Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 3 juni 2021
Zaaknummers : 200.287.590/01 en 200.287.590/02
Zaaknummer eerste aanleg : 8601881 20/275
in de zaak in hoger beroep van:
[de werknemer],
wonende te [woonplaats] , Duitsland,
appellant in principaal hoger beroep, verweerder in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep in de hoofdzaak,
verzoeker in het incident,
hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
advocaat: mr. R. de Vos te Rotterdam,
tegen
[B.V. 1] B.V.en
[B.V. 2] B.V.,
[B.V. 2] B.V.,
beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweersters in principaal hoger beroep, appellanten in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep in de hoofdzaak,
verweersters in het incident,
hierna aan te duiden als respectievelijk [B.V. 1] en [B.V. 2] en gezamenlijk als [B.V. 1] c.s.,
advocaat: mr. M.H.J. van der Tol te Rotterdam.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 24 september 2020 en 9 oktober 2020.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift tevens inhoudende verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding ex artikel 223 Rv, met het procesdossier van de eerste aanleg en producties 39 tot en met 42, ingekomen ter griffie op 23 december 2020;
- het verweerschrift tegen verzoek voorlopige voorziening voor de duur van het geding ex artikel 223 Rv met producties 1 tot en met 5, ingekomen ter griffie op 1 februari 2021;
- het verweerschrift tevens voorwaardelijk incidenteel appel met producties 53A tot en met 59, ingekomen ter griffie op 7 april 2021;
- het verweerschrift tegen voorwaardelijk incidenteel appel met een productie, ingekomen ter griffie op 19 april 2021;
- een brief van [de werknemer] met producties 43 tot en met 48, ingekomen ter griffie op 21 april 2021;
- een brief van [B.V. 1] c.s. met producties 60 en 61, ingekomen ter griffie op 26 april 2021;
- een brief van [de werknemer] , ingekomen ter griffie op 26 april 2021;
- de op 29 april 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- [de werknemer] , bijgestaan door mr. De Vos;
- [directeur] (directeur van [B.V. 1] ), bijgestaan door mr. Van der Tol.
De advocaten van partijen hebben hun standpunten nader toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities.
2.2.
De brief d.d. 26 april 2021 met producties 60 en 61 van [B.V. 1] c.s. is ingekomen buiten de in het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven gestelde termijn. [de werknemer] is gedeeltelijk op deze producties ingegaan en heeft verder te kennen gegeven dat hij geen tijd heeft gehad om zich adequaat te verweren. Het hof zal [de werknemer] in de gelegenheid stellen zich nader over deze producties uit te laten (zie hierna in rov. 3.35 en het dictum van deze beschikking).
2.3.
Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft het hof een datum voor beschikking bepaald.
3.De beoordeling
In het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep in de hoofdzaak en in het incident
Feitenvooropstelling
3.1.
Uitgegaan kan worden van de volgende feiten.
3.1.1.
[B.V. 1] is onderdeel van de [B.V. 1] Groep, gevestigd te [vestigingsplaats] . [B.V. 1] Groep houdt zich bezig met diverse activiteiten, onder andere op het gebied van infra, bodemverbetering, bodembedekkingen, biomassa en betonwegen. Het onderdeel [B.V. 2] houdt zich bezig met explosievenopsporing.
3.1.2.
[de werknemer] is met ingang van 4 december 2017 bij [B.V. 1] (volgens [B.V. 1] c.s.) of [B.V. 2] (volgens [de werknemer] ) in dienst getreden in de functie van Geophysical Data Analyst op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, oorspronkelijk lopend tot en met 2 december 2018. Vervolgens hebben [B.V. 1] (volgens [B.V. 1] c.s.) of [B.V. 2] (volgens [de werknemer] ) en [de werknemer] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, ingaande 1 mei 2018.
3.1.3.
Bij brief van 3 juni 2020 heeft [B.V. 1] [de werknemer] op staande voet ontslagen. In deze brief staat, voor zover relevant, het volgende:
“Sehr geehrte Herr [de werknemer] ,
Hiermit teilen wir mit, dass wir Ihr Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung aus dringendem Grund kündigen.
Der Grund für diese Kündigung ist zum einen, dass Sie unseren Vorschlag für ein Treffen mit uns am 27./28. Mai oder 3 Juni 2020, um eine Lösung für den Arbeitskonflikt zwischen uns zu finden, ohne triftigen Grund abgelehnt haben.
Der zweite Grund betrifft die Arbeitgeberbescheinigung vom 4. Dezember 2017, die Sie uns am 27. Mai 2020 zugesandt haben lassen. Interne Untersuchungen in den letzten Tagen haben gezeigt, dass Sie damals:
diese in deutscher Sprache erstellte Bescheinigung selbst und auf dem Briefkopf von [B.V. 1] B.V. ausgedruckt haben;
in der Bescheinigung bewusst falsch angegeben haben, dass die mit [B.V. 1] B.V. vereinbarten Tätigkeiten umfassen, dass Sie nur in Deutschland arbeiten würden;
die Bescheinigung auf irreführender Weise von dem damaligen Vorstandsmitglied [betrokkene] haben unterschreiben lassen. (…)
Diese beiden Tatsachen, jeweils einzeln, aber auch in Zusammenhang, sind ein dringender Grund für diese Kündigung mit sofortiger Wirkung.
