ECLI:NL:GHSHE:2020:3164

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.266.841/01

arrest van 13 oktober 2020

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M. van den Heuvel te Roosendaal,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 februari 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaaknummer 7907980 CV EXPL 19-2858 gewezen vonnis van 17 juli 2019.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 25 februari 2020;
de memorie van antwoord.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

6.1

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol van 7 april 2020 verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde] .

6.2

[appellant] heeft, kort gezegd, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van het door het hof te bepalen teveel betaalde op basis van het vonnis in eerste aanleg, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 26 september 2019 en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, althans deze instantie.

6.3

[geïntimeerde] heeft aan haar vordering [appellant] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen de somma van € 25.000,- ten grondslag gelegd dat [appellant] jegens haar toerekenbaar te kort is geschoten door, na het ontslag van [geïntimeerde] op 23 november 2016 op staande voet, na te laten namens [geïntimeerde] betaling te verzoeken van de transitievergoeding en de vergoeding wegens niet in acht nemen van de wettelijke opzegtermijn. Voorts heeft [geïntimeerde] daaraan ten grondslag gelegd dat [appellant] te laat stukken heeft ingebracht ten gevolge waarvan het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in zijn beschikking van 10 januari 2019 de maximale verhoging wegens te late betaling van loon heeft verlaagd naar 25%. Bij voornoemde beschikking heeft het hof een billijke vergoeding van € 30.000,- toegekend, maar als aangenomen zou worden dat de daarin genoemde factoren in gelijke mate hebben bijgedragen tot de billijke vergoeding betekent dat, volgens [geïntimeerde] , dat slechts 1/6 deel van de gemiste transitievergoeding en 1/6 deel van de gemiste vergoeding wegens niet in achtnemen van de wettelijke opzegtermijn in de billijke vergoeding is meegewogen. [geïntimeerde] stelt een schade van € 18.398,24 (€ 22.078,24 – 1/6 deel daarvan) aan gemiste transitievergoeding te hebben geleden en een schade van € 5.987,77 (€ 7.185,32 – 1/6 deel daarvan) aan gemiste vergoeding wegens niet in achtnemen van de wettelijke opzegtermijn. De schade wegens verlaging van de wettelijke verhoging naar 25% bedraagt € 1.414,50. De schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [appellant] bedraagt gezien het voorgaande volgens [geïntimeerde] € 25.800,51 welk bedrag [geïntimeerde] om haar moverende redenen heeft gematigd tot € 25.000,-.

6.4

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor over in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.5

Het hof geeft kort de procedure tussen [geïntimeerde] en [naam] -Groep weer, welke procedure heeft geleid tot de onderhavige aansprakelijkstelling van [appellant] door [geïntimeerde] .

[appellant] is in de procedure tussen [geïntimeerde] en [naam] -Groep blijkens beschikking van 6 maart 2017 van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, als gemachtigde van [geïntimeerde] opgetreden. Van die beschikking, waarbij de kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet van [geïntimeerde] terecht is gegeven en de vorderingen van [geïntimeerde] zijn afgewezen, is door [appellant] hoger beroep ingesteld. Tijdens die procedure in hoger beroep heeft [geïntimeerde] de opdracht aan [appellant] beëindigd. De tussenbeschikkingen van 9 november 2017, 8 februari 2018 en de beschikking van 10 januari 2019 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch betreffen de procedure in hoger beroep.

Bij laatstgenoemde beschikking heeft het hof, kort gezegd, en voor zover in de onderhavige procedure van belang, [naam] -Groep veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van 70% van het bruto loon over de periode van 27 juni 2016 tot 13 november 2016, te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 25%, te vermeerderen met de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging en [naam] -Groep veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW ad € 30.000,-.

6.6.

Met grief 2 betoogt [appellant] dat de vorderingen van [geïntimeerde] bij vonnis waarvan beroep ten onrechte zijn toegewezen. In eerste aanleg in de procedure tussen [geïntimeerde] en [naam] -Groep heeft [appellant] verzocht het ontslag op staande voet op 23 november 2016 te vernietigen en voor zover nodig de arbeidsovereenkomst te herstellen, alsook om (door)betaling van loon, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente over het achterstallige loon tot en met december 2016. Gelet op de uitkomst van die procedure zouden tijdig ingediende verzoeken tot toekenning van de transitievergoeding en de vergoeding wegens niet in acht genomen opzegtermijn in eerste aanleg geen kans van slagen hebben gehad.

