ECLI:NL:GHSHE:2021:3409

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.267.373/01

arrest van 16 november 2021

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 31 augustus 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 juli 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen Dexia als gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in (voorwaardelijke) reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6077345 CV EXPL 17-2925)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven met producties
de memorie van antwoord met producties
de akte van [geïntimeerde]
de akte van Dexia
de antwoordakte van [geïntimeerde] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. De feiten luiden als volgt:

a) Dexia is de rechtsopvolgster van Bank Labouchere N.V. Met Dexia wordt hierna ook Bank Labouchere N.V. bedoeld.

b) [geïntimeerde] heeft als lessee een leaseovereenkomst gesloten met Dexia (hierna: de overeenkomst), te weten:

Contract

nummer

Datum

Naam

Leasesom

Looptijd

Termijnbedrag

[contractnummer]

18-02-2000

Overwaarde Effect

€ 108.734,40

240 maanden

€ 21.747,00 vooruitbetaald voor 60 maanden,

daarna € 453,06 per maand

c) Dexia heeft de overeenkomst op verzoek van [geïntimeerde] tussentijds beëindigd en per 17 februari 2005 een eindafrekening van de overeenkomst opgemaakt. Volgens die eindafrekening resulteerde de beëindiging van de overeenkomst in een restschuld voor [geïntimeerde] van € 3.698,08.

d) De restschuld heeft [geïntimeerde] voldaan. Dexia heeft later twee derde van dat bedrag, vermeerderd met wettelijke rente, gerestitueerd.

e) Het hof Amsterdam heeft bij beschikking van 25 januari 2007 de WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 (inclusief haar Bijlage A) verbindend verklaard voor de "gerechtigden" als bedoeld in artikel 2 van die overeenkomst. Het hof heeft voorts bepaald binnen welke termijn de "gerechtigden" kunnen laten weten niet gebonden te willen zijn aan de verbindendverklaring (de opt-out-periode) zoals bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW. [geïntimeerde] heeft tijdig een zogenoemde opt-out-verklaring afgelegd.

f) Bij brief van 19 juli 2007 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] (Leaseproces), voor zover van belang, namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht:

“[…] Hierbij bericht ik u dat bovengenoemde cliënt mij verzocht heeft zijn belangen in het geschil met u te behartigen. Ik sluit een kopie van de door hem getekende volmacht bij. […]

Het contract wordt hierbij voor zover nog nodig, vernietigd c.q. ontbonden op grond van de artikelen 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW (onrechtmatige daad), 6:194 BW (misleidende reclame) en 6:228 BW (dwaling). Namens cliënt wordt het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden

aan te voeren.

Tevens dient deze brief als een in art. 3:317 BV bedoelde mededeling ter stuiting van de verjaring. Cliënt behoudt zich ondubbelzinnig het recht voor in de toekomst alsnog, en indien nodig via een gerechtelijke procedure, schadevergoeding van u te vorderen.

Op grond van het bovenstaande wordt u hierbij verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om binnen twee weken na heden alle door cliënt aan u betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen […]”.

g) Bij brieven van 9 oktober 2009, 23 januari 2012 en 17 oktober 2016 heeft Leaseproces, voor zover van belang, (mede) namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat de vorderingen jegens Dexia worden gehandhaafd en dat de brieven bedoeld zijn om de verjaring te stuiten.

Het geding in eerste aanleg

3.2.1.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] , voor zover relevant in hoger beroep, in conventie gevorderd:

- voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld en/of toerekenbaar jegens hem tekort is geschoten op de in de dagvaarding genoemde gronden,

- Dexia te veroordelen tot betaling van de door [geïntimeerde] geleden schade bestaande uit wat hij heeft betaald onder de overeenkomst, te vermeerderen met wettelijke rente,

- Dexia te veroordelen tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.

3.2.2.

Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] onder meer ten grondslag gelegd dat Dexia haar zorgplichten jegens hem heeft geschonden door:
- hem niet te waarschuwen voor het risico van een restschuld,

- geen althans onvoldoende onderzoek te doen naar de financiële positie van [geïntimeerde] teneinde te kunnen vaststellen of hij de lasten uit de overeenkomst kon betalen, en

- niet te weigeren om de overeenkomst aan te gaan, terwijl [geïntimeerde] als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door Spaar Select, een cliëntenremisier die, in strijd met de Wet toezicht effectenverkeer 1995, daarbij tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken; dit, terwijl Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

3.2.3.