(…)
[B.V. 1] B.V.
Namens dieses:
[Hauptgeschäftsführer] , Hauptgeschäftsführer
3.1.4.
In vorenbedoelde
Arbeitgeberbescheinigung vom 4. Dezember 2017staat, voor zover relevant, het volgende:
Arbeitgeberbescheinigung vom 4. Dezember 2017staat, voor zover relevant, het volgende:
“Ref.: Arbeitgeberbescheinigung
(…)
Der Unterzeichnete, [B.V. 1] B.V., [postcode 1] [vestigingsplaats] , [adres 1] , vertreten durch den Geschäftsführer, Herr Drs. [Geschäftsführer] , nachfolgend als Arbeitgeber genannt.
Hiermit bestätigen wir, dass Herrn [de werknemer] , geb. am [geboortedatum] -1981 in [geboorteplaats] , Egypten wohnhaft in Deutschland, [adres 2] , [postcode 2] [woonplaats] , seit dem 04.12.2017 bei uns in Vollzeit ( 40 Stunden) als Geophysischer Datenanalyst beschäftigt ist.
Der Tätigkeitsfeld von Hernn [de werknemer] umfasst :
- Tätigkeiten für [B.V. 1] in Deutschland;
- Tätigkeiten für Projekte (in Deutschland angenommen) i.A. von [B.V. 2] .
(…)
[B.V. 1] B.V.
Drs. [Geschäftsführer] .”
Geschil in eerste aanleg
3.2.1.
In de onderhavige procedure verzocht [de werknemer] (naast nevenvorderingen; zie hierna rov. 3.3.1), kort gezegd, primair vernietiging van het ontslag op staande voet, veroordeling tot toelating tot de werkzaamheden en doorbetaling van het salaris met wettelijke verhoging en rente. Subsidiair verzocht hij veroordeling tot betaling van een billijke vergoeding van € 390.000,- bruto, een transitievergoeding van € 9.199,07 bruto en een vergoeding van € 5.120,40 netto plus vakantietoeslag als vergoeding voor onregelmatige opzegging, alles met rente. En meer subsidiair veroordeling tot betaling van een transitievergoeding met rente.
3.2.2.
[B.V. 1] c.s. hebben een voorwaardelijk tegenverzoek ingesteld tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor het geval het ontslag vernietigd zou worden.
3.2.3.
Bij de beschikking van 24 september 2020 heeft de kantonrechter de verzoeken van [de werknemer] tot vernietiging en tot veroordeling tot wedertewerkstelling, doorbetaling loon c.a., betaling van een transitievergoeding, betaling van een vergoeding voor onregelmatige opzegging en betaling van rente afgewezen. Voorts heeft de kantonrechter bij deze beschikking [B.V. 1] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun tegenverzoek (omdat aan de voorwaarde waaronder dit verzoek is ingesteld niet is voldaan).
3.3.1.
In eerste aanleg heeft [de werknemer] tevens een aantal nevenvorderingen ingediend, te weten nevenvorderingen met betrekking tot:
I achterstallig loon en specificaties en vakantiegeld- en vakantieuren
II concurrentiebeding naar Duits recht
III afdracht sociale premies
IV afdracht sociale premies conform Duitse wetgeving
V afdracht loonbelasting in Duitsland naar rato
VI concurrentiebeding naar Nederlands recht
VII auteursrechten
VIII juridische kosten.
3.3.2.
Bij de beschikking van 9 oktober 2020 heeft de kantonrechter zich onbevoegd verklaard tot kennisneming van de verzoeken III en IV (sociale premies), V (loonbelasting) en VII (auteursrechten) en de overige verzoeken afgewezen. Ten slotte heeft de kantonrechter [de werknemer] veroordeeld in de proceskosten.
Geschil in hoger beroep
3.4.1.
[de werknemer] heeft in hoger beroep vijftien gronden aangevoerd. Het hof zal de verzoeken van [de werknemer] in hoger beroep in de hoofdzaak hierna in rov. 3.4.2 en 3.4.3 weergeven.
3.4.2.
Ten aanzien van de beschikking van 24 september 2020 heeft [de werknemer] verzocht te bepalen dat het verzoek tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] ten onrechte is afgewezen, deze beschikking te vernietigen en opnieuw recht doende, kort gezegd, [B.V. 1] c.q. [B.V. 2] te veroordelen:
primair: de arbeidsovereenkomst te herstellen, [de werknemer] toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden en het overeengekomen salaris met wettelijke verhoging en rente te betalen;
subsidiair: tot betaling van een billijke vergoeding van € 390.000,- bruto, een transitievergoeding van € 9.199,07 bruto en een vergoeding van € 5.120,40 netto plus vakantietoeslag als vergoeding voor onregelmatige opzegging, alles met rente; en
meer subsidiair: tot betaling van een transitievergoeding met rente.
3.4.3.
