ECLI:NL:GHSHE:2020:1722 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Ontslag op staande voet directeur wegens onterechte decla...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 4 juni 2020

Zaaknummer : 200.264.087/01

Zaaknummer eerste aanleg : 7577134 / EJ VERZ 19-120

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] (Duitsland),

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. N. Mauer te Eindhoven,

tegen

[de vennootschap] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [verweerster] ,

advocaat: mr. F.R. Boelhouwer te Maarssen.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 10 mei 2019.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift tevens houdende (voorwaardelijke) vermeerdering van het verzoek met het procesdossier van de eerste aanleg en producties 31 t/m 34, ingekomen ter griffie op 8 augustus 2019;
een V6-formulier van [appellant] met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 10 april 2019, ingekomen ter griffie op 17 september 2019;
het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties HB1 t/m HB5, ingekomen ter griffie op 4 oktober 2019;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties 35 t/m 37, ingekomen ter griffie op 12 november 2019;
een V6-formulier van [verweerster] met productie HB6, ingekomen ter griffie op 12 november 2019;
een V6-formulier van [appellant] met producties 38 t/m 45, ingekomen ter griffie op 27 november 2019;
een brief van [verweerster] met producties HB7 en HB8, ingekomen ter griffie op 2 december 2019;
een brief van [verweerster] met productie HB9, ingekomen ter griffie op 4 december 2019;
een V6-formulier van [appellant] met productie 46, ingekomen ter griffie op 28 april 2020;

- de op 30 april 2020 gehouden, digitale mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. Mauer;

- namens [verweerster] : de heer [algemeen directeur] , algemeen directeur, mevrouw [office manager] , office manager en mevrouw [huisjurist] , huisjurist, bijgestaan door mr. Boelhouwer.

de ten behoeve van voornoemde zitting door mr. Mauer toegezonden pleitnota, voor zover door hem ter zitting voorgedragen;
de ten behoeve van voornoemde zitting door mr. Boelhouwer toegezonden pleitnota.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

Geen grieven zijn gericht tegen de feiten zoals door de kantonrechter in de bestreden beschikking onder 2. vastgesteld. Het hof zal derhalve van dezelfde feiten uitgaan, aangevuld met enige andere feiten die in dit hoger beroep ook tussen partijen vaststaan. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

3.1.1.

[verweerster] is een organisatie die zich bezighoudt met onder andere de verzorging van opleidingen voor (semi)overheidsdiensten, zoals professionele rijopleidingen voor overheidsdiensten met een (dringende) maatschappelijke taak en gewelds- en gevaarbeheersingsopleidingen. De algemeen directeur van [verweerster] is de heer [algemeen directeur] (verder: [algemeen directeur] ).

3.1.2.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1964, is op 1 mei 2017 bij [verweerster] in dienst getreden op basis van een mondelinge arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [appellant] vervulde laatstelijk de functie van directeur rijopleiding. Tevens fungeerde [appellant] als senior docent rijopleiding. Het laatstverdiende salaris van [appellant] bedroeg € 4.500,- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.

3.1.3.

Op 15 juni 2017 hebben partijen een studieovereenkomst gesloten. Daarin staat, voor zover van belang, het volgende:

“De medewerker komt voor het volgen van de opleiding HBO Bedrijfskunde specialisatie Projectmanagement aan de NCOI te Hilversum gedurende 1 mei 2017 tot medio 2019 in aanmerking voor de volgende studiefaciliteiten:

Artikel 1

Vergoeding kosten

Vergoeding voor de kosten van de lesgelden.

Artikel 2

Voorwaarden

a.
(…) Indien de werknemer (…) tijdens de studie uit dienst treedt (…), dient hij de ontvangen vergoeding als genoemd in artikel 1 terug Pro te betalen.

(…)

c. Indien de werknemer binnen twee jaar na het behalen van het diploma ontslag neemt, moeten de totale vergoede studiekosten zoals genoemd in artikel 1 naar Pro rato worden terugbetaald. (…)

(…)”

3.1.4.

Naar aanleiding van een e-mail van 16 december 2018, afkomstig van de heer [aandeelhouder] , aandeelhouder van [verweerster] , en gericht tot [appellant] , is [verweerster] overgegaan tot het laten uitvoeren van een onderzoek naar het gebruik van dienstauto’s en opleidingsauto’s en het declareren van het woon-werkverkeer door de drie directeuren, de commercieel directeur [algemeen directeur] , de financieel directeur [financieel directeur] en de directeur rijopleiding, [appellant] . Het onderzoek is uitgevoerd door mevrouw [office manager] .

3.1.5.

Op 25 september 2018 is de echtgenote van [appellant] samen met de heer [derde] , die voorheen werkzaam is geweest voor [verweerster] , een bedrijf gestart, genaamd [bedrijf 1] B.V.

3.1.6.

Op 3 december 2018 heeft [appellant] een Whats-App groep aangemaakt met de naam “ [bedrijf 1] ”. Naast [appellant] zijn onder meer zijn echtgenote en de heer [derde] deelnemers in de groep.

3.1.7.