Dexia heeft, voor zover in hoger beroep relevant, in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat:

- de overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet blootstaat aan vernietiging op enige grond waarop van de zijde van [geïntimeerde] een beroep kan worden gedaan,

- [geïntimeerde] met betrekking tot de overeenkomst niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last,

- Dexia niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is.

3.2.4.

In het bestreden vonnis is:

- voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld doordat Dexia niet heeft geweigerd de overeenkomst met hem aan te gaan, terwijl hij als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn,

- Dexia veroordeeld tot betaling van de daardoor door [geïntimeerde] geleden schade bestaande uit wat [geïntimeerde] aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomst (minus voordelen en restituties) vermeerderd met wettelijke rente,

- bepaald dat de schade in een procedure als bedoeld in artikel 612 Rv zal worden

opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet,

- Dexia veroordeeld tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten aan

de klant ter hoogte van € 968,- inclusief btw.

De vorderingen van [geïntimeerde] in conventie zijn voor het overige afgewezen. De vorderingen van Dexia in (voorwaardelijke) reconventie zijn afgewezen, en Dexia is veroordeeld in de proceskosten.

Het geding in hoger beroep

3.3.

In hoger beroep heeft Dexia zeven grieven aangevoerd. Dexia heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , en het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

Verjaring

3.4.

Met grief I komt Dexia op tegen de verwerping van haar verweer dat de vordering van [geïntimeerde] is verjaard. Ook het hof verwerpt het beroep op verjaring en overweegt daartoe het volgende.

3.5.

De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (waaronder begrepen een vordering tot schadevergoeding) kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet de strekking hebben van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening kan houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (zie onder meer HR 26 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:111).

3.6.

In de onderhavige zaak is de overeenkomst op verzoek van [geïntimeerde] beëindigd, waarna Dexia per 17 februari 2005 de eindafrekening heeft opgemaakt. Uit de eindafrekening blijkt dat [geïntimeerde] een bedrag aan Dexia moest betalen wegens op de effectenportefeuille geleden verliezen. Daarmee is [geïntimeerde] op of omstreeks 17 februari 2005 bekend geworden met de schade die hij door het aangaan van de overeenkomst had geleden, zodat op dat moment de verjaringstermijn van vijf jaar uit hoofde van artikel 3:310 lid 1 BW is gaan lopen.

3.7.

In de brief van 19 juli 2007 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] zich onder meer beroepen op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) en zich namens hem het recht voorbehouden nog andere gronden aan te voeren. Daarnaast is de opt-out verklaring gezonden, en zijn op respectievelijk 9 oktober 2009, 23 januari 2012 en 17 oktober 2016 brieven gestuurd waarin de gemachtigde van [geïntimeerde] telkens uitdrukkelijk verklaarde zich alle rechten jegens Dexia voor te behouden. De brieven waren afkomstig van de gemachtigde van [geïntimeerde] , die de brieven telkens verstuurde namens een groot aantal particulieren die waren gedupeerd door de door hen gesloten effectenleaseovereenkomsten. Voor Dexia was het daarom duidelijk (althans had het duidelijk moeten zijn) dat [geïntimeerde] hiermee beoogde de vordering te stuiten tot vergoeding van schade die hij op grond van de effectenleaseovereenkomst had geleden. In het licht van de WCAM-procedure en de verwijten die in het verzoekschrift d.d. 18 november 2005 waren opgenomen, was het voor Dexia ook voldoende duidelijk welke verwijten haar werden gemaakt ten aanzien van de door haar aangeboden effectenleaseovereenkomsten (het schenden van de vergunningsplicht door tussenpersonen wordt daar genoemd). Daarmee was het voor Dexia duidelijk welke feiten aanleiding gaven tot het instellen van de vorderingen en op welke juridische grondslagen die vorderingen werden gebaseerd. Gezien deze context voldeden de op 19 juli 2007, 9 oktober 2009, 23 januari 2012 en 17 oktober 2016 verzonden brieven aan de vereisten die artikel 3:317 lid 1 BW aan een geldige stuiting stelt. Dit betekent dat, gelet op de verjaringstermijn van vijf jaar die op grond van artikel 3:310 lid 1 BW hier geldt, met genoemde brieven de vordering van [geïntimeerde] tijdig is gestuit. Toen [geïntimeerde] zijn vordering instelde, was deze dan ook nog niet verjaard.

