ECLI:NL:GHSHE:2020:203 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Ontbinding arbeidsovereenkomst en transitievergoeding bij...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 23 januari 2020

Zaaknummer : 200.259.853/01

Zaaknummer eerste aanleg : 7439328 AZ VERZ 19-1

in de zaak in hoger beroep van:

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. H.C.S. van Deijk-Amzand te Utrecht,

tegen

Stichting Avans,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als Avans,

advocaat: mr. I.C.M. van de Kerkhof-de Boer te Breda.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 22 februari 2019.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift tevens wijziging van eis met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 22 mei 2019;
het verweerschrift ingekomen ter griffie op 1 augustus 2019;
het V6-formulier van [appellante] met de aantekeningen van de griffier van de zitting in eerste aanleg op 25 januari 2019, ingekomen ter griffie op 11 juni 2019;
een brief van [appellante] met producties 1 tot met 13, ingekomen ter griffie op 27 september 2019;

- de op 10 oktober 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [appellante] , bijgestaan door mr. Van Deijk-Amzand;

- namens Avans de heer [voorzitter van het College van Bestuur] , voorzitter van het College van Bestuur, mevrouw [jurist 1] , jurist en de heer [jurist 2] , jurist, bijgestaan door mr. E.J.L. Mulderink;

- de ter zitting door beide advocaten overgelegde pleitnota’s.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[appellante] , geboren op [geboortedatum] 1965, is op 1 maart 2001 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Avans.

3.1.2.

Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de cao HBO van toepassing.

3.1.3.

[appellante] heeft bij Avans in verschillende functies gewerkt. In 2016 was [appellante] werkzaam als clustercoördinator (schaal 12). Met ingang van 1 juli 2016 is [appellante] voor de duur van maximaal vier jaar benoemd tot adjunct-directeur voor het cluster Finance en Techniek bij de Academie voor Deeltijd (schaal 13). De benoeming zou eindigen per 1 juli 2020, tenzij [appellante] dan het voor de functie vereiste masterdiploma had behaald. In de brief van 1 juli 2016 van Avans aan [appellante] waarin een en ander is bevestigd, staat nog het volgende vermeld:

“Wij wijzen u er op dat, indien u op 1 juli 2020 nog immer niet beschikt over de vereiste mastergraad op grond waarvan uw benoeming als adjunct-directeur eindigt per 1 juli 2020, u geen recht heeft op een gelijkwaardige alternatieve functie. Op u zal het alsdan geldende Protocol Herplaatsing van toepassing zijn hetgeen betekent dat u samen met uw directeur op zoek dient te gaan naar een passende functie binnen dan wel buiten Avans Hogeschool. Met “passende functie” wordt in dat geval bedoeld: de functie die u opditmoment vervult (hogeschooldocent), uiteraard wel met inachtneming van uw leidinggevende ervaring.”

Vaststaat dat [appellante] het masterdiploma per datum mondelinge behandeling in hoger beroep niet behaald had en daar ook overigens van heeft afgezien.

3.1.4.

[appellante] maakte als adjunct-directeur deel uit van de directie van de Academie voor Deeltijd (hierna: AVD). De directie bestond uit vier adjunct-directeuren, aangestuurd door één academiedirecteur.

3.1.5.

[appellante] heeft zich per 24 april 2018 ziekgemeld.

3.1.6.

In 2017 ontstonden er financiële problemen bij de AVD. Het jaar 2017 werd afgesloten met een groot tekort. Op 7 juni 2018 heeft de interim directeur van de AVD de hoofdlijnen van een nieuw organisatieplan besproken met de Academieraad, het medezeggenschapsorgaan van de AVD. De Academieraad heeft op 8 juni 2018 aan het College van Bestuur van Avans bericht dit organisatieplan te ondersteunen, maar geen vertrouwen meer te hebben in de directie van de AVD. De Academieraad heeft aangedrongen op de aanstelling van een nieuw directieteam en het College van Bestuur te kennen gegeven niet te kunnen instemmen met een andere organisatiestructuur zonder nieuw directieteam.

3.1.7.