Ten aanzien van de beschikking van 9 oktober 2020 heeft [de werknemer] verzocht te bepalen dat de kantonrechter de nevenvorderingen van [de werknemer] ten onrechte heeft afgewezen dan wel zich onbevoegd heeft verklaard, deze beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, kort gezegd, zich bevoegd te verklaren tot kennisneming van de nevenvorderingen I tot en met VIII en deze toe te wijzen zoals opgenomen in het petitum van het beroepschrift (blz. 42 tot en met 45).
3.5.
In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep hebben [B.V. 1] c.s. verzocht, voor het geval het hof [B.V. 1] althans [B.V. 2] veroordeelt het dienstverband te herstellen, kort gezegd, het dienstverband op zo kort mogelijk termijn na het herstel te ontbinden en voor recht te verklaren dat hierbij geen transitievergoeding of een billijke vergoeding verschuldigd is.
3.6.
In het incident heeft [de werknemer] verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding, kort gezegd, [B.V. 1] c.q. [B.V. 2] te veroordelen tot betaling van zijn salaris van € 5.120,40 netto te vermeerderen met vakantietoeslag en overige emolumenten vanaf 3 juni 2020 en hem in staat te stellen de bedongen arbeid te hervatten.
Beoordeling van het ontslag op staande voet
3.7.
Het belangrijkste geschilpunt dat partijen verdeeld houdt (ook in verband met een minnelijke regeling; zie hierna rov. 36) betreft de vraag of het ontslag op staande voet in rechte stand kan houden. Het hof zal dit daarom nu eerst beoordelen.
3.8.
Tussen partijen is – terecht – niet in geschil dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van dit geschilpunt kennis te nemen. Voorts is in artikel 17 van de arbeidsovereenkomst een rechtskeuze voor Nederlands recht opgenomen.
3.9.
Partijen verschillen van mening wie de werkgever was van [de werknemer] . [de werknemer] stelt zich op het standpunt dat dit [B.V. 2] was. [B.V. 1] c.s. betwisten dat; volgens hen was dit [B.V. 1] . Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt het hof voorop dat voor de vraag wie bij de overeenkomst partij zijn als maatstaf geldt wat partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Voorts rust op [de werknemer] op dit punt de stelplicht en bewijslast. Het hof onderschrijft de conclusie van de kantonrechter dat [B.V. 1] , en niet [B.V. 2] , de werkgever was van [de werknemer] . De door [de werknemer] in het beroepschrift bij 5.3 gestelde omstandigheden leiden niet tot een ander oordeel. Duidelijk is dat [B.V. 1] ervan uit is gegaan dat [de werknemer] bij haar in dienst was. Zo heeft [de werknemer] gedurende de hele loop van de arbeidsovereenkomst zijn loon en loonstroken ontvangen van [B.V. 1] en zijn de sociale premies en loonbelasting al die tijd betaald door [B.V. 1] . [de werknemer] heeft onvoldoende onderbouwd dat hij dit redelijkerwijs anders mocht begrijpen. Grond I faalt dus.
3.10.
Voorts houdt partijen verdeeld of, zoals [de werknemer] stelt en [B.V. 1] c.s. betwisten, partijen een onvoorwaardelijke salarisverhoging naar € 5.120,40 netto per maand met ingang van 1 november 2018 zijn overeengekomen. Ook hier komt het aan op wat partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden, en rust op [de werknemer] de stelplicht en bewijslast. Naar het oordeel van het hof is de kantonrechter [de werknemer] terecht niet gevolgd in zijn stelling. [B.V. 1] c.s. hebben aangevoerd dat het overeengekomen loon met ingang van 1 november 2018 uit hoofde van de CAO-functiegroep 2 van [de werknemer] , salarisschaal 31, € 4.966,40 bruto per 4 weken (= € 5.412,76 bruto per maand), te vermeerderen met 8,33% vakantiegeld en andere emolumenten, is. Voorts hebben [B.V. 1] c.s. toegelicht dat op 8 oktober 2018 door [B.V. 1] met [de werknemer] is afgesproken dat hij een onkostenvergoeding zal krijgen. Ter onderbouwing van deze afspraak verwijzen [B.V. 1] c.s. naar de proefloonstrook met handgeschreven notities van [directeur] . Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft [de werknemer] onvoldoende gesteld. Daarbij heeft het hof ook in aanmerking genomen dat een salarisverhoging van € 5.412,76 bruto per maand (te vermeerderen met 8,33% vakantiegeld en andere emolumenten) naar € 5.120,40 netto per maand zeer aanzienlijk is, en dat daarvoor door [de werknemer] onvoldoende bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd. Ook grond X faalt dus.
3.11.
[de werknemer] betoogt dat het ontslag niet onverwijld gegeven en medegedeeld is. Artikel 7:677 lid 1 BW bepaalt dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter dat [B.V. 1] c.s. met voldoende voortvarendheid heeft gehandeld. [B.V. 1] c.s. heeft de
Arbeitgeberbescheinigungop 27 mei 2020 voor het eerst onder ogen gekregen, het ontslag op staande voet is gegeven bij brief van 3 juni 2020 en deze brief heeft [de werknemer] op 5 juni 2020 bereikt. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding om te oordelen dat niet aan het onverwijldheidsvereiste van artikel 7:677 lid 1 BW is voldaan. Dit betekent dat grond II faalt.