Advisering Spaar Select en wetenschap Dexia

3.8.

Met grieven II tot en met IV heeft Dexia aangevoerd dat Spaar Select geen vergunningplichtig advies aan [geïntimeerde] heeft gegeven en dat Dexia in elk geval niet wist of behoorde te weten van dergelijke advisering door Spaar Select aan [geïntimeerde] . Met grief V voert Dexia aan dat bovendien sprake is van eigen schuld van [geïntimeerde] . Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.9.

Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven over de advisering door Spaar Select en de wetenschap van Dexia daarvan, het volgende voorop. Tussen partijen staat vast dat de overeenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde] tot stand is gekomen door tussenkomst van Spaar Select die als bemiddelaar optrad. Daarmee is Spaar Select bij de totstandkoming van de overeenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte. Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. Spaar Select had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 Wte, om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Zij kon echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Wte om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 4.6.1. van zijn arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) was de reden van deze vrijstelling dat de instelling bij wie de cliënt werd aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond Spaar Select als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur (rov. 4.6.3. en rov. 4.7. van voornoemd arrest van de Hoge Raad). Artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 verbood Dexia om een leaseovereenkomst met een klant aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden. Deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – moet Dexia in een dergelijk geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die op deze manier tot stand zijn gekomen, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de klant in het aan te schaffen product. Dexia had de klant immers hoe dan ook moeten weigeren. De billijkheid eist dan in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de klant reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935).

3.10.

Voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld of: (i) [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd, dat wil zeggen of [geïntimeerde] een op zijn specifieke situatie toegesneden advies heeft gekregen (Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, rov. 4.3.3.), en (ii) of Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

3.11.

[geïntimeerde] heeft een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst, onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [geïntimeerde] komen, samengevat, op het volgende neer. [geïntimeerde] heeft meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd met medewerkers van Spaar Select. Daarbij is besproken dat hij (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen hij daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is hij door de medewerker van Spaar Select geadviseerd om een bepaald effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de Spaar Select medewerker geschikt voor de situatie van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft op het advies van de medewerker van Spaar Select vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Vervolgens is hij de overeenkomst met Dexia aangegaan, aldus [geïntimeerde] .

3.12.

Gelet op de concrete en specifieke stellingen van [geïntimeerde] , en mede gelet op de kennis van Dexia over de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select en de betrokkenheid van Dexia daarbij zoals hierna zal worden besproken, had het op de weg van Dexia gelegen om de stellingen van [geïntimeerde] concreet en gemotiveerd te betwisten. Dexia heeft in algemene zin betwist dat sprake is geweest van een vergunningplichtig advies. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat:
- Spaar Select zelf en op eigen initiatief contact opnam met [geïntimeerde] ,
- [geïntimeerde] geen opdracht tot advisering heeft gegeven aan Spaar Select,
- [geïntimeerde] geen vergoeding heeft betaald aan Spaar Select, en
- Spaar Select zich aan [geïntimeerde] presenteerde als bemiddelaar/verkoper.
Deze omstandigheden zijn echter niet van belang. Van belang is of Spaar Select als cliëntenremisier beleggingsadvies heeft gegeven, terwijl ze daarvoor geen vergunning had. Ook als het contact op initiatief van Spaar Select tot stand kwam, [geïntimeerde] geen adviesopdracht aan Spaar Select had gegeven en hij geen vergoeding betaalde aan Spaar Select, dan was het Spaar Select nog steeds niet toegestaan om – in het kader van het aanbrengen van [geïntimeerde] bij Dexia – [geïntimeerde] beleggingsadvies te geven. Spaar Select had daarvoor eenvoudigweg geen vergunning zodat Dexia ook in zo’n geval niet met [geïntimeerde] had mogen contracteren. Hetzelfde geldt voor het zich al dan niet presenteren door Spaar Select als verkoper. Het geven van advies is niet onverenigbaar met het willen verkopen van een product. Integendeel, het kan juist bijdragen aan het winnen van het vertrouwen van de klant dat het desbetreffende product passend is en dat het verantwoord is om af te nemen.

