ECLI:NL:GHSHE:2021:3313

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.282.943/01

arrest van 2 november 2021

in de zaak van

[[---]] Support Projecten B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als:
[appellante],

advocaat: mr. M. Westphal te Nuenen,

tegen

Acerbus International B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als:
Acerbus,

advocaat: mr. G.J.M. Philipsen te Eindhoven,

op het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen eindvonnis van 18 maart 2020, in de vrijwaringszaak met zaak-/rolnummer C/01/347413 / HA ZA 19-399 en in de gevoegde zaak met zaak-/rolnummer C/01/349618 / HA ZA 19-543, tussen [appellante] als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en Acerbus als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden eindvonnis, het daaraan voorafgegane vonnis in incident van 1 mei 2019, gewezen door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, in de zaak met zaak-/rolnummer C/01/342580 / HA ZA 19-84, waarin de incidentele vordering van Acerbus tot oproeping in vrijwaring is toegewezen, het vonnis in incident van 7 augustus 2019, gewezen door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, in de zaak met zaak-/rolnummer C/03/265099 / HA ZA 19-289, waarin de incidentele vordering van Acerbus tot verwijzing en voeging is toegewezen, en de tussenvonnissen van 7 augustus 2019 in de vrijwaringszaak en van 16 oktober 2019 in de gevoegde zaak, waarbij een comparitie van partijen is bevolen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 12 juni 2020;

- de memorie van grieven, met productie;

- de memorie van antwoord.

2.2.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De beoordeling

De vaststaande feiten

3.1.

[appellante] houdt zich - zo staat vermeld in het handelsregister - onder meer bezig met elektrotechnische bouwinstallatie. Acerbus drijft - zo staat vermeld in het handelsregister - een groothandel in elektronische beveiligingsartikelen en aanverwante artikelen.

3.2.

In 2017 heeft [appellante] van attractiepark Toverland opdracht gekregen om de elektrotechnische installaties van een aantal nieuwe attracties te realiseren, inclusief de daarbij behorende brandmeld- en inbraakinstallaties.

3.3.

[appellante] heeft vervolgens Acerbus ingeschakeld voor de brandmeld- en inbraakinstallaties bij de nieuwe attracties in Toverland.

Aanvankelijk leverde Acerbus slechts materialen voor deze installaties. Later heeft [appellante] aan Acerbus gevraagd ook monteurs te leveren en ondersteuning te bieden bij de realisatie van de installaties, aan welke vraag Acerbus gehoor heeft gegeven.

3.4.

Acerbus op haar beurt heeft [naam], handelend onder de naam Akugo Security (hierna: Akugo), ingeschakeld voor de brandmeldinstallaties.

Akugo heeft de door haar in dat verband uitgevoerde werkzaamheden bij Acerbus in rekening gebracht.

3.5.

Bij brief van 31 juli 2018 heeft (de toenmalige jurist van) [appellante] aan Acerbus medegedeeld dat Acerbus er
“vooralsnog niet in slaagt”haar
“opdracht correct en vooral tijdig op te leveren”en dat Acerbus een
“laatste redelijke kans”krijgt om de installaties
“correct werkend op te leveren”. Ook is Acerbus bij deze brief aansprakelijk gesteld voor de schade die [appellante] door de gestelde tekortkoming van Acerbus heeft geleden en nog zal lijden.

3.6.

Per 2 augustus 2018 heeft Acerbus haar werkzaamheden voor [appellante] opgeschort.

3.7.

Bij brief van 3 augustus 2018 heeft Acerbus aan (de toenmalige jurist van) [appellante] laten weten dat zij elke aansprakelijkheid afwijst en dat [appellante]
“structureel nalaat aan haar financiële verplichtingen te voldoen”. Ook is [appellante] bij deze brief gesommeerd over te gaan tot betaling van de openstaande facturen.

3.8.

[appellante] heeft vervolgens derden ingeschakeld en heeft deze derden werkzaamheden laten verrichten voor/aan de brandmeld- en inbraakinstallaties bij de nieuwe attracties in Toverland.

3.9.

Ondanks verdere (e-mail-)correspondentie tussen (de toenmalige jurist van) [appellante]

en Acerbus, zijn partijen niet tot een oplossing gekomen.

Eerste aanleg

3.10.