Op 28 december 2018 plaatst [appellant] het volgende bericht in de Whats-App groep:
“
Jazeker allemaal de allerbeste wensen voor 2019. En 4 januari tekenen we het eerste contract….”

3.1.8.

Op 4 januari 2019 plaatst [appellant] de volgende berichten in de Whats-App groep:
“
Vandaag tekenen we het eerste contract als alles past”

en, nadat hem succes is gewenst met het contract:

“
Ziet er goed uit. Goed gesprek gehad, plannen zijn behoorlijk concreet. Vanaf half februari komt er al aardig werk los. Planning komende weken in de maak.”

3.1.9.

Op 7 januari 2019 heeft [appellant] zich bij [verweerster] ziek gemeld.

3.1.10.

Bij brief van 11 januari 2019 is [appellant] uitgenodigd voor een gesprek op 18 januari 2019 om het onderzoek naar zijn reiskostendeclaraties en het gebruik van de dienstauto te bespreken. Dit gesprek is op advies van de bedrijfsarts niet doorgegaan.

3.1.11.

Op 17 januari 2019 is [appellant] door de bedrijfsarts gezien. In de probleemanalyse en advies van de bedrijfsarts van 17 januari 2019 staat vermeld:

“We verwachten dat hij per 1 maart 2019 weer volledig arbeidsgeschikt zal zijn.(…)

Volgens heer [appellant] zijn werkgerelateerde factoren de belangrijkste oorzaak van zijn medische terugval.(…)

Schakel een onafhankelijke mediator in (…)

Prognose: afgaand op de beschikbare informatie verwacht ik geen duurzame terugkeer meer naar de werkplek. De beste kansen biedt het vinden van een zakelijke oplossing buiten het medisch domein. Een mediator kan dit in goede banen leiden”

3.1.12.

Medio januari 2019 heeft [verweerster] [appellant] geen verdere toegang meer verleend tot haar (digitaal) systeem en hem afgesloten van zijn zakelijke e-mail.

3.1.13.

Op 1 februari 2019 heeft een gesprek met een mediator plaatsgevonden. Dit heeft niet tot een oplossing geleid.

3.1.14.

Op 12 februari 2019 heeft de bedrijfsarts telefonisch contact opgenomen met [verweerster] om te bezien of partijen nader tot elkaar konden komen. In de periodieke evaluatie van die datum schrijft de bedrijfsarts mede over het telefoongesprek:

“Met toestemming van de heer [appellant] heeft bedrijfsarts uitgelegd dat er een duidelijke relatie is tussen de door heer [appellant] ervaren stress en spanningsklachten en bepaalde medische klachten. De stress komt voornamelijk voort uit de arbeidsverhouding. Een (exit)mediationpoging is helaas mislukt. Werkgever wil nu dat werknemer per 1 maart terugkeert naar het werk als instructeur. Na het mislukken van de mediation merkte heer [appellant] een forse toename van zijn medische klachten. Daar wordt hij ook voor behandeld. Hij wil er nog steeds graag uitkomen met zijn werkgever. Hr. [appellant] zal zijn werkgever voorstellen om op korte termijn een persoonlijk gesprek te plannen tussen de directeur en hemzelf.

Advies

Als bedrijfsarts pleit ik voor “de-escalatie” in deze situatie. Probeer de door heer [appellant] ervaren stress te reduceren en dat kan het beste door er alsnog snel samen uit te komen. Ik begrijp van mevrouw [office manager] dat de werkgever dit ook wil. (…)

Wat betreft de arbeidsongeschiktheid: dit is uitgebreid aan de orde geweest. Ik stel nog voor om per 1 maart 2019 heer [appellant] weer arbeidsgeschikt te beschouwen (…)”

3.1.15.

[appellant] heeft de naar aanleiding daarvan door hem van [verweerster] ontvangen

e-mail van 13 februari 2019 doorgestuurd naar zijn toenmalige advocaat, die [verweerster] bij brief van 14 februari 2019 heeft verzocht om contact met hem op te nemen.

3.1.16.

Bij e-mail van 15 februari 2019 heeft de heer [medewerker bedrijf 2] van [bedrijf 2] , een potentiële opdrachtgever van [verweerster] , onder meer het volgende aan [algemeen directeur] geschreven:

“Zoals bekend, hebben wij eerder gesprekken gevoerd om te bezien of er een vorm van samenwerking tussen [bedrijf 2] en [verweerster] mogelijk is.

Ik heb afgelopen dinsdag, 12 februari 2019, met [appellant] en [derde] een gesprek gehad op ons kantoor. [appellant] gaf aan dat er problemen zijn tussen hem en [verweerster] . Zij wilden de mogelijkheid verkennen om een samenwerking met [bedrijf 2] aan te gaan. Ik heb [appellant] laten weten dat ik zijn vraag begrijp en dat wij daar naar willen kijken maar, zoals bij hem bekend (hij is zelf aanwezig geweest bij enkele van deze gesprekken), wij al in gesprek zijn met jou / [verweerster] en daarom eerst een afspraak met jou willen maken en pas daarna een standpunt in kunnen/willen nemen ten aanzien van de eventuele mogelijkheden tot samenwerking.