Arbeitgeberbescheinigungop 27 mei 2020 voor het eerst onder ogen gekregen, het ontslag op staande voet is gegeven bij brief van 3 juni 2020 en deze brief heeft [de werknemer] op 5 juni 2020 bereikt. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding om te oordelen dat niet aan het onverwijldheidsvereiste van artikel 7:677 lid 1 BW is voldaan. Dit betekent dat grond II faalt.
3.12.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat de door [B.V. 1] c.s. aangevoerde ‘eerste ontslagreden’ (afwijzing bespreking over arbeidsconflict) geen dringende reden voor ontslag oplevert. [B.V. 1] c.s. zijn het hier niet mee eens. Volgens hen was de weigering en opstelling van [de werknemer] middels de email van de advocaat van [de werknemer] van 27 mei 2020 de spreekwoordelijke druppel die de emmer deed overlopen. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt die mail, ook in onderling verband en samenhang bezien met de andere omstandigheden van het geval, geen ontslag op staande voet. De Arboarts heeft in zijn advies van 14 mei 2020 gerapporteerd dat de [de werknemer] kan re-integreren en dat hierover afspraken kunnen worden gemaakt. Volgens [B.V. 1] c.s. was de reden van de bespreking niet de re-integratie van [de werknemer] . Terughoudendheid is in gevallen als deze niettemin geboden (vgl. HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9549,
Vixia/Gerrits). Het oordeel van de kantonrechter is dan ook juist.
Vixia/Gerrits). Het oordeel van de kantonrechter is dan ook juist.
3.13.
Over de tweede ontslagreden oordeelt het hof anders dan de kantonrechter. Deze ontslagreden bestaat uit drie onderdelen (zie hiervoor rov. 3.1.3). Deze drie onderdelen zijn cumulatief bedoeld, zoals door de advocaat van [B.V. 1] c.s. tijdens de mondelinge behandeling ook is bevestigd. Het gaat daarbij in het bijzonder om het tweede onderdeel van deze ontslagreden, te weten dat [de werknemer] ‘
in der Bescheinigung bewusst falsch angegeben haben, dass die mit [B.V. 1] B.V. vereinbarten Tätigkeiten umfassen, dass Sie nur in Deutschland arbeiten würden’. Los van de vraag door wie de
Arbeitgeberbescheinigung vom 4. Dezember 2017is opgesteld – [de werknemer] heeft weersproken dat hij dit zelf heeft gedaan – ziet het hof daarin niet staan en leest daarin evenmin dat [de werknemer]
uitsluitendwerkzaam zal zijn in Duitsland. Dat valt daar ook redelijkerwijs niet uit af te leiden. Het hof kan de redenering van de kantonrechter (in rov. 9.3 van de beschikking van 24 september 2020) niet volgen dat de verklaring geen ander werk vermeldt en ‘dus impliceert’ dat [de werknemer] ’s werk uitsluitend uit werk in Duitsland bestaat. Het hof ziet ook geen relevant verschil op dit punt met de door [Geschäftsführer] namens [B.V. 1] opgestelde Engelstalige werkgeversverklaring. Het tweede onderdeel van de ontslagreden is dus feitelijk niet aanwezig. Nu de onderdelen cumulatief zijn, ontvalt daarmee de grond aan het gegeven ontslag op staande voet. Grond III slaagt, en dat brengt mee dat de gronden IV tot en met VII geen bespreking behoeven.
in der Bescheinigung bewusst falsch angegeben haben, dass die mit [B.V. 1] B.V. vereinbarten Tätigkeiten umfassen, dass Sie nur in Deutschland arbeiten würden’. Los van de vraag door wie de
Arbeitgeberbescheinigung vom 4. Dezember 2017is opgesteld – [de werknemer] heeft weersproken dat hij dit zelf heeft gedaan – ziet het hof daarin niet staan en leest daarin evenmin dat [de werknemer]
uitsluitendwerkzaam zal zijn in Duitsland. Dat valt daar ook redelijkerwijs niet uit af te leiden. Het hof kan de redenering van de kantonrechter (in rov. 9.3 van de beschikking van 24 september 2020) niet volgen dat de verklaring geen ander werk vermeldt en ‘dus impliceert’ dat [de werknemer] ’s werk uitsluitend uit werk in Duitsland bestaat. Het hof ziet ook geen relevant verschil op dit punt met de door [Geschäftsführer] namens [B.V. 1] opgestelde Engelstalige werkgeversverklaring. Het tweede onderdeel van de ontslagreden is dus feitelijk niet aanwezig. Nu de onderdelen cumulatief zijn, ontvalt daarmee de grond aan het gegeven ontslag op staande voet. Grond III slaagt, en dat brengt mee dat de gronden IV tot en met VII geen bespreking behoeven.
Gevolgen van het oordeel van het hof ten aanzien van het ontslag op staande voet
3.14.