Naar aanleiding van de brief van de Academieraad van 8 juni 2018 heeft het College van Bestuur [appellante] op 14 juni 2018 met onmiddellijke ingang vrijgesteld van werkzaamheden. Ook de andere directieleden zijn met onmiddellijke ingang vrijgesteld van werkzaamheden. In de brief van 19 juni 2018 van de voorzitter van het College van bestuur, de heer [voorzitter van het College van Bestuur] (hierna: [voorzitter van het College van Bestuur] ) aan [appellante] , waarin verslag wordt gedaan van het gesprek van 14 juni 2018, staat vermeld dat [voorzitter van het College van Bestuur] heeft aangegeven dat aan loyaliteit en inzet van [appellante] niet getwijfeld wordt en dat het College van Bestuur heeft gezien dat zij de afgelopen periode heel hard heeft gewerkt.

3.1.8.

De bedrijfsarts heeft op 26 juni 2018 een verharding van de arbeidsrelatie geconstateerd en geadviseerd een mediator in te schakelen.

3.1.9.

[appellante] heeft op 28 juni 2018 beroep ingesteld bij de Commissie van Beroep HBO tegen het besluit van het College van Bestuur van 14 juni 2018.

3.1.10.

Bij brief van 28 juni 2018 bericht [voorzitter van het College van Bestuur] aan [appellante] dat hij opdracht heeft gegeven de toegang tot haar mailaccount te blokkeren, omdat zij op een onheuse manier gebruik maakte van de mail van Avans.

3.1.11.

Op 12 juli 2018 is er een mediation tussen partijen gestart. Deze mediation is na enkele gesprekken op 7 september 2018 zonder resultaat beëindigd.

3.1.12.

Bij brief van 7 september 2018 heeft Avans aan [appellante] de volgende opties voorgesteld:

1) Re-integreren in een (schaal 12) functie bij het lectoraat Expertisecentrum Sustainable
Business (ESB) en bij 100% arbeidsgeschiktheid herplaatsing in deze functie;

2) Zoeken naar een andere passende schaal 12 functie binnen dan wel buiten Avans en
wanneer die functie voor 1 april 2019 niet is gevonden, een vaststellingsovereenkomst
op te maken.

3.1.13.

De bedrijfsarts heeft op 18 september 2018 geoordeeld dat [appellante] per die datum weer volledig arbeidsgeschikt was en dat de aangeboden functie bij het ESB zijns inziens passend was.

3.1.14.

De Commissie van Beroep heeft in haar uitspraak van 28 september 2018 het beroep van [appellante] tegen het besluit van het College van Bestuur van 14 juni 2018 gegrond verklaard. Zij is van oordeel dat de vrijstelling van werkzaamheden per 14 juni 2018 dient te worden aangemerkt als een schorsing. Zij constateert dat er sprake is van een schorsing als ordemaatregel en dat niet is gebleken dat de schorsing als disciplinaire regel is opgelegd. Het beroep is gegrond omdat [appellante] niet in de gelegenheid is gesteld zich te verweren tegen de schorsing.

3.1.15.

Bij brief van 1 oktober 2018 heeft [appellante] aan [voorzitter van het College van Bestuur] bericht dat de uitspraak van de Commissie van Beroep impliceert dat er geen (juridische) belemmeringen meer zijn om haar eigen werkzaamheden te hervatten bij de ADV als adjunct directeur Finance en Techniek en dat zij per eerste oproep van zijn kant haar werkzaamheden zal hervatten. Voorts heeft zij verzocht om rehabilitatie.

3.1.16.

Bij brief van 4 oktober 2018 van de advocaat van Avans aan [appellante] is weersproken dat de uitspraak van de Commissie van Beroep betekent dat er geen (juridische) belemmeringen meer zouden zijn om [appellante] haar werkzaamheden als Adjunct-Directeur binnen de AVD te laten hervatten en is meegedeeld dat Avans werk door [appellante] bij de AVD niet meer mogelijk acht. In deze brief is het aanbod van de functie bij ESB herhaald, inclusief een afbouwregeling voor het salaris van [appellante] , waarbij het salaris in één jaar in twee gelijke stappen zou worden verlaagd naar schaal 12.