Wij begrijpen dat een samenwerking met [verweerster] een samenwerking met [appellant] en [derde] zal uitsluiten en omgekeerd (ook dat aan [appellant] en [derde] medegedeeld) en willen dus graag een afspraak met je maken om jouw kant van het verhaal te vernemen en te horen hoe jij nu nog tegenover een eventuele samenwerking tussen [bedrijf 2] en [verweerster] staat. (…)”

3.1.17.

Bij brief van 19 februari 2019 is [appellant] door [verweerster] op staande voet ontslagen op grond van de navolgende - zakelijk weergegeven - redenen, die, aldus [verweerster] , ieder zelfstandig, maar ook in onderlinge samenhang bezien, grond voor het ontslag op staande voet opleveren. [verweerster] verwijt [appellant] dat hij:

a. a) ten onrechte onkosten heeft gedeclareerd voor (reis)kosten die hij niet heeft gemaakt en winterbanden op velg ten behoeve van het onderwijsvoertuig met kenteken [kenteken] niet aan [verweerster] heeft geleverd en het aan hem daarvoor verstrekte bedrag ad € 500,- niet heeft gestorneerd.

b) de onkostendeclaratieregels voor reiskosten of het gebruik van de dienstauto herhaaldelijk onjuist heeft toegepast of dat dit gebruik zakelijk gezien niet te verklaren is.

c) veel vertrouwelijke bedrijfsinformatie van [verweerster] en aan haar gelieerde vennootschappen heeft doorgestuurd naar zijn eigen privé e-mailadres en/of naar het

e-mailadres van zijn partner die een direct concurrerende onderneming drijft.

d) werknemers van [verweerster] heeft benaderd om (al dan niet vertrouwelijke) bedrijfsinformatie met hem te delen.

e) (direct en/of indirect) betrokken is (geweest) bij het oprichten en inschrijven van een onderneming ( [bedrijf 1] B.V.) die direct concurrerend is met - de bedrijfsactiviteiten van - [verweerster] .

f) voormelde onderneming ook daadwerkelijk heeft gedreven (en deze nog steeds drijft), of in ieder geval werkzaam is geweest en nog steeds werkzaam is ten behoeve van de hiervoor bedoelde onderneming.

g) opdrachtgevers en/of relaties, waaronder [academie] Academie, benadert in de naam van [verweerster] zonder [verweerster] in te schrijven voor de contractantdagen en zonder [verweerster] te informeren over de voortgang van de daaruit ontstane contacten en dat hij aan [academie] Academie heeft verzocht om een te sluiten contract op zijn eigen naam te zetten, correspondentie met hen heeft gevoerd vanuit zijn eigen privé e-mailadres en heeft verzuimd om [verweerster] op te geven voor het [academie] -event.

h) onrechtmatige concurrentie pleegt jegens [verweerster] door samen met een bestuurder van [bedrijf 1] B.V. een gesprek (of meerdere gesprekken) te voeren met [bedrijf 2] , een relatie van [verweerster] , om namens [bedrijf 1] B.V. of in eigen belang de mogelijkheid te verkennen een samenwerking met [bedrijf 2] aan te gaan.

i. i) herhaaldelijk zijn zakelijke e-mailadres heeft gebruikt en dat hij werkzaamheden heeft verricht in zijn eigen belang en/of voor [bedrijf 1] B.V. tijdens ziekte, terwijl hij heeft aangegeven dat er voor [verweerster] geen werkzaamheden kunnen worden verricht en de bedrijfsarts heeft geadviseerd om absolute rust te houden.

j) heeft nagelaten om te reageren op een uitnodiging om in gesprek te gaan met [algemeen directeur] , naar aanleiding van een mededeling in het verslag van de bedrijfsarts en niet is verschenen op de door [algemeen directeur] voorgestelde data voor een gesprek.

Procedure in eerste aanleg

3.2.

[appellant] heeft in eerste aanleg de kantonrechter - naast een provisionele vordering tot rectificatie, die inhoudelijk overeenstemt met het hierna onder 3. opgenomen verzoek - na wijziging van eis verzocht, samengevat, [verweerster] , bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking, te veroordelen:

1. om aan [appellant] de volgende bedragen te betalen:

a. € 5.000,- bruto per maand en overige emolumenten ter zake achterstallig salaris over de periode 19 februari 2019 tot en met 31 maart 2019;

b. € 6.500,- bruto ter zake de toegezegde salarisverhoging (met terugwerkende kracht);

c. € 64.800,- bruto ter zake billijke vergoeding;

d. de maximale wettelijke verhoging van 50% over het onder a. en b. verzochte;

e. de wettelijke rente over het onder a. t/m e. verzochte;

2. tot het opmaken van een correcte eindafrekening;

3. tot openbaarmaking van een rectificatie naar alle personen van het netwerk van [appellant] , zoals omschreven in het verzoekschrift, en een kopie van het verzonden e-mailbericht met zichtbaarheid van de geadresseerden (inclusief alle ontvangstbevestigingen) aan [appellant] te doen toekomen, binnen 24 uur na betekening van de beschikking, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat [verweerster] hier niet aan voldoet;

4. in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

3.3.

[verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in deze procedure aan de orde komen. [verweerster] heeft daarbij tegenverzoeken gedaan. [verweerster] heeft de kantonrechter verzocht, samengevat, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. [appellant] te veroordelen om aan [verweerster] (terug) te betalen:

a. € 5.017,50 ter zake de gefixeerde schadevergoeding;

b. € 7.470,06 ter zake het gebruik van dienst- en onderwijsvoertuigen;

c. € 1.997,47 ter zake ingediende onterechte declaraties;

d. € 500,- ter zake het voorschot voor de aanschaf van winterbanden of in plaats daarvan [appellant] te veroordelen tot nakoming van de levering van de betreffende winterbanden inclusief factuur;

e. € 5.530,84 ter zake door [verweerster] vergoede studiekosten (na verrekening van het door [verweerster] bij de eindafrekening verschuldigde: € 3.491,39);

f. € 39.500,- ter zake schending van het verbod op nevenwerkzaamheden;

g. de wettelijke rente over het onder a. en f. verzochte;

h. de kosten van de procedure;

2. als ordemaatregel [appellant] een verbod op te leggen om gedurende een periode van 16 maanden activiteiten te ondernemen in de branche waarin [verweerster] actief is en om alle werkzaamheden voor de benaderde relaties van [verweerster] te staken en gestaakt te houden gedurende voornoemde periode, op straffe van een dwangsom.

3.4.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek onder 1.a. van [appellant] (‘achterstallig salaris’) toegewezen tot een bedrag van € 4.500,- bruto per maand en overige emolumenten met wettelijke rente en de maximale wettelijke verhoging van 50% met de wettelijke rente. De verzochte correcte eindafrekening (verzoek onder 2.) heeft de kantonrechter eveneens toegewezen. De overige verzoeken van [appellant] , waaronder het verzoek tot toekenning van de billijke vergoeding, zijn afgewezen. De tegenverzoeken van [verweerster] onder 1.b. (gebruik van dienst- en onderwijsvoertuigen), 1.c. (onterechte declaraties) en 1.d. (voorschot winterbanden) zijn, vermeerderd met de wettelijke rente, toegewezen. De overige tegenverzoeken, waaronder het verzoek tot betaling van gefixeerde schadevergoeding en terugbetaling van door [verweerster] vergoede studiekosten, zijn afgewezen. In conventie en in reconventie zijn de proceskosten gecompenseerd.

Het hoger beroep

3.5.

[appellant] heeft in principaal hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Hij heeft zijn verzoek (voorwaardelijk) vermeerderd. [appellant] verzoekt de bestreden beschikking gedeeltelijk te vernietigen en:

1. veroordeling van [verweerster] tot betaling van een billijke vergoeding van € 64.800,- bruto te vermeerderen met de wettelijke rente;

2. een (voorwaardelijke) verklaring voor recht dat de kosten voor het gebruik van het dienst- en onderwijsvoertuig zijdens [appellant] fiscaal gezien als een bruto bedrag gekwalificeerd dienen te worden;

3. veroordeling van [verweerster] tot betaling aan [appellant] van het verschuldigde bedrag uit hoofde van de eindafrekening te vermeerderen met de wettelijke rente;

4. afwijzing van het tegenverzoek van [verweerster] in eerste aanleg tot betaling door [appellant] van een bedrag van € 7.470,06 vanwege het gebruik van dienst- en onderwijsvoertuigen;

5. afwijzing van het tegenverzoek van [verweerster] in eerste aanleg tot betaling door [appellant] van een bedrag van € 1.997,47 vanwege - beweerdelijk - teveel gedeclareerde reiskilometers met zijn privé voertuig;

6. veroordeling van [verweerster] in de proceskosten in beide instanties te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

3.6.

[verweerster] concludeert in principaal hoger beroep tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] in principaal hoger beroep met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente. In incidenteel hoger beroep heeft [verweerster] vijf grieven aangevoerd. Zij heeft haar (tegen)verzoek ter zake het gebruik van de dienst- en onderwijsvoertuigen vermeerderd en haar (tegen)verzoek ter zake de declaratie van reiskosten verminderd. Zij heeft het hof verzocht de bestreden beschikking gedeeltelijk te vernietigen en [appellant] te veroordelen om aan [verweerster] (terug) te betalen:

a. ter zake door [verweerster] vergoede studiekosten: € 5.530,84;

b. ter zake de gefixeerde schadevergoeding: € 5.017,50;

c. ter zake het gebruik van dienst- en onderwijsvoertuigen: € 8.244,09;

d. ter zake ingediende onterechte declaraties: primair € 1.703,54 en subsidiair € 1.423,86;

e. de wettelijke rente over het onder a. t/m d. verzochte;

f. de proceskosten in beide instanties te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

3.7.

Bij verweerschrift in incidenteel hoger beroep heeft [appellant] het hof verzocht om de

verzoeken van [verweerster] af te wijzen met veroordeling van [verweerster] in de kosten
van het incidenteel hoger beroep te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

De omvang van het geding in hoger beroep

3.8.

