ECLI:NL:GHSHE:2021:368

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.278.298/01

arrest van 9 februari 2021

in de zaak van

1.[appellante 1] ,en

2.
[appellante 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. J. Ossewaarde te Middelburg,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,en

2.
[geïntimeerde 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,

niet verschenen.

op het bij exploot van dagvaarding van 30 maart 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 31 december 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7561652 / CV EXPL 19-916)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep
het verleende verstek tegen [geïntimeerden]
de memorie van grieven met productie 19

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De feiten

In dit hoger beroep gaat het hof uit van de volgende feiten die tussen partijen vaststaan.

3.1.

In de duinen nabij [plaats] heeft een pompstation gelegen van een waterleidingbedrijf. Het pompstation en het landgoed daaromheen waren in eigendom van N.V. Delta Nutsbedrijven (later Delta N.V. genaamd, hierna: Delta). Wijlen de echtgenoot van [appellante 1] , [wijlen echtgenoot van appellante 1] , was werkzaam bij het waterleidingbedrijf en bewoonde met [appellante 1] vanaf 1966 de naastgelegen dienstwoning aan [adres 1] (en oud [adres 2] ). [straatnaam] was de naam van de toegangsweg naar het pompstation, dat ligt aan [adres 3] . De toegangsweg is ongeveer 800 m lang en is geasfalteerd. [wijlen echtgenoot van appellante 1] en [appellante 1] en hun dochter [appellante 2] hebben de dienstwoning op 1 maart 1995 in eigendom verkregen, tezamen met een erfdienstbaarheid van overpad over de toegangsweg.

3.2.

[geïntimeerden] hebben in september 2005 een zogenoemde samenwerkings-overeenkomst gesloten met de gemeente Veere met het oog op de koop door [geïntimeerden] van het pompstation met het landgoed. De samenwerkingsovereenkomst luidt onder meer:

Artikel 4.

De wederpartij draagt zorg voor een zodanig onderhoud van de thans tot het perceel

[adres 4] behorende paden, dat die paden geschikt zijn voor het beoogde doel, te weten

voor het publiek openbare paden (waaronder ook behoort het gebruik als toegang, voorzover de gronden in eigendom behoren, naar het perceel [adres 5] ) en als toegangsweg naar het perceel [adres 1] .

De toegang tot het perceel [adres 1] is in de vorm van een vestiging erfdienstbaarheid

geregeld in een op 1 maart 1995 opgestelde notariële akte.

3.3.

[geïntimeerden] hebben vervolgens op 14 december 2005 het pompstation aan [adres 3] met het landgoed (van bijna 6 ha) in eigendom verkregen. Het pompstation is verbouwd tot woning.

3.4.

[appellanten] hebben nadien bij [geïntimeerden] geklaagd over de toestand van de toegangsweg.

3.5.

[appellanten] hebben [geïntimeerden] op 7 april 2014 gedagvaard voor de kantonrechter en gevorderd dat [geïntimeerden] zouden worden veroordeeld om een dubbele slijtlaag op de toegangsweg aan te brengen. Op 22 september 2014 heeft een gerechtelijke plaatsopneming plaatsgevonden. Op 3 december 2014 heeft de kantonrechter uitspraak gedaan. In het vonnis is onder meer het volgende overwogen:

‘2.4. Bij de gerechtelijke plaatsopneming d.d. 22 september 2014 is vastgesteld dat de toegangsweg op dat moment in goede staat was. Aan het begin van de toegangsweg bij de woonhuizen van partijen waren er wel enkele kuilen, maar daar was geen wateroverlast, omdat de weg daar iets hoger ligt. Verder waren alle kuilen opgevuld. De zijkanten van de weg waren afgegraven en het midden van de weg was hoger dan de zijkanten.

Het bleek dat de toegangsweg kort voor de gerechtelijke plaatsopneming was hersteld door de organisatie van het Zeeland Nazomer Festival. Deze organisatie had in de buurt een evenement georganiseerd, waardoor de toestand van de weg was verslechterd. [geïntimeerde 1] had vooraf bedongen dat de organisatie van het Zeeland Nazomer Festival de toegangsweg na het evenement zou herstellen. Dit is kort voor de gerechtelijke plaatsopneming uitgevoerd.

[geïntimeerde 1] heeft meegedeeld dat in het verleden de kuilen met puin werden opgevuld, maar dat dit puin inderdaad wegspoelde. [geïntimeerde 1] heeft voorts meegedeeld dat hij op advies van een loonbedrijf de kuilen heeft laten opvullen met Duomix en dat Duomix uithardt, zodat dat niet zo snel kapot wordt gereden. [geïntimeerde 1] schat dat de kuilen eens in de twee jaren opnieuw opgevuld moeten worden met Duomix.