Hieruit volgt dat de kantonrechter het verzoek van [de werknemer] tot vernietiging van het ontslag op staande voet ten onrechte heeft afgewezen. Gelet op het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW kan het hof daarom [B.V. 1] veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan [de werknemer] een billijke vergoeding toekennen. Mede gelet op het tijdsverloop en de verhoudingen tussen partijen – zoals het hof tijdens de mondelinge behandeling heeft kunnen vaststellen, zijn die verstoord – ligt herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede. Het primaire verzoek in hoger beroep van [de werknemer] (zie hiervoor rov. 3.4.2) zal daarom worden afgewezen. In zoverre faalt grond VIII.
3.15.
Gelet op het vorenstaande is de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld (zie hiervoor rov. 3.5) niet vervuld. [B.V. 1] c.s. zullen daarin niet-ontvankelijk worden verklaard. Verder is de provisionele vordering van [de werknemer] niet toewijsbaar, omdat dit verzoek ervan uitgaat dat hij in dienst is gebleven of opnieuw in dienst zal komen. Er is geen grond om [B.V. 1] (of [B.V. 2] ) te veroordelen tot betaling van zijn salaris en hem in staat te stellen de bedongen arbeid te hervatten.
3.16.
[de werknemer] heeft subsidiair in hoger beroep verzocht om een billijke vergoeding, een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging (zie hiervoor rov. 3.4.2). Het hof zal eerst ingaan op het verzoek om een billijke vergoeding, waarop [de werknemer] in beginsel aanspraak kan maken als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst.
3.17.
[de werknemer] verzoekt een billijke vergoeding van € 390.000,- bruto. Voor de hoogte van en de toelichting bij de verzochte billijke vergoeding verwijst hij naar de alinea’s 4.16 tot en met 4.20 van het verzoekschrift in eerste aanleg strekkende tot vernietiging van het ontslag. Voorts heeft hij in alinea 5.31 aanvullende opmerkingen gemaakt in verband met de ex nunc beoordeling van een verzoek om een billijke vergoeding. Dat wil zeggen dat het recht op en de omvang van de billijke vergoeding dient te worden beoordeeld aan de hand van het hof ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden (HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284, rov. 3.4.2).
3.18.
[de werknemer] is als volgt tot het bedrag van € 390.000,- bruto gekomen. Uitgangspunt is dat [de werknemer] zeker nog drie jaar bij de werkgever in dienst zou zijn gebleven. [de werknemer] is een salaris van € 5.120,40 netto per maand overeengekomen. Zijn inkomen over een periode van drie jaar zou dus € 5.120,40 netto per maand x 36 = € 184.334,30 netto bedragen. Daarop strekt in mindering hetgeen [de werknemer] aan uitkeringen zou ontvangen. Dit is € 2.278,- netto per maand x 12 = € 27.336,- netto. Dan resteert in totaal (€ 184.334,30 netto - € 27.336,- netto =) € 156.998,40 netto, afgerond tot € 300.000,- bruto. Voorts begroot [de werknemer] de compensatie voor de mate van verwijtbaarheid van het ontslag op staande voet op een bedrag van € 90.000,- bruto. In totaal bedraagt de verzochte billijke vergoeding dus € 300.000,- bruto (inkomensverlies) + € 90.000,- bruto = € 390.000,- bruto. Aldus – steeds – [de werknemer] .
3.19.
Het hof overweegt hierover het volgende. Op zichzelf kan bij het vaststellen van de omvang van de billijke vergoeding het inkomensverlies van de werknemer als uitgangspunt worden genomen (vgl. HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:955, rov. 3.2.2). Vervolgens kan worden beoordeeld of dit bedrag dient te worden verhoogd of verlaagd op grond van de overige omstandigheden van het geval. De billijke vergoeding dient te worden vastgesteld met inachtneming van de door de Hoge Raad in de
New Hairstyle-beschikking van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187, rov. 3.4.1 tot en met 3.4.5) – niet-limitatief – geformuleerde gezichtspunten.
New Hairstyle-beschikking van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187, rov. 3.4.1 tot en met 3.4.5) – niet-limitatief – geformuleerde gezichtspunten.
3.20.
Het hof verzoekt [de werknemer] om een actuele opgave voor de vaststelling van de billijke vergoeding in het geding te brengen, met inachtneming van de gezichtspunten genoemd in
New Hairstyle-beschikking en uitgaande van een ex nunc beoordeling door het hof. Hierbij is van belang dat [de werknemer] in de berekening van zijn inkomensverlies is uitgegaan van een onjuist maandsalaris. Hij gaat uit van € 5.120,40 netto per maand. Dit moet zijn: € 5.412,76 bruto per maand (zie hiervoor rov. 3.10). Verder komt het het hof voor dat de arbeidsovereenkomst niet nog drie jaar had geduurd, zoals [de werknemer] veronderstelt. Gelet op het feit dat partijen reeds contact hadden over beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en de arbeidsrelatie steeds verder verslechterde, is het waarschijnlijker dat de arbeidsverhouding nog hooguit drie tot zes maanden had geduurd (na 3 juni 2020). Daarbij speelt ook een rol dat [de werknemer] niet over een werkvergunning beschikte. Ten behoeve van de vaststelling van de billijke vergoeding zou [de werknemer] naar het oordeel van het hof van een periode van (hooguit) zes maanden aan inkomensverlies uit dienen te gaan.