3.1.17.

Bij brief van 12 oktober 2018 heeft de gemachtigde van [appellante] aan de advocaat van Avans bericht dat [appellante] niet akkoord gaat met de aangeboden functie en de afbouwregeling, omdat het herplaatsingsprotocol niet is gevolgd en er geen sprake is van een gelijkwaardige functie. Zij heeft Avans verzocht het herplaatsingsprotocol te volgen.

3.1.18.

Bij brief van 19 oktober 2018 heeft de advocaat van Avans aan de gemachtigde van [appellante] bericht dat de aangeboden functie wel degelijk passend is en is het aanbod uit de brief van 4 oktober 2018 verlengd. De advocaat heeft meegedeeld dat indien [appellante] besluit het aanbod niet te accepteren, hij opdracht heeft te focussen op de beëindiging van het dienstverband.

3.1.19.

Bij brief van 25 oktober 2018 heeft de gemachtigde van [appellante] het aanbod van de functie bij ESB nogmaals afgewezen.

3.1.20.

Bij brief van 13 november 2018 heeft de advocaat van Avans een voorstel gedaan voor een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van het dienstverband. Dit voorstel is door [appellante] afgewezen.

3.1.21.

Bij brief van 19 december 2018 heeft [voorzitter van het College van Bestuur] [appellante] met onmiddellijke ingang de toegang ontzegd tot de gebouwen waarin de AVD is gehuisvest. Volgens [voorzitter van het College van Bestuur] is in het kader van de door Avans aangekondigde ontbindingsprocedure en de onhoudbare situatie als gevolg van de onrust die de aanwezigheid van [appellante] binnen de AVD oplevert, het werkklimaat waarin de werknemers veilig en met plezier hun werk kunnen uitvoeren ernstig in het geding.

3.2.1.

Avans heeft in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op de grond vermeld in artikel 7:669 lid 3 sub Pro g, sub e, of sub d BW, en te bepalen dat Avans aan [appellante] geen transitievergoeding verschuldigd is, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

3.2.2.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en een voorwaardelijk zelfstandig verzoek gedaan. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden heeft [appellante] verzocht:

- een transitievergoeding aan haar toe te kennen van € 65.520,-, te vermeerderen met de
wettelijke rente;

- een billijke vergoeding aan haar toe te kennen van € 1.340.497,-, te vermeerderen met
de wettelijke rente;

- bij het bepalen van de datum van ontbinding rekening te houden met de voor haar
geldende opzegtermijn van drie maanden en acht weken, zonder aftrek van de periode
die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de
ontbindingsbeschikking;

- te bepalen dat Avans de periodieke salarisverhogingen per 1 augustus 2018, 1 september
2018 en 1 april 2019 aan haar toekent, te vermeerderen met de wettelijke rente;

Daarnaast heeft [appellante] verzocht Avans te veroordelen in de proceskosten.

3.3.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 juni 2019 op de grond vermeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder g BW. Voorts heeft de kantonrechter bepaald dat aan [appellante] de periodieke loonsverhoging van 2,2% vanaf 1 augustus 2018 toekomt en Avans veroordeeld om deze verhoging en de daaropvolgende loonsverhogingen conform de cao per 1 september 2018 en 1 april 2019 aan [appellante] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. De kantonrechter heeft het meer en anders verzochte afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

3.4.

[appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd en verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en haar zelfstandige verzoeken alsnog toe te wijzen met veroordeling van Avans in de proceskosten van beide instanties.

3.5.