[appellante 2] is het niet eens met de door [geïntimeerde 1] gekozen oplossing en houdt vast aan vervanging van het asfalt van de toegangsweg door een dubbele slijtlaag. Volgens [appellante 2] is van de huidige asfaltweg weinig meer over en moet die vervangen worden.

3.1.

[appellante 2] heeft jegens [geïntimeerde 1] recht op onderhoud van de toegangsweg, zodanig dat deze geschikt is als toegangsweg. De gemeente Veere heeft dat recht bij de samenwerkingsovereenkomst ten behoeve van [appellante 2] bedongen en [appellante 2] heeft dat derdenbeding aanvaard. [geïntimeerde 1] heeft overigens niet betwist dat hij jegens [appellante 2] verplicht is de toegangsweg te onderhouden.

3.2.

[geïntimeerde 1] is verplicht de toegangsweg zodanig te onderhouden dat deze als toegangsweg geschikt is. Dat brengt niet noodzakelijk mee dat het asfalt van de toegangsweg moet worden vervangen door een dubbele slijtlaag. Hiervoor baseert [appellante 2] zich op de toezegging van [geïntimeerde 1] bij diens brief d.d. 16 januari 2011. In deze brief heeft [geïntimeerde 1] echter niet het vervangen van het asfalt beloofd, maar “een milieuvriendelijke dubbele slijtlaag over het asfalt heen”. Dat mag eventueel worden opgevat als het aanbrengen van een nieuwe (dubbele) laag asfalt over het oude asfalt heen. [geïntimeerde 1] is op deze toezegging teruggekomen en heeft daartoe aangevoerd dat hem later is geadviseerd om geen dubbele slijtlaag aan te brengen.

3.3.

[appellante 2] kan [geïntimeerde 1] niet houden aan deze toezegging. Zowel de erfdienstbaarheid als het derdenbeding heeft [appellante 2] om niet verkregen. Ook tegenover de toezegging van [geïntimeerde 1] staat geen tegenprestatie. [geïntimeerde 1] is jegens [appellante 2] verplicht de toegangsweg te onderhouden, maar mag die verplichting naar eigen inzicht nakomen, mits de weg als toegangsweg geschikt is en blijft. Indien [geïntimeerde 1] later blijkt dat een dubbele slijtlaag minder effectief is dan een slijtlaag met Duomix, zoals recent aangebracht, dan mag [geïntimeerde 1] volgens dat nieuwe inzicht handelen.

4.1.

Omdat [appellante 2] is overvallen door het herstel van de toegangsweg met Duomix kort voor de gerechtelijke plaatsopneming, is [appellante 2] toegestaan nog een akte te nemen. [appellante 2] heeft onder meer aangevoerd:

[geïntimeerde 1] heeft gesteld dat de weg nu weer twee jaar mee kan. Dat is onjuist. De Duomix is eerder ook al aangebracht en is uiteindelijk ook al binnen één jaar weer uitgespoeld. Ook is er geen enkele zekerheid dat [geïntimeerde 1] tot herstel zal overgaan, zodra kuilen eerder dan twee jaar uitspoelen. Het verleden heeft bewezen dat van [appellante 2] jarenlang geduld werd gevergd. Uiteindelijk bleek dagvaarding noodzakelijk.

Het losse opvulmiddel zorgt voor grindvorming. Dit is voor fietsers nog steeds gevaarlijk.

[appellante 2] meent dat zij herstel met asfalt mag verwacht, omdat de weg van asfalt was, temeer nu daaromtrent door [geïntimeerde 1] de toezegging is gedaan.

4.2.

Hierin volgt de kantonrechter [appellante 2] niet. Een asfaltweg behoeft niet noodzakelijk te worden onderhouden met een nieuwe asfaltlaag. Zoals reeds overwogen mag [geïntimeerde 1] zijn onderhoudsplicht naar eigen inzicht nakomen en daarbij terugkomen op zijn toezegging, mits de weg als toegangsweg geschikt blijft. Bij de gerechtelijke plaatsopneming is vastgesteld dat de toegangsweg in goede staat was. Het opvulmiddel Duomix zorgt voor een wegoppervlak met kleine steentjes. Dat oppervlak heeft wellicht een wat groter risico van slippen en uitglijden dan een asfaltoppervlak, maar met dat vrij geringe risico kunnen en moeten fietsers rekening houden. De huidige toestand van het wegdek is niet gevaarlijk voor fietsers. De kuilen zijn opgevuld en het profiel van de weg is in orde gebracht, waardoor wateroverlast wordt tegengegaan.

4.3.

[appellante 2] heeft gelet op het voorgaande geen recht op het aanbrengen van een dubbele slijtlaag zoals door haar is gevorderd. Haar daartoe strekkende vordering zal worden afgewezen.