Overigens heeft Dexia (voor zover zij dat al bedoelt met haar stellingen in memorie van grieven nr. 103 en 104) slechts in algemene zin betwist dat de door [geïntimeerde] gestelde gesprekken met de Spaar Select medewerker hebben plaatsgevonden, dat deze in de desbetreffende gesprekken met [geïntimeerde] heeft geïnformeerd naar de doelstellingen en wensen van [geïntimeerde] wat betreft het op te bouwen vermogen en de financiële middelen die hij daarvoor beschikbaar had, en dat de medewerker naar aanleiding daarvan [geïntimeerde] heeft aangeraden voor een bepaald effectenleaseproduct van Dexia te kiezen. Gelet op de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select en de betrokkenheid van Dexia daarbij, en aangezien de concrete stellingen van [geïntimeerde] over hoe Spaar Select in zijn geval heeft gehandeld aansluiten bij die gebruikelijke werkwijze, lag het op de weg van Dexia om concreet toe te lichten dat en waarom in het geval van [geïntimeerde] is afgeweken van die gebruikelijke werkwijze. Dat heeft Dexia niet gedaan. Dexia heeft daarmee niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst een op zijn specifieke situatie toegesneden advies heeft gekregen van Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf. Dit neemt het hof dan ook als vaststaand aan. Anders dan Dexia betoogt, is om in dit kader als advies te worden aangemerkt niet vereist dat het advies betrekking heeft op specifieke effecten in de zin van bepaalde aandelen of beleggingsfondsen. Het volstaat dat het advies betrekking heeft op een effectenleaseproduct.

3.13.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Dexia bij het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was van deze advisering door Spaar Select of daarvan op de hoogte had behoren te zijn. Volgens [geïntimeerde] dient de vraag bevestigend te worden beantwoord. Er was volgens [geïntimeerde] sprake van een nauwe samenwerking tussen Dexia en Spaar Select. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft [geïntimeerde] onder meer verwezen naar de volgende producties.

a) De volgende tekst van de website van Spaar Select van april 2001 (inl. dag., 47):

“Spaar Select is een onafhankelijk financieel adviesbureau gespecialiseerd in

Persoonlijke Financiële Planning. Wat houdt dit nu precies in? U krijgt vast en zeker

ook regelmatig standaardaanbiedingen in de brievenbus. Deze aanbiedingen zijn

echter niet op uw persoonlijke situatie afgestemd. Spaar Select daarentegen gaat wél

uit van uw persoonlijke situatie. Wij maken samen met u een planning om op korte,

middellange en lange termijn al uw wensen te realiseren (…)

De Adviseur begint met een inventarisatie van uw huidige situatie. Alvorens hij een

advies kan geven is het belangrijk te weten welke zaken u reeds geregeld heeft en

welke zaken nog niet. Het heeft immers geen zin om dingen dubbel te regelen.

Naar aanleiding van uw wensen wordt er bepaald wat de meest geschikte spaarvorm is om uw wensen te realiseren. Dat kan door middel van diverse spaar- en

beleggingsproducten, zoals hypotheken, eigen huis sparen, aandelenleasen, lijfrentes,

en bedrijfssparen. Tot slot bepaalt uw accountmanager welke bank of

verzekeringsmaatschappij u de beste aanbieding kan doen om uw wensen te

realiseren. In de vorm van een Persoonlijk Financieel Plan presenteert uw

accountmanager hoe u al uw wensen kunt realiseren tegen zo laag mogelijke kosten. En

dat is nu ‘Het effect van Spaar Select’.

Persoonlijke Financiële Planning dient afgestemd te worden op uw eigen specifieke

situatie. Het is dan ook onmogelijk om u op deze site een voorbeeld van een

Persoonlijk Financieel Plan te laten zien. Indien u wilt weten hoe u uw wensen kunt

realiseren door optimaal gebruik te maken van uw bestaande middelen, kunt u een

afspraak maken met één van onze Adviseurs. Middels een Persoonlijk Financieel Plan

afgestemd op uw situatie zal u dan duidelijk worden dat u meer financiële

mogelijkheden heeft dan u zelf had durven dromen.”

b) Het jaarverslag 1997 van destijds Bank Labouchere (inl. dagv., 74):

“Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan een persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair. Dit voorziet in een duidelijke behoefte.”

c) Een verklaring van de heer [voormalig directeur Spaar Select] , van 1993 tot 2002 directeur van Spaar Select, van 26 september 2013 (inl. dagv., 57). Hierin verklaart de heer [voormalig directeur Spaar Select] onder meer:

“Spaar Select kreeg daarbij commerciële ondersteuning van Bank Labouchere. (…)

Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. Dexia bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was de heer [medewerker van Bank Labouchere] , die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select.”

d) Een e-mailbericht van de heer [medewerker van Bank Labouchere] , voormalig directeur bij het onderdeel Beleggingsproducten van Dexia, waarin deze antwoordt op vragen van de gemachtigde van [geïntimeerde] , en dat voor zover relevant als volgt luidt (inl. dagv., 72):

“5. Was u ermee bekend dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten veelal thuis bezochten en hen, al dan niet door middel van een zgn. Financieel Plan, adviseerden om op bepaalde aandelenleaseproducten in te schrijven?