Gelet op het, ook voor Avans, onduidelijke petitum van het beroepschrift en de vermelding ‘wijzing van eis’ in de kop van het beroepschrift, heeft het hof tijdens de zitting de advocaat van [appellante] uitleg gevraagd over de inhoud van het verzoek in hoger beroep. De advocaat deelde daarop mee dat geen herstel van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht. Het hof heeft vervolgens geïnformeerd naar de grondslag van het verzoek van [appellante] tot een billijke vergoeding, waarbij als mogelijke grondslagen artikel 7:671b BW en artikel 7:683 lid 3 BW Pro zijn besproken. De advocaat van [appellante] deelde, na eerst te hebben aangegeven daar niet expliciet over te hebben nagedacht, uiteindelijk mee dat de grondslag voor de verzochte billijke vergoeding artikel 7:683 lid 3 BW Pro is. De advocaat van Avans heeft hier op de zitting geen bezwaar tegen gemaakt, maar heeft aangegeven dat Avans het verzoek zo zal moeten begrijpen.
Gezien het voorgaande stelt het hof vast dat in hoger beroep door [appellante] in elk geval (ook) wordt verzocht om toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 BW Pro en een transitievergoeding. Het hof begrijpt voorts dat het hoger beroep van [appellante] zich niet richt tegen de beslissingen van de kantonrechter inzake het tijdstip van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de betaling van de periodieke loonsverhogingen op grond van de cao, zodat de twee daarop ziende verzoeken van [appellante] in hoger beroep niet aan de orde zijn en geen behandeling behoeven.

3.6.

De grieven van [appellante] richten zich tegen de beslissing van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (grief I), tegen de beslissing tot afwijzing van de billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 BW en het oordeel dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van dat artikel (grieven II tot en met V) en tegen de beslissing tot afwijzing van de transitievergoeding (grief VI).

3.7.

[appellante] verzet zich tegen de ontbinding op de grond vermeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder g BW, omdat volgens haar niet is onderzocht of er voor [appellante] binnen de organisaties van Avans nog herplaatsingsmogelijkheden waren. Het hof begrijpt uit de verklaringen van [appellante] tijdens de zitting in hoger beroep dat zij zich neerlegt bij het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:699 lid 3 aanhef Pro en onder g BW. Zij heeft bevestigd dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen en heeft verklaard dat zij geen mogelijkheden ziet tot herstel van de arbeidsverhouding en zich in zoverre neerlegt bij de ontbinding. In eerste instantie wilde zij terug naar Avans, maar na het verweerschrift in eerste aanleg had ze het gevoel dat ze niet langer veilig bij Avans kon rondlopen en dat als ze terug zou gaan het wachten was op een volgend incident. Gelet op deze uitlatingen is het hof van oordeel dat herplaatsing in een andere functie bij Avans niet in de rede ligt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de verstoring van de arbeidsverhouding met name betrekking heeft op de relatie tussen [appellante] en het College van Bestuur van Avans. Indien [appellante] een functie bij een ander onderdeel van Avans zou gaan uitoefenen, zou zij nog steeds te maken hebben met het College van Bestuur van Avans. Dit betekent dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen terecht heeft ontbonden. Grief I faalt derhalve.

3.8.

Nu de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden, dient het verzoek tot een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW Pro te worden afgewezen.

3.9.

Voor zover, ondanks de mededeling van de advocaat van [appellante] dat het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding in hoger beroep is gegrond op artikel 7:683 lid 3 BW Pro, vereist, komt het hof, gelet op de formulering van de grieven II tot en met V, nog toe aan de grieven tegen de beslissing tot afwijzing van het verzoek in eerste aanleg tot een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 BW en het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van dat artikel.

Vooropgesteld wordt gesteld dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, op grond waarvan de werknemer aanspraak kan maken op een billijke vergoeding (naast de transitievergoeding), een hoge drempel geldt. Daarvoor is alleen aanleiding in uitzonderlijke situaties, waarin evident is dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Het hof verwijst naar de conclusie van A-G De Bock, ECLI:NL:PHR:2019:772, 3.24.

Voorts geldt op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro dat het aan [appellante] is om feiten en omstandigheden te stellen en, bij gemotiveerde betwisting, te bewijzen op grond waarvan kan worden geoordeeld dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Avans.

3.9.1.

Met grief II -zo begrijpt dan het hof- is betoogd dat, omdat als gevolg van laakbaar gedrag van Avans als werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan, sprake is van ernstig verwijtbaar handelen (en/of nalaten) van Avans, zodat een billijke vergoeding (in dat geval gegrond op artikel 7:671b BW) op zijn plaats zou zijn.