5.1.

Mogelijk zal de huidige oplossing met Duomix niet duurzaam blijken te zijn, althans niet zo duurzaam dat onderhoud met Duomix slechts eens per twee jaren behoeft plaats te vinden. Maar [appellante 2] heeft geen recht op een structurele oplossing in de vorm van opnieuw asfalteren. Nogmaals, [geïntimeerde 1] mag zijn onderhoudsplicht naar eigen inzicht nakomen, mits de weg als toegangsweg geschikt is en blijft.

5.2.

Inderdaad heeft het verleden bewezen dat van [appellante 2] jarenlang geduld werd gevergd. Daarbij heeft [geïntimeerde 1] zich niet steeds redelijk en billijk opgesteld. Bij brief d.d. 13 december 2013 heeft [geïntimeerde 1] bijvoorbeeld meegedeeld dat auto’s en fietsen niet zijn toegestaan op de weg en dat fietsen prima aan de hand kunnen worden gevoerd over de weg. Van meer belang is dat [geïntimeerde 1] de weg eerst gedurende deze procedure in goede staat heeft laten brengen. De maatregelen om de wateroverlast te bestrijden zijn kort voor dagvaarding uitgevoerd, nadat [geïntimeerde 1] herhaaldelijk was aangeschreven door de gemachtigde van [appellante 2] . Het opvullen van kuilen en putten in het wegdek is eerst ná dagvaarding uitgevoerd. De kantonrechter deelt de opvatting van [appellante 2] dat de opstelling van [geïntimeerde 1] haar tot dagvaarden heeft gedwongen. Indien [appellante 2] een minder specifiek bevel tot onderhoud van de toegangsweg zou hebben gevorderd, dan zou die vordering waarschijnlijk wel toewijsbaar geweest zijn.’

De kantonrechter heeft de vordering van [appellanten] afgewezen, maar [geïntimeerden] in de proceskosten veroordeeld. Tegen het vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

3.6.

[appellanten] hebben [geïntimeerden] in het najaar van 2016 opnieuw aangeschreven over de toestand van de toegangsweg.

3.7.

In opdracht van [appellante 2] heeft [naam] van WegenAdviesBureau B.V. te [plaats] de toegangsweg geïnspecteerd. Zijn bevindingen zijn vermeld in een rapport van 11 oktober 2018. Het rapport luidt onder meer:

4.3

Bespreking resultaten.

(…)

De weg [straatnaam] vertoont de volgende schadebeelden:

• Ernstige scheurvorming komt in grote omvang voor (Schv E3). Over vrijwel de gehele

lengte komt deze schade voor. Deze schade is zichtbaar in de talrijke reparaties welke

toegepast zijn als vulmateriaal voor gaten en de dwarsonvlakheid in rijsporen en rand.

De spoorvulling bestaat voornamelijk uit zandcement. Daar waar deze reparatie niet is

toegepast of is afgebrokkeld is ernstige scheurvorming geconstateerd en zijn bezweken

plekken in rand en rijspoor zichtbaar;

• Ernstige rafeling in enige omvang komt voor (Raf E2). Het midden van de rijbaan

vertoont materiaalverlies;

• Grote omvang in lichte en matige oneffenheden (One M3) en in geringe omvang

ernstige oneffenheden (One El). De matige en ernstige oneffenheden ontstaan door

onder andere afschilfering en afbrokkeling van de reparaties. Daardoor ontstaan veelal

in lengterichting hoogteverschillen (richels);

• Waar geen reparaties zijn uitgevoerd vertoont de weg een dwarsprofiel welke afhangt;

• Randschade komt eveneens in grote omvang voor (Rds E). Een grotere omvang lijkt

aanwezig maar de randen zijn plaatselijk voorzien van zand en/of grind en is eventuele

schade niet zichtbaar;

• Tevens zijn er relatief veel gaten geconstateerd die in ernst variëren van Licht, Matig en

Ernstig.

• Voornamelijk de richels (hoogteverschillen) en de matige en ernstige gaten leiden tot

verkeersonveilige situaties mogelijk met letsel voor vooral tweewielers en voetgangers;

5. Restlevensduur verharding [straatnaam]

Op basis van de ernst en omvang van aangetroffen schade in relatie tot de CROW richtlijnen

voor asfaltverharding voor wegtype 4 (licht belaste weg) of wegtype 7 indien de weg ook als

fietspad dient, kan afgeleid worden dat voor verschillende schadebeelden de restlevensduur

nul bedraagt.

