karakter van de procedure.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 23 december 2019, onder aanpassing van de rechtsoordelen zoals hiervoor gegeven in de rechtsoverwegingen 3.14 en volgende;

compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.E. Ackermans-Wijn, C.D.M. Lamers,

P. Vlaardingerbroek en is op 11 februari 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.