ECLI:NL:GHSHE:2021:3683

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 9 december 2021

Zaaknummer : 200.289.261/03

in de zaak van

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

verzoekster,

hierna te noemen: [verzoekster],

advocaat: mr. R.N.E. Visser te Amsterdam,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats],

verweerder,

hierna te noemen: [verweerder],

advocaat: mr. T. Segers te ’s-Hertogenbosch.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Bij verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie van dit hof op 2 juli 2021, heeft [verzoekster] het hof (in eerste aanleg) verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen onder bepaling van een datum alsmede een datum te bepalen voor een aansluitende mondelinge behandeling, kosten rechtens.

1.2.

Bij verweerschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie van dit hof op 8 september 2021, heeft [verweerder] – kort weergegeven – het hof verzocht om het verzoek van [verzoekster] af te wijzen met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van dit geding.

1.3.

Bij V-6 formulier van 29 september 2021 heeft [verweerder] als productie 12 het arrest van dit hof van 21 september 2021 (zaaknummer 200.274.226/01) in het geding gebracht.

1.4.

Bij faxbericht van 12 oktober 2021 heeft mr. P.A.J. Huijbregts (kantoorgenoot van mr. Segers) vervolgens laten weten dat hij en [verweerder] niet aanwezig zullen zijn op de mondelinge behandeling. [verweerder] ziet zich tot dit besluit genoodzaakt gezien de alsmaar oplopende kosten van alle aanhangige procedures in combinatie met het feit dat [verzoekster] structureel geen gehoor geeft aan de ‘uitvoerbaar verklaarde vonnissen, de daarin opgenomen betalingsverplichtingen en het ontbreken van verhaalsmogelijkheden’.

1.5.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 oktober 2021. Bij die gelegenheid is gehoord:

- mr. Visser namens [verzoekster], die daarbij het woord heeft gevoerd aan de hand van de door hem overgelegde spreekaantekeningen.

1.6.

Bij indieningsformulier, ingekomen ter griffie van dit hof bij faxbericht van

13 oktober 2021, heeft mr. Visser vervolgens – op verzoek van het hof – een nader stuk ingediend, namelijk de appeldagvaarding van 9 februari 2021 tegen de rolzitting als te houden op 12 april 2022.

2.De beoordeling

2.1.

Het gaat om het volgende.

Tussen [verweerder] en [verzoekster] is een geschil ontstaan over een tussen partijen gesloten koopovereenkomst betreffende - kort gezegd - een onroerende zaak (een horecapand) nadat asbest in het aangekochte pand is aangetroffen.
Onder meer [verzoekster] heeft [verweerder] in rechte betrokken en [verweerder] heeft een tegenvordering (reconventie) ingesteld. [verzoekster] stelt dat [verweerder] bij het aangaan van de overeenkomst tot overdracht van aandelen – van de vennootschap waarin o.m. het pand was ondergebracht - van 28 april 2017 heeft geweten of heeft moeten weten dat in het pand asbest aanwezig was.
In het vonnis van 30 oktober 2019, deels tussenvonnis, deels eindvonnis, heeft de Rechtbank Zeeland-West-Brabant in conventie onder meer [verzoekster] toegelaten tot bewijs van het feit dat [verweerder] op 28 april 2017 wist dat zich toen in de onroerende zaken asbesthoudende materialen bevonden. Onvoldoende, aldus de rechtbank, is het verwijt dat [verweerder] dit had behoren te weten, omdat het risico op aanwezigheid van asbest, gezien haar zware onderzoeksplicht, bij [verzoekster] ligt. De rechtbank heeft in reconventie [verzoekster] veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 89.995,00 – bij herstelvonnis van 27 november 2019 is dit bedrag gewijzigd naar € 90.541,00 – en dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Bij akte van 30 november 2019 heeft [verzoekster] medegedeeld 27 getuigen te willen (doen) horen.
[verzoekster] heeft bij appeldagvaarding van 27 januari 2020 hoger beroep ingesteld in de bodemzaak tegen het tussenvonnis, tevens gedeeltelijk eindvonnis van

30 oktober 2019 (zaaknummer 200.274.226/01). Grief IV is gericht tegen de beslissing in conventie om bewijs op te dragen aan [verzoekster] van het feit dat [verweerder] op 28 april 2017 wist dat zich in de onroerende zaken asbesthoudende materialen bevonden.