Akugo heeft Acerbus in rechte betrokken. Akugo heeft in deze zaak (hoofdzaak),

met zaak-/rolnummer C/01/342580 / HA ZA 19-84, kort gezegd, betaling gevorderd van de

door Akugo in opdracht van Acerbus in attractiepark Toverland uitgevoerde werkzaamheden. Deze vordering is in hoger beroep verder niet aan de orde.

3.11.

Acerbus heeft daarop een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring ingesteld.

3.12.

Bij vonnis in incident van 1 mei 2019 gewezen door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, is de incidentele vordering van Acerbus om [appellante] in vrijwaring te dagvaarden toegewezen.

3.13.

Acerbus heeft vervolgens bij dagvaarding van 4 juni 2019 [appellante] in vrijwaring opgeroepen. Acerbus heeft, samengevat, gevorderd om [appellante] te veroordelen tot betaling aan Acerbus van datgene waartoe Acerbus in de hoofdzaak jegens Akugo mocht worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, en met veroordeling van [appellante] in de proces- en nakosten.

3.14.

Acerbus heeft daarenboven bij afzonderlijke dagvaarding van eveneens 4 juni 2019 een procedure tegen [appellante] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond. Zij heeft in deze zaak, samengevat, gevorderd om [appellante] te veroordelen tot betaling van
primaireen bedrag groot € 129.986,04,
subsidiairvoormeld bedrag verminderd met het bedrag waartoe [appellante] veroordeeld wordt in de vrijwaringszaak, telkens te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, en om [appellante] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten. Een en ander met veroordeling van [appellante] in de proces- en nakosten. Verder heeft Acerbus een incidentele conclusie tot verwijzing van deze zaak naar de rechtbank Oost-Brabant en voeging van deze zaak met de hoofdzaak tussen Akugo en Acerbus en de vrijwaringszaak tussen Acerbus en [appellante] ingesteld.

3.15.

Bij vonnis in incident van 7 augustus 2019 gewezen door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, is de incidentele vordering van Acerbus tot verwijzing en voeging toegewezen.

3.16.

Bij tussenvonnissen van eveneens 7 augustus 2019 en 16 oktober 2019 is in (de hoofdzaak,) de vrijwaringszaak en in de gevoegde zaak een comparitie bevolen, die op 30 januari 2020 is gehouden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.

3.17.

[appellante] heeft zowel in de vrijwaringszaak als in de gevoegde zaak in reconventie, samengevat, gevorderd om Acerbus te veroordelen tot betaling van
primaireen bedrag groot € 272.375,60, exclusief btw,
subsidiairvoormeld bedrag verminderd met het bedrag dat [appellante] na verrekening verschuldigd is aan Acerbus en
meer subsidiaireen door de rechtbank vast te stellen schadevergoeding, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente. Een en ander met veroordeling van Acerbus in de proces- en nakosten.

3.18.

Bij bestreden eindvonnis van 18 maart 2020 heeft de rechtbank (in de hoofdzaak de vordering van Akugo grotendeels toegewezen, met veroordeling van Acerbus in de proceskosten, en) in de vrijwaringszaak de vorderingen in conventie van Acerbus afgewezen, met veroordeling van Acerbus in de proces- en nakosten, en ook heeft de rechtbank de vorderingen in reconventie van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Verder heeft de rechtbank in de gevoegde zaak de vorderingen in conventie van Acerbus grotendeels toegewezen. [appellante] is veroordeeld tot betaling van € 129.986,04, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag groot € 39.584,36, en tot betaling van € 2.098,13 aan buitengerechtelijke kosten. Ook is [appellante] veroordeeld tot betaling van de proces- en nakosten. De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

Hoger beroep

vordering

3.19.

[appellante] heeft in hoger beroep gevorderd het bestreden eindvonnis te vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van Acerbus in de vrijwaringszaak en in de gevoegde zaak zijn toegewezen en de vorderingen van [appellante] in de vrijwaringszaak en in de gevoegde zaak alsnog toe te wijzen, met veroordeling van Acerbus in de kosten van beide instanties en de nakosten, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.20.

Acerbus heeft verweer gevoerd.

grieven

3.21.

[appellante] komt met dertien grieven op tegen het bestreden eindvonnis. Deze grieven hebben - met uitzondering van grief 5 - alleen betrekking op de afwijzing van de (tegen)vorderingen van [appellante] en niet op de toewijzing van de vorderingen van Acerbus.

toerekenbare tekortkoming

3.22.