Tevens is sprake van achterstallig onderhoud. Voor CROW richtlijnen is sprake van

achterstallig onderhoud indien de richtlijn met twee ernstklassen wordt overschreden. Dat

geldt bijvoorbeeld voor oneffenheden en scheurvorming. De ernst- en omvangcombinaties

bedragen El (Ernstige oneffenheden in geringe omvang) respectievelijk E3 (Ernstige

scheurvorming in grote omvang). De richtlijn bedraagt voor onderhavig wegtypes M2 (matige

oneffenheden in enige omvang) respectievelijk El (Ernstige scheurvorming in geringe

omvang).

6. Onderhoudsmaatregel

(…)

6.3

Uitgangspunten onderhoudsmaatregel [straatnaam]

Gelet op de gebruiksfunctie van de weg worden de volgende uitgangspunten gehanteerd:

• Prioriteit 1: verkeersveiligheid ten aanzien van voetgangers en tweewielers;

• Prioriteit 2: comfort ten aanzien van tweewielers en motorvoertuigen.

Uitgaande van deze twee prioriteiten wordt voor het bepalen van de onderhoudsmaatregel de

langs- en dwarsvlakheid van de verharding als doel gesteld.

6.4

Mogelijke onderhoudsmaatregelen

Opgemerkt wordt dat de in dit hoofdstuk genoemde onderhoudsmaatregelen slechts mogelijke

maatregelen zijn. Het betreft alleen een bespreking van mogelijke onderhoudsmaatregelen.

Tevens wordt opgemerkt dat gelet op de huidige conditie van de wegverharding het uitvoeren

van klein onderhoud in de vorm van het aanbrengen van zand en/of grind ter plaatse van de

onvlakheden en mede gelet op de verkeersonveiligheid geen optie meer is. De

verkeersveiligheid kan met deze klein onderhoudsmaatregelen niet gewaarborgd worden.

Voor het verkrijgen van een goede vlakheid van de huidige constructie kunnen de volgende

maatregelen worden uitgevoerd:

Alternatief 1: Halfverharding

(…)

Alternatief 2: Asfaltbeton verharding

(…)

Alternatief 3: Klinkerbestrating

(…)

Als bijlagen bij het rapport zijn tekeningen en foto’s van de toegangsweg gevoegd.

4.De procedure in eerste aanleg

4.1.

In de onderhavige procedure hebben [appellanten] in eerste aanleg gevorderd:

‘1. gedaagden hoofdelijk te veroordelen om binnen 6 weken na betekening van het in deze te

wijzen vonnis aan de weg [straatnaam] [plaats] een van de maatregelen uit te voeren

die in het inspectierapport van 5 oktober 2018 zijn geadviseerd door het bureau voor

Advisering en Inspectie in de Weg en Waterbouw te [kantoorplaats] , een en ander op straffe

van verbeurte van een jegens eiseressen hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 500,-

(zegge: vijfhonderd euro) per dag dat gedaagden daarmee in gebreke blijven tot een

maximum van € 25.000 euro (vijfentwintigduizend euro) en deze werkzaamheden af te

ronden binnen 12 weken na aanvang op straffe van verbeurte van een jegens eiseressen

hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 500,- (zegge: vijfhonderd euro) per dag dat

gedaagden daarmee in gebreke blijven tot een maximum van € 25.000 euro

(vijfentwintigduizend euro);

2. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van dit vonnis tot aan die der algehele

voldoening.’

4.2.

Daaraan hebben [appellanten] met name het volgende ten grondslag gelegd:

‘De toegangsweg verkeert in deplorabele staat. De weg verbrokkelt, er zijn vele putten, er is sprake van grote scheurvorming, het losse materiaal en de hoogteverschillen leveren gevaarzettende omstandigheden op voor de weggebruikers. Bij regenval komen hele stukken weg blank te staan waardoor de putten niet meer zichtbaar zijn en deze voor nog gevaarlijker

situaties zorgen’ (inleidende dagvaarding nr. 12).

4.3.

[geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.

4.4.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen.

De kantonrechter heeft daartoe in 1.6 van het vonnis het volgende overwogen:

‘ [appellante 2] heeft de door haar ingestelde vordering gegrond op de inhoud van het in haar

opdracht opgestelde inspectierapport. De uitkomsten van dit inspectierapport zijn tot stand

zijn gekomen op grond van criteria die gelden voor asfaltwegen. Deze verschillen van het in de samenwerkingsovereenkomst onder artikel 4 opgenomen criterium en hetgeen daarover door de kantonrechter in 2014 is overwogen. Dit betekent dat de door [appellante 2] ingestelde vorderingen grondslag missen en zullen worden afgewezen. Het voorgaande laat onverlet dat [geïntimeerde 1] dient te zorgen dat de weg als toegangsweg geschikt is en blijft.’

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1.