In hoger beroep tegen de beschikking in eerste aanleg waren drie uitkomsten denkbaar:

bekrachtiging van de beschikking in eerste aanleg,

het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet was in eerste aanleg ten onrechte afgewezen, de arbeidsovereenkomst dient te worden hersteld en [geïntimeerde] had recht op loon (plus wettelijke verhoging en wettelijke rente) vanaf 27 juni 2016,

het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet was in eerste aanleg ten onrechte afgewezen, aan [geïntimeerde] werd een billijke vergoeding toegekend en [geïntimeerde] had recht op loon (plus wettelijke verhoging en wettelijke rente) over de periode vanaf 27 juni 2016 tot en met 23 november 2016.

In de situaties 1 en 2 zouden tijdige verzoeken tot toekenning van de transitievergoeding en de vergoeding wegens de niet in acht genomen opzegtermijn in hoger beroep niet toewijsbaar zijn geweest en in situatie 3 diende daarmee bij de billijke vergoeding rekening gehouden te worden.

Blijkens de beschikking van 9 november 2017 heeft het hof herstel van de arbeidsovereenkomst niet opportuun geacht en bij beschikking van 1 januari 2019 heeft het hof bij de bepaling van de omvang van de billijke vergoeding ook daadwerkelijk rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat [geïntimeerde] geen transitievergoeding noch een vergoeding wegens de niet in acht genomen opzegtermijn had ontvangen en daar geen aanspraak meer op kon maken. Gelet op het voorgaande meent [appellant] dat het niet indienen van verzoeken tot toekenning van een transitievergoeding en de vergoeding wegens de niet in acht genomen opzegtermijn hem niet verweten kan worden, omdat hij er van uit kon gaan dat die verzoeken in eerste aanleg en in hoger beroep (in situaties 1 en 2) niet tot toewijzing konden leiden en dat in hoger beroep in situatie 3 de daarmee gemoeide bedragen zouden worden verdisconteerd in de omvang van de billijke vergoeding.

6.7

Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling of [appellant] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar te kort is geschoten tot uitgangspunt dient dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheid brengt mee dat een advocaat zijn cliënt daarbij niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. Hoge Raad 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406.

Niet verzochte transitievergoeding

6.7.1

Anders dan [appellant] betoogt gaat het bij de beoordeling of [appellant] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten niet om de uitkomst in het geschil tussen [geïntimeerde] en [naam] -Groep, maar om het antwoord op de vraag of [appellant] [geïntimeerde] onnodig heeft blootgesteld aan voorzienbare en vermijdbare risico’s.

Een ontslag op staande voet sluit gezien artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW, behalve in geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] , de verschuldigdheid van een transitie vergoeding niet uit. [appellant] had rekening moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de omstandigheid dat het ontslag op staande voet in eerste aanleg niet zou worden vernietigd aan [geïntimeerde] mogelijk toch een transitievergoeding zou kunnen worden toegekend. Ook had [appellant] rekening moeten houden met de mogelijkheid dat in hoger beroep zou worden geoordeeld dat [naam] -Groep [geïntimeerde] ten onechte op staande voet heeft ontslagen en voorts geen (veroordeling tot) herstel van de arbeidsovereenkomst zou worden uitgesproken, maar dat als alternatief daarvoor een billijke vergoeding zou worden toegekend. Weliswaar heeft de Hoge Raad bij arrest van 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2305 overwogen (…)
dat de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW ten doel heeft om de periode van onzekerheid over het verschuldigd zijn en de hoogte van de transitievergoeding voor partijen zo kort mogelijk te houden. (…) De termijn strekt dus tot bescherming van het belang van partijen bij voortvarend procederen over de transitievergoeding. Hij strekt niet ter bescherming van zodanig zwaarwichtige belangen dat hij ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval ambtshalve door de rechter toegepast zou moeten worden (…), maar dat betekent naar het oordeel van het hof niet dat [appellant] er vanuit kon gaan dat de transitievergoeding waar niet om is verzocht zou worden verdisconteerd in de billijke vergoeding. Het is aan de partij die het betreft om duidelijk te maken van welke bedragen en op grond waarvan hij vergoeding wenst.

6.7.2

Gezien het voorgaande en nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die tot een ander oordeel moeten leiden, had het op de weg van [appellant] gelegen tijdig een transitievergoeding te verzoeken. Door dat na te laten heeft [appellant] [geïntimeerde] onnodig blootgesteld aan het voorzienbare en eenvoudig vermijdbare risico van verlies van het recht op een transitievergoeding en heeft hij daarmee niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. [appellant] is daarmee toerekenbaar tekortgeschoten jegens [geïntimeerde] .