New Hairstyle-beschikking en uitgaande van een ex nunc beoordeling door het hof. Hierbij is van belang dat [de werknemer] in de berekening van zijn inkomensverlies is uitgegaan van een onjuist maandsalaris. Hij gaat uit van € 5.120,40 netto per maand. Dit moet zijn: € 5.412,76 bruto per maand (zie hiervoor rov. 3.10). Verder komt het het hof voor dat de arbeidsovereenkomst niet nog drie jaar had geduurd, zoals [de werknemer] veronderstelt. Gelet op het feit dat partijen reeds contact hadden over beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en de arbeidsrelatie steeds verder verslechterde, is het waarschijnlijker dat de arbeidsverhouding nog hooguit drie tot zes maanden had geduurd (na 3 juni 2020). Daarbij speelt ook een rol dat [de werknemer] niet over een werkvergunning beschikte. Ten behoeve van de vaststelling van de billijke vergoeding zou [de werknemer] naar het oordeel van het hof van een periode van (hooguit) zes maanden aan inkomensverlies uit dienen te gaan.
3.21.
Gezien de overwegingen van de Hoge Raad in de
New Hairstyle-beschikking kan afhankelijk van de mate waarin de werkgever een verwijt valt te maken, de billijke vergoeding worden verhoogd. Nu [de werknemer] ten onrechte op staande voet is ontslagen, staat vast dat [B.V. 1] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [de werknemer] verzoekt ter compensatie een bedrag van € 90.000,- bruto. Naar het voorlopig oordeel van het hof is dit bedrag (veel) te hoog. [de werknemer] heeft hiervoor in alinea 4.19 van zijn verzoekschrift in eerste aanleg strekkende tot vernietiging van het ontslag een aantal redenen gegeven. Deze redenen zijn gemotiveerd betwist door [B.V. 1] c.s. (alinea’s 9.10 tot en met 9.18 van het verweerschrift in eerste aanleg). Bovendien houdt de kwestie van intellectuele eigendomsrechten onvoldoende verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zoals [B.V. 1] c.s. terecht hebben aangevoerd (zie hierna onder rov. 3.33).
New Hairstyle-beschikking kan afhankelijk van de mate waarin de werkgever een verwijt valt te maken, de billijke vergoeding worden verhoogd. Nu [de werknemer] ten onrechte op staande voet is ontslagen, staat vast dat [B.V. 1] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [de werknemer] verzoekt ter compensatie een bedrag van € 90.000,- bruto. Naar het voorlopig oordeel van het hof is dit bedrag (veel) te hoog. [de werknemer] heeft hiervoor in alinea 4.19 van zijn verzoekschrift in eerste aanleg strekkende tot vernietiging van het ontslag een aantal redenen gegeven. Deze redenen zijn gemotiveerd betwist door [B.V. 1] c.s. (alinea’s 9.10 tot en met 9.18 van het verweerschrift in eerste aanleg). Bovendien houdt de kwestie van intellectuele eigendomsrechten onvoldoende verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zoals [B.V. 1] c.s. terecht hebben aangevoerd (zie hierna onder rov. 3.33).
3.22.
Ten slotte is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de duur van het dienstverband een relevante omstandigheid. In dit geval heeft het dienstverband kort geduurd (van 4 december 2017 tot 3 juni 2020, dus ongeveer tweeënhalf jaar). Dit heeft een drukkend effect op de omvang van de billijke vergoeding. Ook dient [de werknemer] het hof nader te informeren over het inkomen dat hij in de periode van drie tot zes maanden na het ontslag op staande voet heeft gehad of zich had kunnen verwerven, bijvoorbeeld via het bedrijf [bedrijf] . In dit verband hebben [B.V. 1] c.s. productie 61 overgelegd (zie hiervoor rov. 2.2).
3.23.
Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 3.17 tot en met 3.22 is overwogen, zal het hof [de werknemer] in de gelegenheid stellen om zich schriftelijk uit te laten, waarna [B.V. 1] c.s. schriftelijk zullen kunnen reageren, als hierna in het dictum is vermeld.
3.24.
Het hof zal vervolgens het verzoek om een transitievergoeding van [de werknemer] bespreken. Hierop kan [de werknemer] in beginsel eveneens aanspraak maken omdat [B.V. 1] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door hem ten onrechte op staande voet te ontslaan. [de werknemer] verzoekt een transitievergoeding van € 9.199,07 bruto. In hoger beroep verwijst [de werknemer] naar alinea 4.21 van het verzoekschrift in eerste aanleg strekkende tot vernietiging van het ontslag en de berekening van de transitievergoeding overgelegd als productie 15. Bij deze berekening is [de werknemer] uitgegaan van een bruto maandloon van € 10.240,80. Dit is niet correct. Het hof verwijst naar rov. 3.10. Het hof zal [de werknemer] in de gelegenheid stellen een nieuwe berekening van de transitievergoeding over te leggen.
3.25.