[appellanten] hebben in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Zij hebben zowel in de dagvaarding in hoger beroep als in de memorie van grieven geconcludeerd tot het nietig verklaren of vernietigen van het bestreden vonnis en het volgende gevorderd:

‘1. primair: de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank om opnieuw behandeld te worden

door een rechter die dan wel tevens het eindvonnis zal wijzen, dan wel een zodanige

voorziening te treffen die u in goede justitie vermeent te behoren;

2. subsidiair: geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen om binnen 6 weken na betekening

van het in deze te wijzen arrest aan de weg [straatnaam] [plaats] een aanvang te

(doen) nemen met een van de maatregelen die in het inspectierapport van 5 oktober

2018, paragraaf 6.4, bladzijde 8/9 zijn geadviseerd door het bureau voor Advisering en

Inspectie in de Weg en Waterbouw te [kantoorplaats] , een en ander op straffe van verbeurte

van een jegens appellanten hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 500,- (zegge:

vijfhonderd euro) per dag dat geïntimeerden daarmee in gebreke blijven tot een

maximum van € 25.000 euro (vijfentwintigduizend euro) en deze werkzaamheden af te

(doen) ronden binnen 12 weken na aanvang op straffe van verbeurte van een jegens

appellanten hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 500,- (zegge: vijfhonderd euro) per

dag dat geïntimeerden daarmee in gebreke blijven tot een maximum van € 25.000 euro

(vijfentwintigduizend euro);

3. ten aanzien van ofwel het primaire ofwel het subsidiaire gevorderde geïntimeerden

hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede in de kosten van de

procedure in eerste aanleg te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van

betekening van dit arrest tot aan die der algehele voldoening.’

5.2.

Grief 1 betreft de procedure bij de kantonrechter. [appellanten] voeren aan dat in eerste aanleg een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ten overstaan van andere kantonrechter dan de kantonrechter die het vonnis heeft gewezen, zonder dat zij vooraf zijn geïnformeerd dat een andere kantonrechter het vonnis zou wijzen en zonder dat hen de gelegenheid is geboden een nieuwe mondelinge behandeling te vragen.

5.3.

[appellanten] hebben geen stukken van de mondelinge behandeling overgelegd, zoals een proces-verbaal of aantekeningen, waaruit blijkt welke kantonrechter de mondelinge behandeling heeft gehouden. Indien waar is wat [appellanten] aanvoeren, heeft de kantonrechter een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht geschonden.

Dat beginsel is het onmiddellijkheidsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat de beslissing behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij het tot stand komen van die beslissing. Uit het beginsel vloeit voort dat, indien op enig moment na de mondelinge behandeling het vervangen noodzakelijk blijkt van een of meer rechters ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, het gerecht dit voorafgaand aan de eerstvolgende uitspraak meedeelt aan partijen, onder opgave van de reden(en) voor het vervangen en de beoogde uitspraakdatum. Dit geldt voor elke uitspraak waarin een rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor het eerst door een andere rechter wordt vervangen. Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen mag vervolgens verzoeken om een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. Dit verzoek mag slechts in bijzondere gevallen worden afgewezen. Het hof verwijst naar de uitspraken van de Hoge Raad van 31 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014: 3076), 15 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:662), HR 20 maart 2020 (ECLI:NL:HR:2020:472) en HR 30 oktober 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1711).

5.4.

Een schending van het onmiddellijkheidsbeginsel maakt het vonnis echter niet nietig, zoals [appellanten] betogen. Omdat de kantonrechter een eindoordeel over de vorderingen van [appellanten] heeft gegeven, kan het hof de zaak ook niet terugwijzen naar de kantonrechter, om de zaak opnieuw te behandelen. Dat volgt uit het procesrechtelijke beginsel van de devolutieve werking van het hoger beroep. Evenmin kan de schending leiden tot het toewijzen van de vorderingen van [appellanten] en daarmee het vernietigen van het bestreden vonnis, indien de vorderingen niet toewijsbaar zijn. Het hof zal de vorderingen van [appellanten] dus zelf inhoudelijk beoordelen.

5.5.

Grief 2 gaat over de kern van de zaak. Volgens [appellanten] is de toegangsweg zo slecht dat deze gevaar oplevert voor het verkeer en maatregelen nodig zijn.

5.6.

[geïntimeerden] hebben bij de koop van het pompstation met het landgoed de verplichting op zich genomen om de toegangsweg te onderhouden. De verplichting vloeit voort uit de samenwerkingsovereenkomst die [geïntimeerden] hebben gesloten met de gemeente Veere (zie hiervoor in 3.2). Uit art. 4 van deze overeenkomst blijkt dat de toegangsweg geschikt moet blijven voor gebruik als toegangsweg. Tussen partijen staat vast dat deze bepaling in zoverre derdenwerking heeft, dat [appellanten] van [geïntimeerden] kunnen verlangen dat de onderhoudsverplichting wordt nagekomen. Dit blijkt ook uit 3.1 van het vonnis dat de kantonrechter op 3 december 2014 tussen partijen heeft uitgesproken.