Bij faxbericht van 12 februari 2020 heeft de voormalige advocaat van [verzoekster] de rechtbank om een aanhouding van de getuigenverhoren verzocht in afwachting van de uitkomst van het appel tegen het vonnis van 30 oktober 2019.
Bij rolbeslissing van 26 februari 2020 heeft de rolrechter dit verzoek afgewezen, omdat het belang van [verweerder] om door te procederen groter werd geacht dan het belang van [verzoekster]. De procedure bij de rechtbank is, hangende het hoger beroep, dus niet geschorst.
Vervolgens heeft de voormalige advocaat van [verzoekster] bij faxbericht van 18 juni 2020 de rechtbank bericht dat [verzoekster] afziet van het doen horen van getuigen op de zitting van 23 juni 2020 en heeft de voormalige advocaat bevestigd dat tegen het vonnis van 30 oktober 2019 hoger beroep is ingesteld.
Bij eindvonnis van 11 november 2020 heeft de Rechtbank Zeeland-West-Brabant – kort gezegd – overwogen dat [verzoekster] niet is geslaagd in haar bewijsopdracht en heeft de vorderingen van [verzoekster] in conventie afgewezen en onder meer [verzoekster] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [verweerder] begroot op € 9.346,50.
[verzoekster] heeft bij appeldagvaarding van 9 februari 2021 hoger beroep ingesteld in de bodemzaak tegen het eindvonnis van 11 november 2020 tegen de rolzitting gelegen op 12 april 2022.
In de hogerberoepzaak met nummer 200.274.226/01 is arrest gewezen op 21 september 2021, waarbij – kort gezegd – het beroep is verworpen: de beslissing van de rechtbank in conventie over de bewijsopdracht en de bewijslastverdeling is bekrachtigd.

2.2.

[verzoekster] heeft in het verzoekschrift – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Met het thans verzochte voorlopig getuigenverhoor wil [verzoekster] bewijzen dat [verweerder] op 28 april 2017 wist, althans kon en behoorde te weten dat in de onroerende zaak asbesthoudende materialen aanwezig waren. Een voorlopig getuigenverhoor geeft volgens [verzoekster] belanghebbenden de gelegenheid om vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, zulks ten einde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen (HR 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1683, NJ 1998/414). [verzoekster] verzoekt daarom de navolgende getuigen te laten horen:

mevrouw [getuige 1], wonende te [woonplaats];
de heer [getuige 2], wonende te [woonplaats];
mevrouw [getuige 3], wonende te [woonplaats];
mevrouw [getuige 4], wonende te [woonplaats];
de heer [getuige 5], wonende te [woonplaats];
de heer [getuige 6], wonende te [woonplaats];
de heer [getuige 7], wonende te [woonplaats] en
de heer [getuige 8], wonende te [woonplaats].

2.3.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 13 oktober 2021 heeft [verzoekster] hieraan – kort en zakelijk weergegeven en voor zover van belang – nog het volgende toegevoegd. [verzoekster] stelt voorop dat de rechter in principe geen discretionaire bevoegdheid toekomt. Tegen deze achtergrond heeft [verzoekster] aangevoerd dat het een partij in het kader van de herstelfunctie van het hoger beroep vrijstaat om alsnog de niet eerder gehoorde getuigen op te roepen voor verhoor. Dat is volgens [verzoekster] niet in strijd met de goede procesorde. [verzoekster] stelt dat zij belang heeft bij een voorlopig getuigenverhoor, omdat zij wil bezien of zij over voldoende bewijs beschikt om haar grieven te nemen: juist daarvoor is een voorlopig getuigenverhoor bedoeld (HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3922, NJ 2012/316 (Boekhoorn/Cyrte)). Verder heeft [verzoekster] bij gebrek aan wetenschap betwist dat [verweerder] in de financiële problemen is gekomen. Volgens [verzoekster] staat deze gestelde omstandigheid volledig los van het toewijzen van het verzoek. Het verweer van [verweerder] miskent volgens [verzoekster] ook dat het toewijzen waarschijnlijk een besparing van de proceskosten oplevert. Het griffiegeld voor de tweede procedure kan volgens [verzoekster] hopelijk in de zak worden gehouden. Ook hoeven er volgens [verzoekster] geen kosten te worden gemaakt voor de grieven en het antwoord daarop. Dat zijn volgens [verzoekster] beduidend hogere kosten dan het horen van een aantal getuigen die gericht vragen kunnen worden gesteld. [verzoekster] heeft herhaald dat na de verhoren om een zitting is gevraagd.

2.4.

[verweerder] heeft de stellingen van [verzoekster] gemotiveerd via zijn verweerschrift weersproken. Voor zover nodig zal het hof bij de beoordeling daarop ingaan.