Antw: Ja. De adviseurs van Spaar Select c.q. Spaar Select bemiddelden bij de klanten thuis op afspraak. Met het oog op de zorgvuldigheid, de controlemogelijkheid en de zoveel mogelijke eenduidigheid in zo’n grote organisatie als Spaar Select vonden de klantgesprekken thuis bij de klanten van Spaar Select plaats volgens een gereguleerde gespreksopzet en verslaglegging.

(…)”

e) Een e-mailbericht van mevrouw [voormalig medewerker van Spaar Select] , voormalig medewerker van Spaar Select, aan de gemachtigde van [geïntimeerde] waarin zij verklaart over de vaste werkwijze van Spaar Select (het geven van persoonlijke adviezen) en over de contacten met de heer [medewerker van Bank Labouchere] en de wetenschap van de heer [medewerker van Bank Labouchere] over de werkwijze van Spaar Select (inl. dagv., 60).

f) De volgende tekst van de websites van Dexia (inl. dag., 68):

“Labouchere Beleggingsproducten

Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.” (mei 2000)

“De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.” (mei 2000)

“Deze bieden wij u als marktleider aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel

adviseurs, die u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle

en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De zorgvuldig geselecteerde

tussenpersonen kunnen rekenen op voortdurende training en ondersteuning door de

accountmanagers van Bank Labouchere. Deze accountmanagers houden de

tussenpersonen tevens op de hoogte van nieuwe producten en de mogelijkheden

daarvan. Zo verzekert u zichzelf van een met zorg omkleed maatadvies, toegesneden

op uw persoonlijke financiële planning. “(oktober 2000)

“Deze bieden wij u aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs. De zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De financieel intermediairs van Bank Labouchere Beleggingsproducten worden continue getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.” (augustus 2001)

g) Een memorandum, opgesteld door Dexia, waarin onder meer het volgende staat (inl. dagv., 85):

“1.5 Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (‘Wte’) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies. (…)”

En in 5.1 van bedoeld memorandum:

“Hierboven is aan de orde geweest dat tussenpersonen die hebben bemiddeld terzake van effectenleaseproducten in de praktijk doorgaans ook hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de desbetreffende lessee. (…)”

3.14.

Dexia heeft opgemerkt dat de tekst van de website van Spaar Select dateert van april 2001 en dus van na het sluiten van de overeenkomst. Dexia stelt verder dat de tekst van de website van Spaar Select slechts getuigt van de ambities van Spaar Select, niet van de realiteit. Dexia heeft echter niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat de tekst van de website de algemene werkwijze van Spaar Select ten tijde van het aangaan van de overeenkomst correct weergeeft. Daaraan doet niet af dat de werkwijze niet in alle gevallen steeds gevolgd is zoals op de website beschreven.

Dexia heeft voorts de authenticiteit van de verklaringen van [voormalig directeur Spaar Select] (onder c), [medewerker van Bank Labouchere] (onder d) en [voormalig medewerker van Spaar Select] (onder e) betwist. Deze betwisting heeft zij naar het oordeel van het hof niet althans onvoldoende gemotiveerd. Dexia legt niet uit waarom het voor haar bijvoorbeeld niet mogelijk is geweest om deze personen te vragen of het klopt dat zij deze verklaringen hebben afgelegd. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat het hier daadwerkelijk gaat om authentieke verklaringen. Voor het overige heeft Dexia de inhoud van wat onder (a) tot en met (g) is weergegeven als zodanig verder niet betwist. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat Dexia, in de periode dat [geïntimeerde] de overeenkomst sloot, nauw samenwerkte met Spaar Select bij de verkoop van de producten van Dexia door Spaar Select en in dat kader ermee bekend was dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die zij als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten.

3.15.