Tegen de afwijzing van de verzoeken van [appellant] tot betaling van salarisverhoging en tot rectificatie en de veroordeling van [appellant] tot terugbetaling aan [verweerster] van het voorgeschoten bedrag van € 500,- voor de aanschaf van winterbanden zijn geen grieven gericht. Dit geldt ook voor de veroordeling van [verweerster] tot het opmaken van een correcte eindafrekening en de afwijzing van de boete wegens schending van het verbod op nevenwerkzaamheden en het verzochte verbod om activiteiten te ondernemen in de branche waarin [verweerster] actief is.

Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep daarom aldus - en zo hebben partijen ook de omvang van het hoger beroep verstaan - dat partijen deze beslissingen en veroordelingen niet bestrijden.

3.9.

Partijen hebben over en weer geen bezwaar gemaakt tegen elkaars wijziging van verzoek (zie rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6). Het hof ziet ook geen aanleiding de wijziging van de verzoeken ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde verzoeken. Het hof overweegt als volgt.

Internationale aspecten

3.10.

[appellant] woont in Duitsland en [verweerster] is gevestigd in Nederland. Het geschil heeft dan ook internationale aspecten, zodat eerst beoordeeld moet worden of de Nederlandse rechter bevoegd is hiervan kennis te nemen. Dat is het geval.

3.10.1.

Het onderhavige verzoek is ingediend ná 10 januari 2015, zodat Verordening (EU) nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikte EEX-Verordening) van toepassing is (artikel 66). Op grond van artikel 21 lid 1 sub a van Pro deze Verordening kan een werkgever met woonplaats op het grondgebied van een lidstaat worden opgeroepen voor het gerecht van deze woonplaats, in dit geval: de Nederlandse rechter.

3.10.2.

De onderhavige arbeidsovereenkomst is aangegaan na 17 december 2009, zodat Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) van toepassing is (artikel 28). Partijen noch de kantonrechter in eerste aanleg hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. [appellant] verrichtte zijn werkzaamheden vanuit de vestiging van [verweerster] in Best. Op grond van het bepaalde in artikel 8 van Pro voornoemde Verordening oordeelt het hof dat het Nederlandse recht op hun rechtsverhouding van toepassing is. Dat is niet tussen partijen in geschil: partijen sluiten in hun stellingen aan bij het Nederlandse recht.

Het ontslag op staande voet

Ontslag op staande voet onverwijld gegeven?

3.11.

Met incidentele grief I komt [verweerster] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verweerster] niet heeft voldaan aan de vereiste onverwijldheid van het ontslag op staande voet.

3.12.

Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het volgende voorop. Een partij die de arbeidsovereenkomst wil opzeggen om een dringende reden, dient dit onverwijld te doen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij (artikel 7:677 lid 1 BW Pro). Voor het antwoord op de vraag of een ontslag op staande voet onverwijld is geschied, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden tot dat ontslag ter kennis is gekomen van de tot ontslagverlening bevoegde persoon in de onderneming. Indien bij een werkgever het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden tot ontslag van een werknemer voordoet, en hij zich, alvorens tot ontslagverlening op staande voet over te gaan, van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, is de daarbij van hem te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer valt te denken aan de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van zulk onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevinding van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad.

3.13.

[verweerster] heeft aan het ontslag op staande voet van [appellant] de redenen ten grondslag gelegd die staan vermeld in de brief van 19 februari 2019 (zie rechtsoverweging 3.1.17.). [appellant] wordt daarin onder meer verweten dat hij opdrachtgevers en/of relaties van [verweerster] zou hebben benaderd om hen te bewegen de relatie met [verweerster] of met aan [verweerster] gelieerde vennootschappen te beëindigen ten behoeve van de onderneming van zijn echtgenote ( [bedrijf 1] B.V.) of ten behoeve van [appellant] eigen met [verweerster] direct concurrerende activiteiten. Uit de processtukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het hof gebleken, dat deze beweerdelijke handelwijze van [appellant] , gelet ook op hetgeen zich omtrent [appellant] in het verleden zou hebben voorgedaan, zoals vermeld in de ontslagbrief, de spreekwoordelijke druppel is geweest die de emmer voor [verweerster] deed overlopen en dat zij daarom is overgegaan tot het ontslag op staande voet.

3.14.

Het hof is van oordeel dat de algemeen directeur van [verweerster] , de heer [algemeen directeur] , op vrijdag 15 februari 2019 een concrete aanwijzing had waaruit hij heeft geconcludeerd dat [appellant] bezig was opdrachtgevers en/of relaties van [verweerster] te benaderen ten behoeve van zichzelf of [bedrijf 1] B.V. Die dag ontving [algemeen directeur] namelijk een e-mail van de heer [medewerker bedrijf 2] van [bedrijf 2] , een potentiële opdrachtgever van [verweerster] , over een gesprek dat [appellant] samen met de heer [derde] , (indirect) bestuurder van [bedrijf 1] B.V., op 12 februari 2019 met de heer [medewerker bedrijf 2] heeft gevoerd over een mogelijke samenwerking van [bedrijf 2] met [appellant] en/of [derde] ( [bedrijf 1] B.V.) (zie rechtsoverweging 3.1.16.).

3.15.