2.5.

Het hof komt tot de volgende beoordeling.

2.5.1.

Een voorlopig getuigenverhoor kan niet alleen ertoe strekken om bewijs te verkrijgen, maar (onder meer) ook om belanghebbenden bij een eventueel bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen (vgl. onder meer HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45, rov. 4.2.1).

De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor moet ingevolge artikel 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2).

Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Een voorlopig getuigenverhoor dient nu juist mede ertoe om de gelegenheid te bieden opheldering te krijgen over de feiten (indien het getuigenverhoor wordt verzocht voor het hiervoor aan het slot van de eerste alinea genoemde doel). (Vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2).

Bij het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor moet wel voldoende duidelijk, en dus ook concreet, worden vermeld op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Voorts geldt dat, zo nodig, ook duidelijk dient te worden gemaakt waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren.

Voor toewijzing van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor kan niet de eis worden gesteld dat daarbij al feitelijk en concreet is vermeld welke getuigen op welk punt gehoord moeten worden. Dat verdraagt zich immers niet met de hiervoor vermelde, op opheldering van de feiten gerichte strekking van het verhoor, die meebrengt dat op voorhand nu juist niet duidelijk behoeft te zijn wat de getuigen kunnen verklaren over het feitelijk gebeuren waarop het verhoor betrekking zal hebben.

Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (zie HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, verwijzend naar HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008: BF3938 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250 ).

2.5.2.

Met inachtneming van voornoemde maatstaf is het hof van oordeel dat het verzoek van [verzoekster] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van alle door haar aangezochte en in r.o. 2.2. van deze beschikking vermelde getuigen moet worden afgewezen. Het hof heeft daarvoor, in onderling verband bezien, meerdere redenen. Hieronder wordt dit toegelicht.

2.5.3.

Het hof is van oordeel dat het thans gelasten van een voorlopig getuigenverhoor strijdig is met de goede procesorde. [verzoekster] heeft in de bodemprocedure in eerste aanleg al de mogelijkheid gehad de door haar toen opgegeven 27 getuigen te doen laten horen, nadat de rechtbank bij vonnis van 30 oktober 2019 [verzoekster] een concrete bewijsopdracht heeft gegeven. [verzoekster] heeft daar echter op het laatste moment toch van afgezien en zonder dit deugdelijk te motiveren. Dit terwijl de rechtbank druk bezig is geweest een datum voor het getuigenverhoor te bepalen voor de maar liefst 27 getuigen en er vermoedelijk op 18 juni 2020 ook al (inhoudelijke) voorbereidingen zijn getroffen voor de zitting van 23 juni 2020.

Het is op zich juist hetgeen [verzoekster] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 13 oktober 2021 als reactie op het verweerschrift onder verwijzing naar de beschikking van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 7 januari 2021 (ECLI:NL:GHSHE:2021:23) naar voren heeft gebracht, namelijk dat het in eerste aanleg afzien van het horen van getuigen niet zonder meer met zich meebrengt dat daarmee het recht vervalt om die getuigen in een latere fase van de procedure op te roepen. Het staat een partij in het kader van de herstelfunctie van het hoger beroep in beginsel vrij alsnog aan te bieden deze niet eerder gehoorde getuige(n) op te roepen voor verhoor.

Het hof volgt [verzoekster] echter niet in dit verweer, mede omdat het om een andere situatie ging in voormelde beschikking van 7 januari 2021. In deze beschikking had appellante in het kader van de bewijsopdracht van de rechtbank een drietal getuigen opgeroepen waarvan één getuige niet ter zitting is verschenen en daarom niet als getuige is gehoord. In de onderhavige situatie heeft [verzoekster] echter helemaal afgezien van het horen van getuigen en heeft [verzoekster] geen ander bewijs naar voren gebracht. Dit terwijl er een duidelijke bewijsopdracht lag: [verzoekster] moest bewijzen dat [verweerder] op 28 april 2017 wist dat zich toen in de onroerende zaken asbesthoudende materialen bevonden. [verzoekster] was dus bekend met haar belang bij het horen van de getuigen en had daartoe al de mogelijkheid op 23 juni 2020. Daaraan doet niet af dat [verzoekster] hoger beroep had ingesteld in de bodemzaak tegen het vonnis van 30 oktober 2019 (zaaknummer 200.274.226/01) en grieven heeft aangevoerd tegen de beslissing van de rechtbank dat [verzoekster] bewijs moet leveren van het feit dat [verweerder] op 28 april 2017 wist dat zich in de onroerende zaak/zaken asbesthoudende materialen bevonden. De rechtbank had bij rolbeslissing van 26 februari 2020 namelijk al beslist dat de procedure bij de rechtbank, hangende het hoger beroep, niet zal worden geschorst.