De derde en laatste vergoeding betreft de vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Ook hierop kan [de werknemer] in beginsel aanspraak maken. [de werknemer] verwijst in hoger beroep naar alinea 4.22 van het verzoekschrift in eerste aanleg strekkende tot vernietiging van het ontslag. Ook daarbij gaat hij uit van een verkeerd maandsalaris. Ook wat deze vergoeding betreft zal het hof [de werknemer] de kans geven zijn verzoek aan te passen.
3.26.
In afwachting van de schriftelijke stukkenwisseling tussen partijen zal het hof de beslissing op de gronden VIII en IX, voor zover die zien op de verzochte vergoedingen, aanhouden.
Nevenvorderingen
3.27.
Het hof zal nu overgaan tot het bespreken van de nevenvorderingen van [de werknemer] (zie hiervoor rov. 3.3.1).
3.28.
Nevenvordering I bestaat uit verschillende onderdelen: achterstallig loon en specificaties en vakantiegeld en vakantieuren (zie het petitum van het verzoekschrift in eerste aanleg ex artikel 7:686a lid 3 BW op blz. 1, onderdelen A tot en met D).
3.29.
Voor zover [de werknemer] betaling van achterstallig loon verzoekt (onderdeel A), is dit verzoek niet toewijsbaar. [de werknemer] gaat ervan uit dat partijen een onvoorwaardelijke salarisverhoging naar € 5.120,40 netto per maand met ingang van 1 november 2018 zijn overeengekomen. Zoals hiervoor is overwogen in rov. 3.10, volgt het hof [de werknemer] hierin niet en faalt grond X, die op dit verzoek ziet.
3.30.
Dit ligt anders voor verzoek met betrekking tot de eindafrekening van de vakantie-uren. Tijdens de zitting in eerste aanleg op 25 september 2020 heeft [B.V. 1] een openstaand vakantiesaldo op de datum van het ontslag van 40,55 dagen erkend. De kantonrechter heeft dit onderdeel van de nevenvordering I (zie onderdeel D) dus ten onrechte afgewezen. In zoverre slaagt de daartegen gerichte grond XI. Volgens [B.V. 1] (in hoger beroep; verweerschrift, alinea 10.2) gaat het hierbij om een bedrag van in totaal € 10.088,44 bruto. Dit bedrag ligt dus in elk geval voor toewijzing gereed.
3.31.
De nevenvorderingen II en VI, over het concurrentiebeding, lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Hierop hebben de gronden XII en XIII betrekking. Voor de inhoud van het concurrentiebeding verwijst het hof naar artikel 11 van de arbeidsovereenkomst. Deze nevenvorderingen strekken er (primair) toe dat in rechte wordt vastgesteld dat [de werknemer] niet gebonden is aan het concurrentiebeding. Nu is geoordeeld dat naar Nederlands recht het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, dient dit verzoek gelet op het bepaalde in artikel 7:653 lid 4 BW te worden toegewezen. Het eindigen van de arbeidsovereenkomst is immers het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [B.V. 1] .
3.32.
Grond XV heeft gedeeltelijk betrekking op de nevenvorderingen III, IV en V (sociale premies en loonbelasting). Wellicht kunnen partijen hierover beter zelf tot een oplossing komen. Gelet op de te bepalen nadere mondelinge behandeling (zie hierna rov. 3.36), zal het hof de beslissing op deze nevenvorderingen aanhouden.
3.33.
Grond XV heeft ook betrekking op nevenvordering VII. Deze vordering houdt, kort gezegd, in dat [B.V. 2] / [B.V. 1] wordt veroordeeld zich te onthouden van iedere inbreuk op het auteursrecht van [de werknemer] op het zogenoemde [systeem] -systeem en dat [B.V. 2] / [B.V. 1] wordt veroordeeld aan [de werknemer] een bedrag van € 273.000,- aan schadevergoeding wegens inbreuk op het auteursrecht te betalen. [B.V. 1] c.s. hebben deze vordering bestreden. Naar het oordeel van het hof is voor deze vordering geen plaats is in deze arbeidszaak. Er is geen sprake van het in artikel 7:686a lid 3 BW bedoelde verband. Verwezen wordt naar de parlementaire geschiedenis daaromtrent (
KamerstukkenII 2013/2014, 33818, 3, p. 37 en 121). Als voorbeelden van connexe vorderingen worden daarin genoemd vorderingen uit achterstallig loon, uit hoofde van een tussen partijen aangegaan concurrentiebeding, en rond (de terugbetaling van) een aan de werknemer toegekende transitievergoeding. [de werknemer] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in nevenvordering VII. Het hof kan dus reeds oordelen dat voor wat betreft deze nevenvordering grond XV geen doel treft.
KamerstukkenII 2013/2014, 33818, 3, p. 37 en 121). Als voorbeelden van connexe vorderingen worden daarin genoemd vorderingen uit achterstallig loon, uit hoofde van een tussen partijen aangegaan concurrentiebeding, en rond (de terugbetaling van) een aan de werknemer toegekende transitievergoeding. [de werknemer] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in nevenvordering VII. Het hof kan dus reeds oordelen dat voor wat betreft deze nevenvordering grond XV geen doel treft.
3.34.