Het laakbaar gedrag van Avans is in hoger beroep door [appellante] nader geëxpliciteerd (kort weergegeven) in aspecten van het niet bevorderen van re-integratie (hierop ziet in het bijzonder ook grief III), het niets ondernemen door Avans om lastercampagnes en verdachtmakingen jegens [appellante] te stoppen en het -en daarop ziet in het bijzonder grief V- ten onrechte door Avans ontzeggen van de toegang tot haar gebouwen aan [appellante] , het ten onrechte tussentijds afsluiten van het mediation-traject door Avans en het onvoldoende onderzoeken van de herplaatsingsmogelijkheden ten aanzien van [appellante] door Avans (hierop ziet in het bijzonder ook grief IV).

3.9.2.

[appellante] heeft gesteld dat Avans vanaf 24 april 2018 (eerste ziekmelding [appellante] ) op geen enkele wijze haar re-integratie heeft bevorderd, ook niet na adviezen in dat kader van de bedrijfsarts. Daarmee heeft, aldus [appellante] , Avans zich niet gehouden aan artikel 7:658a lid 3 BW. Ook tussen 15 juni 2018 en 6 september 2018 is door Avans niet met haar gesproken over (een vervolg van de) re-integratie en er is door Avans ook geen plan van aanpak gemaakt.

In het verweerschrift in hoger beroep heeft Avans uitvoerig uitgelegd dat bij eerste ziekmelding op 24 april 2018, gevolgd door volledige arbeidsongeschiktheidsverklaring per 15 mei 2018 re-integratie (nog) niet aan de orde kon zijn. Gewezen is op het wel gevolgde HSK-traject en het later maken van een aanvang met re-integratie per 11 juni 2018.

Nu uit de verschillende door Avans aangedragen door [appellante] per mail uitgevaardigde communiqués is te herleiden dat [appellante] het gestelde door Avans gevolgde re-integratietraject bevestigt en dat daarin ook naar voren komt dat het in eerste instantie door [appellante] vanuit huis werken wel degelijk in onderling overleg is afgesproken, oordeelt het hof dat van het gestelde ernstig verwijtbaar handelen terzake de re-integratie door Avans, geen sprake is. [appellante] heeft ook zelf aangegeven dat re-integratie (nog) niet lukte.

Dat onder deze omstandigheden Avans niet met een concreet plan van aanpak is gekomen, acht het hof evenmin ernstig verwijtbaar. Bovendien is sprake geweest van een aanbod tot het kunnen vervullen van de functie van projectmanager (waarop hierna –onder 3.9.4.- nog ingegaan zal worden).

Naar het oordeel van het hof faalt grief III.

3.9.3.

In het niet langer volgen van een mediation-traject op het moment dat geprocedeerd werd en zou gaan worden, ziet het hof geen ernstig verwijtbaar gedrag. Onvoldoende onderbouwd weersproken heeft Avans zich er terecht op beroepen dat mediation en tegelijkertijd procederen zich niet verhouden en dat zij om die reden aanhouding van de procedure had verzocht, maar dat [appellante] het houden van de terechtzitting heeft doorgezet.

3.9.4.

Voor zover al het Protocol herplaatsing, Protocol Werving en Selectie en de Handleiding herplaatsing niet gevolgd zouden zijn terwijl dat wel in de situatie van [appellante] vereist zou zijn geweest, dient een en ander naar het hof beoordeeld te worden mede aan de hand van de door Avans anderszins gegeven invulling aan het onderzoeken van de mogelijkheden van herplaatsing van [appellante] . In dat kader acht het hof, anders dan [appellante] , wel degelijk relevant dat aan [appellante] de functie van projectmanager ESB (schaal 12) is aangeboden en dat [appellante] heeft laten weten daarvoor niet in aanmerking te willen komen. Naar het oordeel van het hof was sprake van een voldoende passend aanbod. Daarbij weegt mee dat [appellante] immers geen recht op een functie in schaal 13 had, omdat haar functie als adjunct-directielid tijdelijk was en [appellante] ook niet aan de voorwaarde voor eventuele voortzetting van dat niveau functies, te weten het behalen van de mastergraad, had voldaan. Naar het oordeel van het hof is ook in het kader van herplaatsing niet gebleken van ernstig verwijtbaar gedrag aan de zijde van Avans.