Zoals hiervoor aangegeven heeft een werkgever in het voorkomende geval enig respijt om (juridisch) advies in te winnen alvorens tot handelen over te gaan. Juist omdat aan een ontslag op staande voet voor [appellant] vergaande (financiële) consequenties zijn verbonden, evenals voor [verweerster] indien achteraf geoordeeld zou worden dat het gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, heeft [verweerster] alvorens daartoe over te gaan, zich na 15 februari 2019 laten adviseren of een ontslag op staande voet in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is. [verweerster] heeft, hetgeen verder niet door [appellant] is weersproken, toegelicht dat zij daarvoor overleg heeft gevoerd met haar juridisch adviseur, die de kwestie maandag 18 februari 2019 heeft voorgelegd aan een advocatenkantoor. Omdat het feitencomplex omvangrijk was (10 ontslaggronden) heeft het advies enige tijd in beslag genomen. Vervolgens moest nog worden uitgezocht hoe de betekening van een brief in Duitsland precies moest lopen. Toen [verweerster] bleek dat [appellant] , die was uitgenodigd voor een gesprek op dinsdag 19 februari 2019, niet verscheen, heeft [verweerster] hem bij brief van 19 februari 2019 op staande voet ontslagen.

Gelet op dit beperkte tijdsverloop van enkele dagen, waarbij tussen 15 februari 2019 en 19 februari 2019 een weekend is gelegen is, is het hof van oordeel dat [verweerster] voldoende voortvarend heeft gehandeld bij het geven van het bestreden ontslag op staande voet. Het hof concludeert dat het ontslag onverwijld is gegeven. Nu in de ontslagbrief ook de 10 redenen voor het ontslag op staande voet staan vermeld, is tevens aan het vereiste van onverwijlde mededeling van de reden(en) voor het ontslag op staande voet voldaan. Grief I in incidenteel hoger beroep slaagt. Daarmee hoeft grief 2 in principaal hoger beroep niet meer te worden besproken. Deze grief heeft met name betrekking op de motivering van het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven.

Dringende reden voor ontslag op staande voet?

3.16.

Het slagen van de grief I in incidenteel hoger beroep brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen. Het hof zal dus beoordelen of er sprake is van een of meerdere dringende redenen voor het ontslag op staande voet van [appellant] .

3.17.

Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW Pro worden voor de werkgever als dringende reden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

3.18.

Het hof zal eerst beoordelen in hoeverre de in de ontslagbrief gemaakte verwijten in rechte zijn komen vast te staan.

3.19.

Als gesteld en onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat [appellant] de binnen [verweerster] geldende regels voor het declareren van reiskosten en het (onrechtmatig) gebruik van de dienst- en onderwijsvoertuigen van [verweerster] bij herhaling niet heeft nageleefd. Het hof gaat hier vanaf rechtsoverweging 3.33. verder op in.

3.20.

Het hof stelt verder vast dat partijen geen grief hebben gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellant] de winterbanden die hij voor [verweerster] zou kopen ten behoeve van een onderwijsvoertuig van [verweerster] , niet aan [verweerster] heeft geleverd en er geen factuur voor deze winterbanden door [appellant] kan worden overgelegd, zodat niet aannemelijk is geworden dat de betreffende winterbanden daadwekelijk zijn aangeschaft, terwijl vast staat dat [appellant] op zijn verzoek van [verweerster] een bedrag van € 500,- heeft ontvangen voor de aanschaf van deze winterbanden.

3.21.

Tussen partijen staat ook vast dat [appellant] aan [academie] Academie, een (potentiële) opdrachtgever van [verweerster] , heeft verzocht om een te sluiten overeenkomst met [academie] Academie op zijn eigen naam te zetten en niet op naam van [verweerster] en dat hij een e-mail van [academie] Academie met informatie over de contractantendag van [academie] Academie heeft doorgestuurd naar zijn privé e-mailadres en naar het privé e-mailadres van zijn echtgenote. [appellant] heeft daarvoor geen verklaring gegeven; ten overstaan van de kantonrechter heeft hij slechts aangegeven dat het niet slim was om aan te geven dat het contract maar op zijn naam moest worden gezet.

3.22.

[appellant] heeft daarnaast - zo staat als onweersproken vast - vertrouwelijke bedrijfsinformatie van [verweerster] naar zijn privé e-mailadres gestuurd en naar het privé

e-mailadres van zijn echtgenote. Het merendeel van deze informatie heeft [appellant] op

16 december 2018, zijnde de datum waarop de aandeelhouder hem per e-mail heeft bevestigd zijn bezwaren over het functioneren van [appellant] aan [verweerster] kenbaar te gaan maken, doorgestuurd. Daarnaast heeft [appellant] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid op 16 januari 2019 nog informatie over een pantseropleiding met behulp van zijn zakelijke e-mailadres opgevraagd en direct naar zijn privé e-mailadres doorgestuurd.

3.23.