Niet verzocht vergoeding wegens niet in acht genomen wettelijke opzegtermijn.

6.7.3

[appellant] had reeds in eerste aanleg rekening behoren te houden met de mogelijkheid van hoger beroep, waarin vernietiging van een ontslag op staande voet niet mogelijk is. Naar het oordeel van het hof kon [appellant] er niet van uit gaan dat de niet verzochte vergoeding wegens niet in acht nemen van de wettelijke opzegtermijn zou worden verdisconteerd in de billijke vergoeding. Het is aan de partij die het betreft om duidelijk te maken van welke bedragen en op grond waarvan hij vergoeding wenst.

6.7.4

Gezien het voorgaande en nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die tot een ander oordeel moeten leiden, had het op de weg van [appellant] gelegen tijdig een vergoeding voor het niet in achtnemen van de wettelijke opzegtermijn te verzoeken. Door dat na te laten heeft [appellant] [geïntimeerde] onnodig blootgesteld aan het voorzienbare en eenvoudig vermijdbare risico van verlies van het recht op een vergoeding wegens niet in acht nemen van de wettelijke opzegtermijn en heeft hij daarmee niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. [appellant] is daarmee toerekenbaar tekortgeschoten jegens [geïntimeerde] .

Causaal verband en schade

6.7.5

Beoordeeld dient te worden of [geïntimeerde] door de tekortkoming van [appellant] de door haar gestelde schade heeft geleden.

Het hof stelt daarbij het navolgende als uitgangspunt voorop:

“
In een geval waarin een advocaat wordt verweten dat hij niet tijdig een vordering of een rechtsmiddel heeft ingesteld, moet, voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, de cliënt als gevolg van die fout schade heeft geleden, in beginsel worden beoordeeld hoe op de vordering of het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien de vordering of het rechtsmiddel tijdig zou zijn ingesteld.(…)
Daarbij bestaat slechts ruimte voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes(…)”, Hoge Raad 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:272.

Voor de onderhavige procedure betekent voornoemd uitgangspunt dat moet worden beoordeeld of [naam] -Groep, wanneer [appellant] tijdig een transitievergoeding en een vergoeding wegens niet in acht genomen opzegtermijn zou hebben verzocht, zou zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag, gezien de matiging door [geïntimeerde] , van ongeveer €18.398,24 (gemiste transitievergoeding) en een bedrag, gezien de matiging door [geïntimeerde] , van ongeveer € 5.987,77 (gemiste vergoeding wegens niet in acht nemen van de wettelijke opzegtermijn) naast de billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW ad

€ 30.000,- tot betaling waarvan [naam] -Groep al is veroordeeld.

6.7.6 “(…)

Een op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het ligt daarom in de rede dat de appelrechter bij de bepaling van de hoogte van een op de voet van die bepaling toe te kennen billijke vergoeding de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekt.
Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had.
Daarnaast dient de appelrechter bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Voorts kunnen ook de (overige) gezichtspunten, genoemd in HR 30 juni 2017 (New Hairstyle)(…)
bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toepassing vinden.(…)” Hoge Raad 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857 en Hoge Raad 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:955.

Bij beschikking van 10 januari 2019 heeft het hof geoordeeld dat de financiële ‘waarde’ van de arbeidsovereenkomst nihil is, behoudens de aanspraak die [geïntimeerde] zou hebben gehad op een transitievergoeding bij een reguliere beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Met betrekking tot de gevolgen van het verlies van de arbeidsovereenkomst heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden dat [geïntimeerde] geen WIA-uitkering ontvangt, dat [geïntimeerde] geen andere baan heeft en dat het hof de kans dat [geïntimeerde] betaalde werkzaamheden zal kunnen vinden niet groot acht en voorts dat [geïntimeerde] van [naam] -Groep geen transitievergoeding heeft ontvangen en daar geen aanspraak meer op kan maken en dat ook geldt voor de gefixeerde vergoeding wegens onregelmatige opzegging.