Met de
grieven 1 tot en met 3komt [appellante] op tegen de afwijzing van haar vordering tot schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming.

3.23.

[appellante] stelt zich op het standpunt dat Acerbus de brandmeld- en inbraakinstallaties te laat heeft opgeleverd, zodat sprake is van verzuim aan de zijde van Acerbus, en dat de kwaliteit van het werk van Acerbus zeer gebrekkig was, waardoor [appellante] het werk door derden heeft moeten laten herstellen en zij aldus forse schade heeft geleden.

3.24.

[appellante] voert in het kader van haar stelling dat Acerbus de installaties te laat heeft opgeleverd aan dat [appellante] , als hoofdaannemer, Acerbus, als onderaannemer, en Toverland, als opdrachtgever, mondeling zijn overeengekomen dat de elektrotechnische installaties, waaronder de brandmeld- en inbraakinstallaties, op 1 juli 2018 opgeleverd zouden worden; de attracties zouden op 1 juli 2018 open gaan en dat wisten alle betrokken partijen. Deze mondelinge overeenkomst is in werkafspraken en planningen tot uitdrukking gebracht en daarover is herhaaldelijk (in bouwvergaderingen) gecommuniceerd. Alle betrokken partijen hebben zich aan die fatale opleverdatum gecommitteerd en alle betrokken partijen hebben erop vertrouwd en hebben erop mogen vertrouwen dat zij zich allemaal aan die opleverdatum zouden houden. Omdat Acerbus haar verplichtingen niet is nagekomen binnen deze fatale termijn, heeft Toverland nieuwe fatale termijnen gesteld, te weten: 6 juli 2018 en 13 juli 2018. Acerbus is ook binnen deze fatale termijnen haar verplichtingen niet nagekomen. Bovendien heeft Acerbus ook later in juli 2018 het werk niet afgerond en gecertificeerd opgeleverd, ondanks toezeggingen daartoe.

3.25.

Verder voert [appellante] in het kader van voormelde stelling het volgende aan. Uit de aard van de (onder)aannemingsovereenkomst volgt dat Acerbus, als onderaannemer, (ook) gebonden is aan de afspraken die [appellante] , als hoofdaannemer, met Toverland, als opdrachtgever, heeft gemaakt, nu de onderaannemer een deel van de werkzaamheden uitvoert die anders door de hoofdaannemer zelf verricht zouden zijn. De onderaannemer dient dan ook - aldus [appellante] - zijn (deel van het) werk op te leveren (voorafgaand aan of) op het moment dat de hoofdaannemer zijn werk dient op te leveren. Ook de redelijkheid en billijkheid brengt volgens [appellante] met zich dat de onderaannemer, die zijn werk dankt aan de relatie tussen opdrachtgever en hoofdaannemer en wiens relatie met de hoofdaannemer nader wordt ingekleurd door de relatie tussen opdrachtgever en hoofdaannemer, rekening heeft te houden met de gerechtvaardigde belangen van de hoofdaannemer, waaronder de tijdige en correcte oplevering van het werk.

3.26.

Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 6:74 lid 1 BW iedere toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenis de schuldenaar verplicht tot schadevergoeding. Krachtens artikel 6:74 lid 2 BW vindt het bepaalde in artikel 6:74 lid 1 BW, tenzij de nakoming - anders dan in de onderhavige zaak het geval is - blijvend onmogelijk is, slechts toepassing indien de schuldenaar in verzuim is komen te verkeren met inachtneming van hetgeen daaromtrent in de artikelen 6:81 BW en verder is bepaald.

3.27.

In artikel 6:82 lid 1 BW is bepaald dat verzuim van een schuldenaar intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft.

3.28.

In artikel 6:83 aanhef en onder a BW is bepaald dat verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer een voor voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft.

Een fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en onder a BW moet tussen partijen zijn overeengekomen. Ook kan deze op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval (HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358 (Fraanje/Götte)).

3.29.

Ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rv rust op [appellante] de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast voor de feiten en omstandigheden waarop haar stelling is gebaseerd dat [appellante] , Acerbus en Toverland 1 juli 2018 dan wel een andere dag in juli 2018 als opleverdatum zijn overeengekomen, nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan. Indien komt vast te staan dat 1 juli 2018 dan wel een andere dag in juli 2018 als opleverdatum is overeengekomen, heeft te gelden dat een bij overeenkomst voor nakoming gestelde termijn in principe fataal is. Het is dan aan Acerbus om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat geen sprake is van een fatale termijn.