2.5.4.

Daarbij komt dat inmiddels bij arrest van dit hof van 21 september 2021 (zaaknummer 200.274.226/01) de beslissing van de rechtbank over de bewijsopdracht en de bewijslastverdeling door het hof is bekrachtigd, zodat de bewijsopdracht voor [verzoekster] in hoger beroep voorshands namelijk zo goed als vast ligt. Het ligt in beginsel in de lijn van de verwachting dat het hof in de bodemzaak een voldoende bewijsaanbod van [verzoekster] tot het horen van getuigen over die bewijsopdracht zal honoreren.
Het hof houdt daarbij voorts rekening met de mogelijkheid dat in het hoger beroep tegen het eindvonnis van 11 november 2020 nog andere concrete opdrachten tot het leveren van (tegen)bewijs kunnen worden gegeven, waarbij het efficiënt is dat deze bewijsopdrachten dan zoveel mogelijk gezamenlijk worden uitgevoerd.

[verzoekster] kan in de hogerberoepprocedure haar memorie van grieven nemen en daarbij een concreet getuigenbewijsaanbod doen. Indien het getuigenverhoor wordt toegelaten, dan vindt dit verhoor plaats voor een raadsheer van de kamer van het hof die de hoofdzaak behandelt. Dat is ook in lijn met artikel 155 lid 1 Rv dat bepaalt dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, daarin zoveel als mogelijk het eindvonnis zal wijzen of medewijzen.

Gezien het voorgaande als in onderlinge samenhang bezien is het hof van oordeel dat het thans gelasten van een voorlopig getuigenverhoor strijdig is met de goede procesorde.

2.5.5.

Bovendien voert [verweerder] aan dat [verzoekster] wel procedures tegen [verweerder] voert, maar zij tot op heden volgens [verweerder] – en door [verzoekster] niet of onvoldoende is weersproken – niet voldoet aan hetgeen waartoe zij in reconventie is veroordeeld in het uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 30 oktober 2019 om aan [verweerder] een bedrag van (volgens het herstelvonnis van 27 november 2019) € 90.541,00 te betalen. Ook heeft [verzoekster] de proceskosten van € 9.346,50 waartoe zij is veroordeeld in het uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis van 11 november 2020, niet voldaan.

Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat het thans gelasten van een voorlopig getuigenverhoor niet alleen strijdig is met de goede procesorde, maar ook dat dit misbruik van dit middel door [verzoekster] jegens [verweerder] oplevert. [verzoekster] voldoet immers niet aan haar veroordelingen tot betaling waardoor [verweerder] de bedragen, waar hij recht op heeft, niet ontvangt. [verzoekster] wil nu vervolgens kiezen voor de weg van een voorlopig getuigenverhoor waarvan bekend is dat in die procedure geen proceskosten worden vastgesteld en [verweerder] eerst zelf de kosten van deelname aan het voorlopig getuigenverhoor moet betalen althans voorschieten. Naar het oordeel van het hof levert dit in de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid aan de zijde van TCFG op. Nog daargelaten dat het naar het oordeel van het hof aannemelijk is dat [verweerder] in financiële problemen is gekomen door de proceshouding (en in dat kader getroffen maatregelen) van [verzoekster].

2.6.

Naar het oordeel van het hof weegt het belang van [verweerder] bij een doelmatige en voortvarende rechtspleging met een minimum aan kosten zwaarder dan het belang van [verzoekster] bij het thans doen horen van de getuigen in een voorlopig getuigenverhoor. Omdat het verzoek wordt afgewezen, behoeft hetgeen [verzoekster] heeft aangevoerd voor zover het voorlopig getuigenverhoor zou worden toegewezen – over onder meer het probandum –, geen nadere bespreking.

2.7.

Gezien het voorgaande zal het hof het verzoek van [verzoekster] afwijzen. Het hof zal [verzoekster] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dit geding en deze veroordeling als verzocht ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

3.De beslissing

Het hof:

wijst het verzoek af;

veroordeelt [verzoekster] in de kosten van dit geding, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] op € 1.114,00 aan salaris advocaat en

verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, S.M.A.M. Venhuizen en

C.M. Molhuysen en is in het openbaar uitgesproken op 9 december 2021.