De echtgenote van [appellant] drijft een onderneming ( [bedrijf 1] B.V.) die, evenals [verweerster] , rijopleidingen verzorgt voor (semi) overheidsinstellingen. Dat blijkt uit de print van de website van [bedrijf 1] B.V. ( [bedrijf 1] .com), die [verweerster] in eerste aanleg in het geding heeft gebracht (productie 32). [appellant] was bij dit bedrijf betrokken, hetgeen blijkt uit het feit dat hij een Whats-App groep heeft opgericht en daarin heeft gemeld dat “het eerste contract” wordt getekend (rechtsoverwegingen 3.1.6.-3.1.8). [appellant] heeft [verweerster] over het voorgaande niet geïnformeerd, doch voormelde gang van zaken is aan het licht gekomen tijdens een onderzoek dat [verweerster] heeft ingesteld naar de zakelijke e-mailaccount van [appellant] .

Bij verzoekschrift in eerste aanleg heeft [appellant] gesteld dat hij gegevens naar zijn privé emailadres had gestuurd omdat [verweerster] haar medewerkers niet faciliteert om thuis te werken; “men kan niet extern inloggen in het systeem van [verweerster] ”. [verweerster] heeft dit, onderbouwd met een e-mail van [appellant] verzonden met een tablet (productie 29 bij verweerschrift eerste aanleg), betwist. Zoals hiervoor overwogen heeft [appellant] op 16 januari 2019 (dus na zijn ziekmelding) vanuit zijn zakelijk e-mailadres informatie over een pantseropleiding opgevraagd (zie productie 30 bij dit verweerschrift). Voorts heeft mevrouw [office manager] hem op 11 januari 2019 (eveneens na de ziekmelding) per e-mail bericht over de vragen die er zijn gerezen aangaande zijn reiskostendeclaraties; daarin heeft zij vermeld dat alles door [appellant] is in te zien in [systeem] . Aldus is naar het oordeel van het hof in rechte komen vast te staan dat [appellant] thuis op de server van [verweerster] kon inloggen. [appellant] heeft geen andere verklaring gegeven voor het doorsturen van deze informatie naar zijn e-mailadres en dat van zijn echtgenote. Het enkele feit dat hij informatie nodig had voor zijn studie, noodzaakt niet om deze informatie door te sturen naar zijn privé e-mailadres, en zeker niet naar het e-mailadres van zijn echtgenote. Overigens heeft [appellant] ook niet aannemelijk gemaakt dat hij de bedrijfsinformatie die hij aan zichzelf en zijn echtgenote heeft gestuurd, daadwerkelijk op dat moment nodig had voor de HBO-opleiding die hij volgde naast zijn werk bij [verweerster] en evenmin dat [algemeen directeur] hem toestemming heeft gegeven om de informatie naar zichzelf door te sturen, zoals [appellant] stelt. [appellant] heeft op dit punt geen bewijs aangeboden. Bovendien verklaart dat niet waarom [appellant] de bedrijfsinformatie ook naar zijn echtgenote heeft gestuurd en erkent [appellant] hiermee impliciet dat hij daarvoor in ieder geval geen toestemming had.

3.24.

Voorts staat vast dat [appellant] samen met een bestuurder van [bedrijf 1] B.V. op 12 februari 2019 een gesprek heeft gevoerd met [bedrijf 2] , een relatie van [verweerster] om namens [bedrijf 1] of in eigen belang de mogelijkheid te verkennen een samenwerking aan te gaan. Ten bewijze daarvan dient de e-mail van [medewerker bedrijf 2] van [bedrijf 2] van 15 februari 2019, waarin dit met zoveel woorden staat aangegeven. [appellant] heeft dit ook niet betwist maar aangegeven dat [bedrijf 2] oorspronkelijk uit zijn netwerk kwam en dat het hier om een verkennend gesprek zou gaan over een mogelijke overgang van [appellant] naar [bedrijf 2] . Dit blijkt evenwel niet uit de tekst van voormelde e-mail, opgenomen in rechtsoverweging 3.1.16. van dit arrest. Het hof verwerpt deze stelling van [appellant] dan ook.

3.25.

Naar het oordeel van het hof staat voorts vast dat [appellant] zakelijk betrokken is geweest bij [bedrijf 1] B.V. Niet alleen blijkt dit uit voormelde e-mail maar tevens uit de app-geschiedenis uit de Whats-App groep, genaamd “ [bedrijf 1] ”, die als productie 30 is overgelegd en hetgeen daaruit in rechtsoverwegingen 3.1.7. en 3.1.8. van dit arrest is geciteerd.

Voorts blijkt de betrokkenheid van [appellant] uit de verklaring van de heer [medewerker verweerster] (productie 33 bij verweerschrift eerste aanleg). Hij schrijft dat [appellant] een duidelijke stem had in het geheel, daarmee doelende op [bedrijf 1] . Voorts schrijft hij dat [appellant] aangaf bezig te zijn met klanten voor hoge snelheidstraining (overheidsdienst in Duitsland). [appellant] stelt dat de verklaring van de heer [medewerker verweerster] onjuist is, omdat de heer [medewerker verweerster] een medewerker van [verweerster] is, waarbij het spreekwoord ‘wiens brood men eet diens woord men spreekt’ van toepassing is. Het hof verwerpt deze betwisting nu de betrokkenheid van [medewerker verweerster] bij het bedrijf “ [bedrijf 1] ” ook blijkt uit de app-geschiedenis (productie 30 bij verweerschrift in eerste aanleg) aan welke Whats-App-groep [medewerker verweerster] toen ook deelnam.