5.7.

Of de toegangsweg voldoende is onderhouden om geschikt te zijn voor gebruik als toegangsweg, hangt af van de eisen die in de omstandigheden van dit geval aan de weg mogen worden gesteld. Daarbij komt het met name erop aan of de weg, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op het voorkomen van ongevallen deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans is op het verwezenlijken van het gevaar van ongevallen en welke onderhoudsmaatregelen

mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. Het hof knoopt in dit verband aan bij criteria die in de rechtspraak worden gehanteerd om na te gaan of een opstal, zoals een weg, een gebrek heeft waarvoor de beheerder aansprakelijk is (vergelijk onder meer HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236). In het onderhavige geval is naar het oordeel van het hof met name van belang dat het gaat om een weg door een bos- en duingebied, die voor zover hier relevant alleen is bestemd voor toegang tot enkele woningen die in dat gebied zijn gelegen. De weg wordt voornamelijk gebruikt voor vervoer met auto’s en fietsen en door voetgangers. De personen die van de weg gebruik maken om naar en van de woningen te gaan, zoals de bewoners, bezoekers en bezorgers, zijn voor een deel van hoge leeftijd, zoals [appellante 1] en haar gasten.

5.8.

[geïntimeerden] hebben ter afwering van de vorderingen van [appellanten] bij de kantonrechter uitdrukkelijk een beroep gedaan op de ‘kracht van gewijsde’ (bedoeld zal zijn: het gezag van gewijsde) van het vonnis van de kantonrechter van 3 december 2014.

Met een beroep op dat vonnis stellen zij dat de kantonrechter in september 2014 heeft vastgesteld dat de toegangsweg in goede staat was, dat de wijze waarop [geïntimeerden] onderhoud uitvoerden toen akkoord is bevonden en dat de toestand van de weg daarna niet is verslechterd. Zij menen dat bij het een en ander in aanmerking moet worden genomen dat de toegangsweg een bosweg is, die alleen toegankelijk is voor bestemmingsverkeer.

5.9.

In deze zaak gaat het over dezelfde rechtsverhouding tussen partijen als in de zaak die heeft geresulteerd in het vonnis van 3 december 2014, namelijk de verplichting van [geïntimeerden] om de toegangsweg te onderhouden. De beslissingen die de kantonrechter toen in zijn vonnis heeft genomen om in het licht van het toenmalige geschil tussen partijen deze rechtsverhouding nader te bepalen, zijn bindend voor partijen, doordat volgens art. 236 lid 1 Rv aan deze beslissingen gezag van gewijsde toekomt.

5.10.

Het geschil in 2014 betrof de toestand van de toegangsweg en de eis van [appellanten] dat [geïntimeerden] conform hun eerdere, maar ingetrokken toezegging een dubbele slijtlaag op de weg zouden aanbrengen. In het licht van dit geschil heeft de kantonrechter in het vonnis van 3 december 2014 de rechtsverhouding tussen partijen nader bepaald met het oordeel dat [geïntimeerden] jegens [appellanten] verplicht zijn de toegangsweg te onderhouden, maar dat zij die verplichting naar eigen inzicht mogen nakomen, mits de weg als toegangsweg geschikt is en blijft (rov. 3.3). Deze beslissing is ook nu, in deze procedure, bindend voor partijen.

5.11.

De kantonrechter heeft vervolgens in het vonnis van 3 december 2014 op grond van zijn eigen waarneming bij een plaatsopneming vastgesteld dat de toegangsweg op dat moment, na het kort daarvóór uitgevoerde onderhoud, aan de eis voldeed dat de weg als toegangsweg geschikt was. Over de staat van de toegangsweg heeft de kantonrechter onder meer overwogen: ‘Bij de gerechtelijke plaatsopneming is vastgesteld dat de toegangsweg in goede staat was. Het opvulmiddel Duomix zorgt voor een wegoppervlak met kleine steentjes. Dat oppervlak heeft wellicht een wat groter risico van slippen en uitglijden dan een asfaltoppervlak, maar met dat vrij geringe risico kunnen en moeten fietsers rekening houden. De huidige toestand van het wegdek is niet gevaarlijk voor fietsers. De kuilen zijn opgevuld en het profiel van de weg is in orde gebracht, waardoor wateroverlast wordt tegengegaan’ (rov. 4.2, in samenhang met rov. 2.4).

5.12.