Met betrekking tot de mate van verwijtbaarheid van [naam] -Groep heeft het hof geoordeeld dat vaststaat dat deze ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

6.7.7

In de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst, wordt voorzien door de transitievergoeding, Tweede Kamer, Vergaderjaar 2013-2014, 33818, nr. 3, pagina 38. Gezien de weging van de omstandigheden, bij voornoemde beschikking van 10 januari 2019, dat [geïntimeerde] geen Wia-uitkering ontvangt, dat [geïntimeerde] geen andere baan heeft en de kans dat [geïntimeerde] betaalde werkzaamheden zal kunnen vinden niet groot is geacht en voorts dat [geïntimeerde] van [naam] -Groep geen transitievergoeding heeft ontvangen, dient het er naar het oordeel van het hof voor te worden gehouden dat de hoogte van de billijke vergoeding in belangrijke mate is ingegeven door de waarde van de transitievergoeding die [geïntimeerde] niet heeft gekregen en niet slechts voor 1/6e deel. Evenmin ligt voor de hand dat slechts voor 1/6e deel van de waarde van de gemiste vergoeding wegens niet in acht nemen van de wettelijke opzegtermijn rekening is gehouden in de billijke vergoeding. Dat past niet bij de omstandigheid dat de factor ernstige verwijtbaarheid van de werkgever, een factor is waarmee naast de gevolgen die het verlies van de arbeidsovereenkomst voor [geïntimeerde] heeft rekening is gehouden en dat de billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW dient als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het ligt daarom niet direct voor de hand dat de factor ernstige verwijtbaarheid in belangrijke mate de omvang van de billijke vergoeding heeft bepaald.

Gezien het gestelde bedrag van de transitievergoeding en het gestelde bedrag van de vergoeding wegens niet in achtnemen van de wettelijke opzegtermijn, welke bedragen niet zijn betwist, schat het hof de kans dat [naam] -Groep bij tijdig verzoeken van de transitievergoeding en de vergoeding wegens niet in achtnemen van de wettelijke opzegtermijn tot betaling van een bedrag van ongeveer € 18.398,24 en van ongeveer

€ 5.987,77 meer zou zijn veroordeeld zeer klein tot nihil.

Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] geen schade heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [appellant] .

Schade wegens verlaging van de wettelijke verhoging naar 25%

6.7.8

Bij beschikking van 9 november 2017 heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerde] diverse verklaringen heeft overgelegd waarmee de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige geen rekening hebben kunnen houden, aangezien deze bij hen niet bekend waren. Het hof heeft met name de verklaring van de psychiater van 30 november 2016 van belang geacht. Gelet op de late overlegging door [geïntimeerde] van medische gegevens heeft het hof bij beschikking van 10 januari 2019 de wettelijke verhoging, over het over de periode 27 juni 2016 tot 13 november 2016 voor 70% door te betalen bruto loon, gematigd tot 25%.

In het licht van het betoog van [appellant] dat de medische verklaringen op 5 januari 2017 aan hem zijn verstrekt en door hem aan het verzoekschrift van 12 januari 2017 zijn toegevoegd, valt zonder nadere onderbouwing, die [geïntimeerde] niet heeft gegeven, niet in te zien dat de late overlegging van bedoelde verklaringen is te wijten aan een toerekenbare tekortkoming van [appellant] . Aan het voorgaande doet niet af dat [geïntimeerde] stelt geen verklaring van 30 november 2016 van de psychiater bij het verzoekschrift van 12 januari 2017 te hebben aangetroffen. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat de medische verklaringen op 5 januari 2017 aan [appellant] zijn verstrekt.

6.7.9

Gezien al het voorgaan slaagt grief 2. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] ten onrechte toegewezen. Uit het arrest van 25 februari 2020 volgt dat ook grief 1 slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.

[appellant] heeft gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van het door het hof te bepalen teveel betaalde op basis van het vonnis in eerste aanleg, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 26 september 2019. [appellant] betoogt dat hij op 26 september 2019, naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg, aan [geïntimeerde] een bedrag van € 25.747,68 heeft betaald. Volgens [geïntimeerde] is voornoemd bedrag niet betaald, maar in goed overleg tussen de advocaten van partijen gestort op de rekening van de derdengeldenstichting van de advocaat van [geïntimeerde] . Het vonnis is niet ten uitvoer gelegd in afwachting van het onderhavige hoger beroep.

Het hof oordeelt dat nu het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd, [appellant] voornoemd bedrag onverschuldigd heeft betaald. Het is daarbij niet van belang of [appellant] dat bedrag aan [geïntimeerde] heeft betaald, of dat dat is gestort op de rekening van voornoemde derdengeldenstichting.

Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van € 25.747,68, met de wettelijke rente daarover vanaf 26 september 2019. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van € 25.747,68, met de wettelijke rente daarover vanaf 26 september 2019;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] , op € 81,- aan griffierecht en op € 480,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 99,01 aan dagvaardingskosten, op € 741,- aan griffierecht en op € 2.086,50 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, R.J.M. Cremers en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 oktober 2020.

griffier rolraadsheer