Volgens grond XIV dient [B.V. 1] c.q. [B.V. 2] de juridische kosten en proceskosten van [de werknemer] te betalen. Het hof is voornemens als een van partijen als (overwegend) in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden (en de proceskosten niet gecompenseerd worden in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt) het liquidatietarief toe te passen. Over de vordering van [de werknemer] om [B.V. 1] c.s. te veroordelen om een bedrag van € 24.916,99 aan juridische kosten aan hem te betalen, oordeelt het hof als volgt. [de werknemer] heeft in zijn beroepschrift (alinea 6.26) verwezen naar zijn verzoekschrift ex artikel 7:686a lid 3 BW, alinea’s 8.1 en 8.2 alsmede naar productie 25. Om in aanmerking te komen van vergoeding van deze kosten moet het gaan om kosten die niet gemaakt zijn met het oog op de onderhavige procedure (zie voornoemde
New Hairstyle-beschikking, rov. 3.5.2). Voorts is vereist dat, in de gegeven omstandigheden, de kosten redelijk zijn en dat de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren (artikel 6:96 lid 2 onder b BW). [B.V. 1] c.s. hebben de onderhavige vordering gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof heeft [de werknemer] een te summiere onderbouwing gegeven voor toewijzing van deze vordering. Productie 25 betreft een declaratieoverzicht, kennelijk van de advocaat van [de werknemer] . [B.V. 1] c.s. hebben hiertegen ingebracht dat [de werknemer] nimmer de onderliggende facturen heeft ingebracht. Het hof acht de verstrekte gegevens door [de werknemer] onvoldoende om te oordelen dat aan de zojuist weergegeven dubbele redelijkheidstoets is voldaan en dat de gestelde advocaatkosten werkelijk zijn gemaakt. Daarom zal het hof vordering VIII afwijzen. Hieruit volgt dat grond XIV met betrekking tot de juridische kosten faalt.
New Hairstyle-beschikking, rov. 3.5.2). Voorts is vereist dat, in de gegeven omstandigheden, de kosten redelijk zijn en dat de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren (artikel 6:96 lid 2 onder b BW). [B.V. 1] c.s. hebben de onderhavige vordering gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof heeft [de werknemer] een te summiere onderbouwing gegeven voor toewijzing van deze vordering. Productie 25 betreft een declaratieoverzicht, kennelijk van de advocaat van [de werknemer] . [B.V. 1] c.s. hebben hiertegen ingebracht dat [de werknemer] nimmer de onderliggende facturen heeft ingebracht. Het hof acht de verstrekte gegevens door [de werknemer] onvoldoende om te oordelen dat aan de zojuist weergegeven dubbele redelijkheidstoets is voldaan en dat de gestelde advocaatkosten werkelijk zijn gemaakt. Daarom zal het hof vordering VIII afwijzen. Hieruit volgt dat grond XIV met betrekking tot de juridische kosten faalt.
Slotsom
3.35.
De slotsom is dat [de werknemer] zich nader schriftelijk (met inachtneming van de oordelen van het hof zoals hiervoor onder rov. 3.19 tot en met 3.26 weergegeven) kan uitlaten op het punt van de vergoedingen (billijke vergoeding, transitievergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging) alsmede over producties 60 en 61, waarna [B.V. 1] c.s. schriftelijk zullen kunnen reageren.
3.36.
Tijdens de mondelinge behandeling waren partijen desgevraagd bereid om in overleg te treden over een minnelijke regeling. Er waren echter te veel punten die hen verdeeld hielden, zoals de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet en de hoogte van het laatst genoten salaris van [de werknemer] . Op deze en een aantal andere belangrijke punten heeft het hof nu beslist. Duidelijk is geworden dat het financieel belang van deze arbeidszaak aanzienlijk kleiner is dan partijen dachten. Verder staat nu vast dat het dienstverband op 3 juni 2020 is beëindigd. Er resteert daarmee slechts een financiële afwikkeling van het dienstverband. Deze is met de vingerwijzingen die het hof in deze beschikking al heeft gegeven (bijvoorbeeld ten aanzien van de billijke vergoeding) betrekkelijk overzichtelijk. Het hof zal een nadere mondelinge behandeling bepalen om een minnelijke regeling te beproeven (zie hierna in het dictum). Het hof geeft partijen evenwel in overweging het dienstverband verder zelf financieel af te wikkelen, zodat deze mondelinge behandeling (en de daaraan voorafgaande schriftelijke stukkenwisseling) niet hoeft plaats te vinden.
3.37.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4.De beslissing
Het hof:
In het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep in de hoofdzaak en in het incident
bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. J.P. de Haan als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met het hiervoor in rov. 3.36 vermelde doel;
bepaalt dat beide partijen uiterlijk 17 juni 2021 schriftelijk opgave dienen te doen aan de civiele griffie van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaat in de periode van juli 2021 tot en met oktober 2021;
bepaalt dat het hof na genoemde datum dag en uur van de mondelinge behandeling zal vaststellen;
stelt [de werknemer] in de gelegenheid zich binnen drie weken na heden schriftelijk uit te laten uitsluitend voor het in rov. 3.35 vermelde doel, waarna [B.V. 1] c.s. binnen drie weken daarna schriftelijk zullen kunnen reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.P. de Haan, A.P. Zweers-van Vollenhoven en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2021.