3.30.

Het hof is van oordeel dat [appellante] onvoldoende onderbouwd heeft gesteld om daaruit te kunnen concluderen dat [appellante] , Acerbus en Toverland 1 juli 2018 dan wel een andere dag in juli 2018 als opleverdatum zijn overeengekomen.

Het hof sluit zich aan bij de overwegingen van de rechtbank (in rechtsoverweging 4.12 van het bestreden eindvonnis), erop neerkomende dat uit de door [appellante] in het geding gebrachte documenten en e-mailberichten van vóór 1 juli 2018 niet kan worden opgemaakt dat met Acerbus 1 juli 2018 dan wel een andere dag in juli 2018 als opleverdatum is overeengekomen. Ook uit de door [appellante] in het geding gebrachte documenten en e-mails van ná 1 juli 2018 kan niet worden opgemaakt dat met Acerbus 1 juli 2018 dan wel een andere dag in juli 2018 als opleverdatum is overeengekomen. Naar het oordeel van het hof zou uit de door [appellante] in het geding gebrachte documenten en e-mails hooguit opgemaakt kunnen worden dat Acerbus ervan op de hoogte was dat [appellante] zich jegens Toverland had verplicht (ernaar te streven) de installaties op 1 juli 2018 op te leveren, omdat de attracties op 1 juli 2018 open zouden gaan, maar dit betekent nog niet dat Acerbus in haar contractuele relatie met [appellante] deze datum als deadline heeft aanvaard. Integendeel, de e-mailberichten van de zijde van Acerbus, waarin zij op 9 en 10 juli 2018 onder meer aangeeft dat zij haar
“uiterste best”doet
“om alles op tijd geregeld te krijgen”en dat oplevering op 13 juli 2018
“helaas niet haalbaar”is en waarin zij op 13 en 16 juli 2018 melding maakt van de voortgang van de werkzaamheden betreffende de brandmeld- en inbraakinstallaties (producties 7, 8, 12, 13 en 14 bij conclusie van antwoord in conventie) duiden naar het oordeel van het hof veeleer op een inspanningsverplichting harerzijds dan een resultaatsverbintenis.

3.31.

De door [appellante] bij memorie van grieven in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van de algemeen directeur van Toverland van 30 oktober 2020 leidt het hof niet tot een ander oordeel.

Deze verklaring houdt, voor zover thans van belang, in:
“(…) De datum van oplevering was aanvankelijk 1-6-2018 en is daarna bepaald op 1-7-2018. Dit is ten tijde van de bouw altijd duidelijk aan [appellante] en Acerbus gecommuniceerd in bouwvergaderingen en planningen. De opleveringsdatum was dus bij alle partijen bekend. (…)”.

Uit de vermelding dat de opleverdatum is
“bepaald op 1-7-2018”valt geenszins op te maken dat deze datum ook met Acerbus is overeengekomen. Deze vermelding duidt naar het oordeel van het hof veeleer op een eenzijdig opleggen van een fatale termijn, hetgeen, zo volgt reeds uit rechtsoverweging 3.28, niet mogelijk is. De vermelding dat de datum van oplevering
“altijd duidelijk”is
“gecommuniceerd”en
“bij alle partijen bekend”was, maakt dit niet anders. Immers ook als het hof veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van die vermelding, kan hieruit niet de conclusie worden getrokken dat deze datum ook met Acerbus is overeengekomen.

3.32.

[appellante] heeft nog aangevoerd dat Acerbus niet heeft gezegd dat de termijn(en) niet haalbaar was/waren en dat Acerbus niet heeft verzocht om bouwtijdverlenging of uitstel, maar ook dit leidt het hof niet tot een ander oordeel. Ook hier geldt dat, ook als het hof veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van dit betoog, hieruit niet de conclusie kan worden getrokken dat bedoelde oplevertermijn(en) ook met Acerbus is/zijn overeengekomen.

3.33.

Het hof verwerpt ook het betoog van [appellante] - hiervoor onder 3.25 weergegeven - over gebondenheid van Acerbus aan de opleverdatum uit de aard van de (onder)aannemingsovereenkomst, de redelijkheid en billijkheid en de gerechtvaardigde belangen van Acerbus.