De feitelijke vaststelling en beschrijving van de toestand van de toegangsweg op dat moment, in 2014, is te vaag om als maatstaf te fungeren voor het beantwoorden van de vraag of en wanneer de weg als toegangsweg geschikt is. In zoverre heeft de kantonrechter in 2014 de rechtsverhouding tussen partijen nog niet nader bepaald. Dat lijdt uitzondering voor het oordeel dat de weg niet gevaarlijk was voor fietsers, ondanks een vrij gering risico op slippen en uitglijden vanwege kleine steentjes. Daarin kan immers de beslissing worden gelezen dat de toestand van de toegangsweg geen reëel gevaar voor fietsers mag opleveren.

5.13.

Anders dan [geïntimeerden] hebben gesteld, heeft de kantonrechter in 2014 geen beslissing gegeven over de wijze waarop [geïntimeerden] het onderhoud uitvoerden. Er is alleen vastgesteld dat het resultaat van het kort daarvóór uitgevoerde onderhoud op dat moment goed was. Daarmee is niet gezegd dat de daarbij volgens [geïntimeerden] toegepaste methode (zoals het gebruik van het middel Duomix bij het vullen van gaten) ook in de toekomst afdoende zou zijn. Dat blijkt ook wel uit hetgeen de kantonrechter heeft overwogen in 5.1 van zijn vonnis: ‘Mogelijk zal de huidige oplossing met Duomix niet duurzaam blijken te zijn, althans niet zo duurzaam dat onderhoud met Duomix slechts eens per twee jaren behoeft plaats te vinden. Maar [appellante 2] heeft geen recht op een structurele oplossing in de vorm van opnieuw asfalteren’.

5.14.

Uit het voorgaande volgt dat tussen partijen eerder bindend is beslist dat [geïntimeerden] de toegangsweg geschikt moeten houden voor gebruik als toegangsweg, dat zij naar eigen inzicht mogen bepalen hoe zij dit doen en dat de toestand van de toegangsweg geen gevaar mag opleveren voor fietsers, waarbij een wegoppervlak met kleine steentjes en een gering risico op slippen en uitglijden de weg niet gevaarlijk maakt voor fietsers. Voor het overige is nog niet beslist waaraan het onderhoud moet voldoen om de toegangsweg geschikt te houden voor gebruik als toegangsweg.

5.15.

Voor de toestand waarin de toegangsweg op dit moment verkeert, hebben [appellanten] gewezen op het rapport van [naam] van WegenAdviesBureau B.V. van 11 oktober 2018. Het staat niet ter discussie dat de toestand van de toegangsweg is, zoals die in het rapport is beschreven, ondersteund met tekeningen en foto’s. De toestand betreft onder meer de aanwezigheid van richels in de weg, oneffenheden, scheuren, losse materialen en meer of minder diepe gaten. Het gaat er hierbij niet om of de toegangsweg voldoet aan CROW-normen of dat sprake is van achterstallig onderhoud volgens die normen. Het gaat erom hoe de feitelijke situatie volgens het rapport is. De CROW-normen zijn echter wel bruikbaar als objectief hulpmiddel om de ernst van onvolkomenheden aan te geven en om te beoordelen of de veiligheid van verkeersdeelnemers in het gedrang komt. [geïntimeerden] hebben niets aangevoerd dat dit anders maakt.

5.16.

In deze procedure gaat het, gelet op de stellingen van [appellanten] , met name om de veiligheid van fietsers, in het bijzonder fietsers van hogere leeftijd, zoals [appellante 1] en haar gasten. Daarbij moet ook in aanmerking worden genomen dat de fietsers onder slechte weersomstandigheden en in het donker zonder reëel gevaar de toegangsweg door het bos- en duingebied moeten kunnen gebruiken om bij de woningen te komen. Volgens het rapport van [naam] kunnen voornamelijk de richels (hoogteverschillen) en de matige en ernstige gaten in de weg tot verkeersonveilige situaties leiden, met letsel voor vooral tweewielers en voetgangers. Deze constatering is niet of niet voldoende tegengesproken. Een dergelijke, voor fietsers onveilige situatie betekent dat de staat van onderhoud van de toegangsweg niet meer voldoet aan de daaraan te stellen eisen, en dat deze dus thans niet meer geschikt is voor gebruik als toegangsweg. [geïntimeerden] hebben daarmee niet voldaan aan hun onderhoudsverplichting. Het is niet in geschil dat zij daarover zijn aangeschreven en dat hen voldoende gelegenheid is gegeven om de verplichting na te komen, zodat zij in verzuim zijn geraakt.

5.17.