Grief IV faalt.

3.9.5.

Het hof oordeelt voorts dat ook grief V faalt, omdat Avans voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij zich op goede gronden genoodzaakt heeft gezien aan [appellante] de toegang tot de gebouwen van Avans te weigeren, althans is in elk geval op dit punt ook niet gebleken van zodanig ernstig verwijtbaar handelen van Avans dat om die reden een billijke vergoeding verschuldigd zou zijn. Avans heeft, onbetwist door [appellante] , gesteld dat Avans meldingen had gekregen van werknemers dat [appellante] zich – ondanks haar vrijstelling van werkzaamheden – meermaals heeft laten zien op de werkvloer van AVD en dat werknemers zich niet veilig voelden. In het licht van de door Avans aangekondigde ontbindingsprocedure heeft Avans in de onrust die de aanwezigheid van [appellante] binnen AVD veroorzaakte aanleiding kunnen zien tot het verbod. Daarbij heeft Avans terecht opgemerkt dat zij dit verbod heeft beperkt tot de gebouwen waarin AVD is gehuisvest. In de gegeven omstandigheden is het hof van oordeel dat Avans op de meldingen mocht afgaan en dat Avans die niet nader heeft hoeven onderzoeken. Dat [appellante] het verbod als diffamerend heeft ervaren, doet aan het voorgaande niet althans onvoldoende af.

3.9.6.

Het hof stelt vast dat, in aanmerking genomen alle omstandigheden van dit geval en de gedragingen van partijen over en weer in het bijzonder, ook een optelsom van wel gebleken gedragingen van Avans niet oplevert dat sprake is van een zodanig ernstig verwijtbaar handelen dat [appellante] op grond daarvan aanspraak zou kunnen maken op het verschuldigd zijn van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 onder c BW. Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, kan de conclusie niet dragen dat, zoals zij stelt, Avans van meet af aan heeft aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst en alles uit de kast heeft getrokken om [appellante] in een kwaad daglicht te stellen. In zoverre faalt dan ook grief II, zoals mede nader uitgewerkt in de falende grieven III, IV en V.

Voor zover het hof ondanks de mededeling van de advocaat van [appellante] dat het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding is gegrond op artikel 7:683 lid 3 BW Pro nog diende te beoordelen of daartoe een grond lag in artikel 7:671b BW, is dat oordeel van het hof negatief, in die zin dat het hof ook in de door [appellante] aangevoerde gronden geen grond voor een billijke vergoeding aanwezig oordeelt. Van een daarvoor vereist zodanig ernstig verwijtbaar handelen van de zijde van Avans is niet gebleken. Gelet op de hoge drempel die daarvoor geldt, is hetgeen [appellante] heeft aangevoerd daarvoor onvoldoende. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.

3.10.

Met betrekking tot het verzoek van [appellante] tot toekenning van een transitievergoeding twisten partijen over de vraag of er sprake is van een gelijkwaardige voorziening in de zin van artikel 7:673b lid 1 BW.

Avans voert in hoger beroep primair aan dat [appellante] haar standpunt dat er geen sprake is van een gelijkwaardige voorziening onvoldoende heeft onderbouwd.
Naar aanleiding van dit verweer overweegt het hof als volgt. Uitgangspunt is dat een werknemer die voldoet aan de in artikel 7:673 BW Pro genoemde voorwaarden recht heeft op een transitievergoeding. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] voldoet aan de in artikel 7:673 BW Pro vermelde voorwaarden. Avans heeft zich beroepen op de uitzondering van artikel 7:673b lid 1 BW. Ingevolge deze bepaling is geen transitievergoeding verschuldigd wanneer in een cao een gelijkwaardige voorziening is opgenomen. Een beroep op deze uitzondering vormt naar het oordeel van het hof een zelfstandig verweer, zodat het aan Avans is om feiten en omstandigheden te stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit volgt dat de er sprake is van een gelijkwaardige voorziening.

3.11.