Dexia heeft verwezen naar een getuigenverklaring van [getuige 1] , voormalig medewerker van een franchisenemer van Spaar Select, van 5 september 2018. Dexia heeft daarnaast verwezen naar getuigenverklaringen van [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] . Uit de getuigenverklaring van [getuige 1] die Dexia heeft overgelegd, leidt het hof niet af dat in de klantgesprekken die deze medewerker voerde niet werd geadviseerd. In elk geval is een enkele verklaring van een medewerker van (een franchisenemer van) Spaar Select van onvoldoende gewicht om af te doen aan hetgeen volgt uit de inhoud van wat onder (a) tot en met (g) is weergegeven over de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select. De overige getuigenverklaringen waarnaar Dexia verwijst, leggen in dit verband eveneens te weinig gewicht in de schaal, en hebben bovendien niet specifiek betrekking op Spaar Select.

3.16.

Dexia verwijst voorts naar verklaringen en brieven van afnemers (mvg, prod. 1 en 7) ter onderbouwing van haar stelling dat effectenleaseovereenkomsten op verschillende wijze werden afgesloten door tussenpersonen, en ter onderbouwing van haar betwisting dat Spaar Select een vaste werkwijze had waarbij zij klanten adviseerde. Het hof overweegt dat alleen bij verklaring 1 is op te maken dat deze betrekking heeft op Spaar Select. Uit deze verklaring van de klant over hoe het gesprek met de medewerker van Spaar Select is verlopen, volgt dat het doel van de gewenste vermogensopbouw (pensioenvoorziening) en de financiële middelen die de klant daarvoor beschikbaar had, in dat gesprek zijn besproken en dat aan de klant vervolgens een daarbij passend product als deugdelijk is gepresenteerd. Uit de verklaring volgt niet dat Spaar Select de klant niet heeft geadviseerd. Dat de klant zich kennelijk realiseerde dat Spaar Select (ook) een product wilde verkopen, is er niet mee onverenigbaar dat hij tevens door Spaar Select is geadviseerd. Uit de overige verklaringen en brieven, voor zover Dexia in de processtukken daarnaar verwijst, volgt niet dat deze betrekking hebben op Spaar Select. Bovendien doet de omstandigheid dat in bepaalde gevallen mogelijk niet door Spaar Select zou zijn geadviseerd er niet aan af dat uit de inhoud van wat onder (a) tot en met (g) is weergegeven volgt dat dit wel de gebruikelijke werkwijze was van Spaar Select, althans dat zij dit op grote schaal deed, en dat Dexia daarmee bekend was.

3.17.

Alles overziend, komt het hof tot het volgende oordeel. Dexia heeft in het licht van de concrete onderbouwing door [geïntimeerde] , onvoldoende betwist dat zij op het moment dat Spaar Select deze als cliënt bij Dexia aanbracht ervan op de hoogte was of behoorde te zijn dat Spaar Select aan [geïntimeerde] een op zijn specifieke situatie toegesneden beleggingsadvies had gegeven. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats.

3.18.

Gelet op het voorgaande geldt dat in dit geval de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de restschuld van [geïntimeerde] als voor de door deze betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat dan ook niet op. Daarmee falen de grieven II tot en met V.

Buitengerechtelijke incassokosten

3.19.

Dexia heeft voorts grief VI gericht tegen de toekenning van buitengerechtelijke incassokosten. Deze grief slaagt. De kosten van de door [geïntimeerde] gestelde werkzaamheden komen op grond van artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/id65b2bf821611255188f470da7edaa22c) Rv in een procedure niet voor vergoeding in aanmerking (Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, rov. 4.5.3 en 4.5.4).

Conclusie en proceskosten

3.20.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven van Dexia falen, met uitzondering van de grief over de buitengerechtelijke incassokosten. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd, en de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal alsnog worden afgewezen. Het bestreden vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen.

3.21.

Dexia is aan te merken als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij. Zij is daarom in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld, zodat de daartegen gerichte grief VII van Dexia faalt. Dexia dient ook in hoger beroep te worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden als volgt begroot:

– griffierecht € 318,--

– salaris advocaat (2 punten x tarief II € 1.114,-)
€ 2.228,--

totaal € 2.546,--.

De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is toegewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, wijst deze vordering alsnog af;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;

veroordeelt Dexia in de proceskosten van het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vast op € 2.546,--, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat het bedrag van de proceskosten binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, E.A.M. van Oorschot en S.C.H. Molin en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 november 2021.

griffier rolraadsheer