[naam] heeft in paragraaf 6.4 van zijn rapport enkele maatregelen besproken die [geïntimeerden] kunnen nemen voor het onderhoud van de toegangsweg. [appellanten] verlangen van [geïntimeerden] dat zij een van deze maatregelen uitvoeren.

In beginsel is het aan [geïntimeerden] om naar eigen inzicht te bepalen hoe de toegangsweg in een staat van onderhoud wordt gebracht, die de weg weer geschikt maakt voor gebruik als toegangsweg. Volgens [naam] is echter bij de huidige conditie van de wegverharding het uitvoeren van klein onderhoud in de vorm van het aanbrengen van zand en/of grind ter plaatse van de oneffenheden geen optie meer, omdat daarmee de verkeersveiligheid niet kan worden gewaarborgd. Er kan bij deze stand van zaken zonder nadere toelichting, die in deze procedure niet is gegeven, niet meer worden aangenomen dat het vullen van gaten of richels met behulp van Duomix nog toereikend is. Welke andere maatregelen dan [naam] in zijn rapport heeft beschreven, in het licht hiervan nog mogelijk en afdoende zijn om de toegangsweg weer geschikt te maken, hebben [geïntimeerden] niet aangegeven. Zij hebben evenmin omstandigheden aangevoerd die maken dat redelijkerwijs niet van hen kan worden gevergd om een van deze maatregelen te nemen. Onder deze omstandigheden is de vordering van [appellanten] , die [geïntimeerden] verplicht tot het nemen van een van de maatregelen die [naam] heeft besproken, toewijsbaar.

5.18.

Uit het voorgaande volgt dat grief 2 slaagt.

5.19.

Enerzijds hebben [appellanten] vanwege de onveilige situatie belang bij het spoedig herstel van de toegangsweg. Anderzijds moeten [geïntimeerden] voldoende de gelegenheid te hebben om na te gaan welke van de maatregelen zij willen uitvoeren en om daarover afspraken te maken met het bedrijf dat het werk zal uitvoeren. De termijn waarbinnen het werk moet aanvangen stelt het hof daarom op vier maanden na betekening van dit arrest. Het hof begrijpt daarbij dat [appellanten] met hun eis 'een aanvang te (doen) nemen met een van de maatregelen' beogen dat het werk ter uitvoering van een van de maatregelen binnen deze termijn een aanvang neemt, en leest de vordering in die zin.

Om onduidelijkheid bij het ten uitvoer leggen van dit arrest te voorkomen, zal het hof bepalen dat het werk niet binnen een bepaalde termijn na aanvang van het werk moet zijn voltooid, maar binnen een bepaalde termijn na betekening van dit arrest. Deze termijn bepaalt het hof op zeven maanden. Hiermee staat vast op welke dag het werk moet aanvangen en op welke dag het werk moet zijn voltooid.

5.20.

De dwangsom bepaalt het hof op € 100,00 per dag, met een maximum van

€ 20.000,00.

5.21.

Grief 3 betreft de proceskosten in eerste aanleg. De grief slaagt. [appellanten] zijn ten onrechte in de proceskosten veroordeeld, omdat zij in het gelijk hadden behoren te worden gesteld.

5.22.

Het hof heeft [geïntimeerden] in het ongelijk gesteld. De proceskosten komen om die reden voor hun rekening. Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van [appellanten] als volgt vast:

eerste aanleg:

- explootkosten € 102,83

- griffierecht € 81,00

- salaris gemachtigde
€ 480,00

totaal € 663,83

hoger beroep:

- explootkosten € 100,89

- griffierecht € 332,00

- salaris advocaat
€ 1.074,00(tarief II, 1 punt)

totaal € 1.506,89

5.23.

Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw beslissen op de vorderingen van [appellanten] , zoals hieronder wordt vermeld.

6.De uitspraak

Het hof:

6.1.

vernietigt het bestreden vonnis;

en, opnieuw rechtdoende,

6.2.

veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om binnen vier maanden na betekening van dit arrest het werk aan de toegangsweg [straatnaam] te [plaats] aan te (doen) vangen ter uitvoering van een van de maatregelen die zijn genoemd in paragraaf 6.4 van het onder 3.7 genoemde rapport van WegenAdviesBureau B.V. van 11 oktober 2018 en om dit werk binnen zeven maanden na betekening van dit arrest te (doen) voltooien, op straffe van hoofdelijke verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag dat [geïntimeerden] daarmee in gebreke blijven, tot een maximum van € 20.000,00;

6.3.

veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten, aan de zijde van [appellanten] vastgesteld op:

- € 663,83 tot heden voor de eerste aanleg,

- € 1.506,89 tot heden voor het hoger beroep,

beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de dag van betekening tot de dag van betaling;

6.4.

verklaart dit arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;

6.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 februari 2021.

griffier rolraadsheer