Niet valt in te zien dat de enkele omstandigheid dat een onderaannemer werkzaamheden uitvoert die anders door de hoofdaannemer zelf verricht zouden worden, met zich zou brengen dat de onderaannemer reeds daarom zonder meer gebonden zou zijn aan de tussen de hoofdaannemer en de opdrachtgever overeengekomen opleverdatum. En hoewel het op grond van (de aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid zo kan zijn dat de onderaannemer rekening heeft te houden met de gerechtvaardigde belangen van de hoofdaannemer, betekent dit niet dat de onderaannemer dan ook zonder meer gebonden is aan de tussen de hoofdaannemer en de opdrachtgever overeengekomen opleverdatum. Enige grond voor de stelling van [appellante] dat Acerbus gebonden is aan de tussen [appellante] en Toverland overeengekomen opleverdatum ontbreekt.

3.34.

Uit het voorgaande volgt dat van verzuim aan de zijde van Acerbus door het verstrijken van een fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en onder a BW geen sprake is.

3.35.

[appellante] beroept zich in hoger beroep nog op het arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581 (Fraanje/Alukon). Zij voert in dat verband aan dat Acerbus het immense belang van Toverland bij de opening van de attracties op 1 juli 2018 kende, dat zij dus ook het belang van [appellante] kende bij oplevering op 1 juli 2018, dat Acerbus van die opleverdatum op de hoogte was en dat zij nooit heeft verzocht om bouwtijdverlenging of uitstel en dat onder die omstandigheden de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onaanvaardbaar is dan wel een ingebrekestelling achterwege kan blijven en [appellante] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.

3.36.

Het hof overweegt als volgt. In voormeld arrest heeft de Hoge Raad de kaders van de verzuimregeling uiteengezet en overwogen dat onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of dat onder omstandigheden kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.

Uit hetgeen het hof hiervoor onder 3.33 heeft overwogen, volgt echter al dat de omstandigheden die [appellante] in dat verband aanvoert onvoldoende zijn om te kunnen concluderen dat sprake is van verzuim aan de zijde van Acerbus zonder ingebrekestelling.

3.37.

Met
grief 5klaagt [appellante] erover dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] de met Acerbus overeengekomen kredietlimiet aanzienlijk heeft overschreden, dat de rechtbank daaraan ten onrechte de conclusie heeft verbonden dat [appellante] in verzuim was, dat Acerbus haar werkzaamheden op 2 augustus 2018 terecht heeft opgeschort en dat dit betekent dat de vordering van [appellante] , waarvoor verzuim van Acerbus vereist is, moet worden afgewezen.

3.38.

[appellante] voert in dat kader aan dat de tussen partijen overeengekomen kredietlimiet van € 15.000,00 slechts betrekking had op door Acerbus geleverde materialen en dat de kredietlimiet niet zag op verrichte werkzaamheden (inleenuren). Zij wijst er daarbij op dat op de door haar in het geding gebrachte facturen van Acerbus ter zake de inleenuren een betalingstermijn van dertig dagen vermeld staat.

3.39.

Het hof verwerpt dit betoog van [appellante] . Uit de door Acerbus in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie tussen partijen over het (niet) betalen door [appellante] van de facturen van Acerbus valt op te maken dat in de daarin opgenomen kredietoverzichten ook inleenuren vermeld staan en dat [appellante] daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. Hieruit kan het hof slechts afleiden dat het krediet zowel op geleverde materialen als op verrichte werkzaamheden (inleenuren) zag. Dat op de facturen van Acerbus met betrekking tot de inleenuren een betalingstermijn van dertig dagen vermeld staat, doet daaraan niet af.

3.40.

Met de rechtbank komt het hof dan ook tot de conclusie dat [appellante] in verzuim verkeerde en dat Acerbus haar werkzaamheden terecht heeft opgeschort.

3.41.

Voor zover [appellante] in hoger beroep nog heeft bedoeld zich in verband met de opschorting van de werkzaamheden door Acerbus te beroepen op artikel 6:82 lid 2 BW en/of op artikel 6:83 aanhef en onder c BW, waarin is bepaald dat indien uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, ingebrekestelling kan plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld en dat wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten het verzuim intreedt zonder ingebrekestelling, stuit dit beroep reeds af op het verzuim van [appellante] als voormeld.

3.42.