Avans heeft aangevoerd dat, in het geval [appellante] recht heeft op een WW-uitkering, zij op grond van de cao HBO aanspraak kan maken op een bovenwettelijke uitkering (BW), een aansluitende uitkering (ASU) en een extra aansluitende uitkering. De extra uitkeringsrechten aan BW en ASU bedragen respectievelijk € 113.761,82 en € 104.307,67.

Daarnaast bestaat de mogelijkheid van loonsuppletie wanneer [appellante] een nieuwe dienstbetrekking met een lager salaris aanvaardt. Ook kan zij aanspraak maken op een persoonsgebonden re-integratiebudget van € 12.000,-.
heeft deze aanspraken en de hoogte daarvan niet weersproken, ook niet tijdens de zitting in hoger beroep. [appellante] betwist echter dat er sprake is van een gelijkwaardige voorziening. Volgens haar brengt het feit dat het bedrag aan uitkeringsrechten in absolute zin meer is dan de wettelijk verschuldigde transitievergoeding niet zonder meer mee dat deze rechten dienen te worden aangemerkt als een gelijkwaardige regeling. Daar komt bij dat Avans aan de drie andere adjunct-directeuren en de algemeen directeur, los van de aan hen toekomende uitkeringsrechten wel een transitievergoeding heeft toegekend. Daarmee wordt volgens [appellante] bevestigd dat Avans de uitkeringsrechten niet aanmerkt als een met de transitievergoeding gelijkwaardige regeling.

3.12.

Het hof stelt voorop dat de beoordeling of er sprake is van een gelijkwaardige voorziening in de zin van artikel 7:673b lid 1 BW vooral een kwestie is van feitelijke waardering aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij kan betekenis toekomen aan de omstandigheid dat cao-partijen een voorziening als gelijkwaardig hebben aangemerkt, maar slechts als één van de gezichtspunten. Uitgangspunt is dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de op het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorziening waarop de desbetreffende werknemer volgens de cao wegens die beëindiging recht heeft, en de transitievergoeding waarop die werknemer volgens de wettelijke regeling recht zou hebben. Zie HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:449.

3.13.

Avans stelt dat de gekapitaliseerde potentiële waarde van de BW, ASU en het persoonsgebonden re-integratiebudget voor [appellante] in totaal € 230.069,49 bedraagt. Dit is door [appellante] niet betwist. De transitievergoeding waarop [appellante] recht zou hebben bedraagt volgens [appellante] € 65.520,- bruto en volgens Avans € 64.722,- bruto.
Ook indien wordt uitgegaan van de door [appellante] gestelde hoogte van de transitievergoeding, is de gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorzieningen ca. 3,5 keer zo hoog als de transitievergoeding. Gelet op het voorgaande acht het hof de in de cao HBO opgenomen voorzieningen waarop [appellante] aanspraak kan maken zeker gelijkwaardig aan de wettelijke transitievergoeding. Hierbij is ook in aanmerking genomen dat de voorzieningen zijn te beschouwen als compensatie voor de gevolgen van het ontslag en dat de hierbij gemoeide financiële middelen [appellante] in staat stellen om de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Daaraan doet niet af dat volgens beide partijen de cao-partijen niet hebben aangegeven of de voorzieningen waarop Avans een beroep doet als gelijkwaardig hebben te gelden. Uit dit enkele feit kan niet worden afgeleid dat de voorzieningen niet gelijkwaardig zijn. Ook het feit dat Avans in het kader van een minnelijke regeling aan [appellante] en de andere leden van de directie van de Academie voor Deeltijd heeft aangeboden een transitievergoeding te betalen, welke regeling de andere leden van de directie hebben geaccepteerd, maakt niet dat de voorzieningen uit de cao niet als gelijkwaardig aan de wettelijke transitievergoeding kunnen worden beschouwd.

3.14.

Nu er sprake is van een gelijkwaardige voorziening in de zin van artikel 7:673b lid 1 BW, heeft de kantonrechter het verzoek van [appellante] tot toekenning van een transitievergoeding terecht afgewezen. Ook grief VI faalt dus.

3.15.

Op grond van het bovenstaande falen de grieven van [appellante] . Het hof zal de beschikking van de kantonrechter bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Avans op € 741,- aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;

verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, J.P. de Haan en B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2020.