Van verzuim na ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW aan de zijde van Acerbus is evenmin sprake. In
grief 4stelt [appellante] zich immers op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte haar brief van 31 juli 2018 heeft aangemerkt als ingebrekestelling. Acerbus beaamt in haar memorie van antwoord dat deze brief geen ingebrekestelling inhoudt. Ook het hof gaat er derhalve van uit dat deze brief geen ingebrekestelling inhoudt. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] Acerbus anderszins in gebreke heeft gesteld als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW.

3.43.

Uit het voorgaande volgt dat van verzuim aan de zijde van Acerbus geen sprake is, terwijl dat voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding ingevolge het bepaalde in artikel 6:74 BW wel vereist is. De vordering van [appellante] tot schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming stuit dan ook reeds af op het feit dat Acerbus nooit in gebreke is gesteld en zij niet in het voor toekenning van schadevergoeding vereiste verzuim is geraakt.

ongerechtvaardigde verrijking

3.44.

Met
grief 6komt [appellante] op tegen de afwijzing van haar (tegen)vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking als bedoeld in artikel 6:212 BW.

3.45.

Reeds in eerste aanleg heeft [appellante] gesteld dat Acerbus excessief heeft gefactureerd aan [appellante] . [appellante] heeft in dat kader het volgende aangevoerd. Acerbus heeft 4.425 uren gefactureerd aan [appellante] . [appellante] heeft Brinc Beveiligingssystemen B.V. (hierna: Brinc) verzocht een reële schatting te maken van het aantal uren dat nodig zou zijn om de brandmeld- en inbraakinstallaties functionerend en gecertificeerd te krijgen. Brinc heeft per e-mail van 28 januari 2019 aan [appellante] laten weten
“er (…) naar gekeken”te hebben en
“voor het leidingwerk, incl. ASD, en afmonteren op zo’n 2300 uur”uit te komen. [appellante] concludeert uit deze e-mail dat Acerbus 2.125 uur teveel heeft gefactureerd, waardoor Acerbus ongerechtvaardigd is verrijkt en [appellante] is verarmd.

3.46.

Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat deze vordering van [appellante] afgewezen dient te worden bij gebrek aan enige concrete onderbouwing van het aantal uren dat volgens Brinc nodig was geweest. In hoger beroep voert [appellante] nog aan dat Brinc een ervaren installateur is die zeer goed in staat is om een inschatting te maken van het aantal uren dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend installateur aan dit project besteed zou hebben, maar dit leidt het hof niet tot een ander oordeel. Ook als het hof veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van die stelling, heeft [appellante] nog steeds onvoldoende onderbouwd gesteld om daaruit te kunnen concluderen dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. De schatting van Brinc is in het geheel niet op enigerlei wijze onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbij gaat.

veeggrieven

3.47.

Met de
grieven 7 tot en met 13klaagt [appellante] over de afwijzing van haar beroep op

verrekening, de afwijzing van haar vorderingen, de toewijzing van de vorderingen van

Acerbus en de proceskostenveroordeling zowel in de vrijwaringszaak als in de gevoegde zaak. Deze grieven betreffen gelet op de toelichting veeggrieven. Deze grieven hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven om die reden geen nadere behandeling. Deze grieven falen omdat ook de overige grieven van [appellante] falen.

bewijslevering

3.48.

Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu [appellante] daarvoor onvoldoende heeft gesteld en zij bovendien in hoger beroep niets heeft aangevoerd dat tot andere conclusies aanleiding kan geven.

Slotsom

3.49.

De slotsom is dat de grieven falen en dat het bestreden eindvonnis in de vrijwaringszaak en in de gevoegde zaak bekrachtigd dient te worden.

3.50.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [appellante] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van Acerbus vastgesteld op € 5.517,00 aan griffierecht en € 4.851,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (1 punt, tarief VII in hoger beroep à € 4.851,00 per punt).

4.De uitspraak

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het bestreden eindvonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 18 maart 2020, in de vrijwaringszaak met zaak-/rolnummer C/01/347413 / HA ZA 19-399 en in de gevoegde zaak met zaak-/rolnummer C/01/349618 / HA ZA 19-543;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Acerbus vastgesteld op € 5.517,00 aan griffierecht en € 4.851,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het (in hoger beroep) meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, O.G.H. Milar en H.F.P. van Gastel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 november 2021.

griffier rolraadsheer