3.26.

Het hof concludeert dat, met uitzondering van het betrokken zijn bij de oprichting en inschrijving van [bedrijf 1] B.V., alle in de brief van 19 februari 2019 genoemde ontslaggronden feitelijk zijn komen vast te staan.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft [appellant] betoogd dat [verweerster] niet gerechtigd was om zich toegang te verschaffen tot zijn zakelijke

e-mailaccount. De op grond hiervan verkregen informatie kan niet dienen tot bewijs, aldus [appellant] .

[verweerster] heeft aangegeven dat zij op enig moment kennis nam van aanstaande contractantdagen, georganiseerd door [academie] Academie. Zij heeft vervolgens bekeken of hierover met [appellant] contact was geweest en heeft daartoe gekeken in zijn zakelijke e-mailaccount. Toen zag zij dat hij de informatie had doorgestuurd naar zijn privé adres en dat van zijn echtgenote. Dit gaf aanleiding om te onderzoeken welke andere informatie was doorgestuurd naar deze beide adressen.

Het hof verwerpt het betoog van [appellant] ; de door [verweerster] overgelegde producties kunnen als bewijsmiddelen worden meegenomen. Ter onderbouwing verwijst het hof naar de volgende overweging van de Hoge Raad (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942, zoals specifiek voor de arbeidsverhouding bevestigd in ECLI:NL:HR:2014:1632):

“(…) Opmerking verdient nog dat ook indien wordt vastgesteld dat bewijsmateriaal door de partij die zich erop beroept onrechtmatig is verkregen, gelet op het bepaalde in art. 152 Rv Pro niet als algemene regel geldt dat de rechter daarop geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd (…)

Voor zover er al sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, heeft [appellant] geen bijkomende omstandigheden gesteld die uitsluiting van deze bewijsmiddelen rechtvaardigen.

3.27.

De volgende vraag is of de gronden een ontslag op staande voet rechtvaardigen. Dit geldt niet voor hetgeen, als afzonderlijke grond, genoemd staat onder d (benaderen collega’s om informatie te delen) en j (niet reageren op een uitnodiging om in gesprek te gaan). Deze afzonderlijke gronden leveren, naar het oordeel van het hof, geen dringende reden op in de zin van artikel 7:678 BW Pro.

3.28.

Het hof is van oordeel dat de hiervoor vastgestelde gedragingen van [appellant] zodanig zijn geweest dat van [verweerster] redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verweerster] heeft aldus onderbouwd dat er geen enkel vertrouwen meer bestond in het functioneren van [appellant] . Daarvan was al sprake toen uit onderzoek bleek dat [appellant] reiskosten voor woon-werkverkeer declareerde die hij niet had gemaakt en dat hij, in strijd met de door hemzelf binnen het bedrijf gecommuniceerde regels over het gebruik van dienst- en opleidingsauto’s, handelde. [verweerster] was toen niet in de gelegenheid om hem hierover te horen in verband met zijn arbeidsongeschiktheid. Van de bedrijfsarts kreeg [verweerster] te horen dat [appellant] streefde naar een beëindiging van zijn dienstverband. Er volgende een exit-mediation.

Na het gesprek met de mediator kreeg [verweerster] van derden te horen dat er bij [academie] Academie contractantdagen waren en bleek uit de zakelijke e-mails van [appellant] dat hij de contacten met [academie] niet via [verweerster] wilde laten lopen maar via zijn privé e-mailadres. Vervolgens bleek, na onderzoek van het zakelijk e-mailadres, dat [appellant] op 16 december 2018 veel bedrijfsinformatie had doorgestuurd naar zijn privé e-mailadres maar ook naar dat van zijn echtgenote, die een concurrerend bedrijf exploiteert. Als [verweerster] daarna van een potentiële klant, [bedrijf 2] , hoort dat [appellant] in een gesprek op 12 februari 2019 namens [bedrijf 1] B.V. tracht een opdracht van [bedrijf 2] te verkrijgen, is voor haar hiermee het bewijs geleverd dat [appellant] zijn plichten als werknemer en in het bijzonder als MT-lid/directeur ernstig veronachtzaamd heeft en haar vertrouwen niet waard is.

3.29.

[appellant] heeft aangevoerd dat hij geen schriftelijke arbeidsovereenkomst met [verweerster] is aangegaan en dat het hem dus niet is verboden om nevenwerkzaamheden te verrichten. Voorts is geen concurrentiebeding overeengekomen. Dit feit maakt evenwel niet dat het hof zijn gedrag op een andere wijze dan hiervoor overwogen kwalificeert. [appellant] was ten tijde van zijn handelwijze in dienst van [verweerster] , heeft ten onrechte reiskostendeclaraties ingediend en, terwijl hij met zijn werkgever in onderhandeling was over een wijze van beëindiging van het dienstverband, heeft hij zonder zijn werkgever hierover te informeren, bedrijfsinformatie naar zijn privé adres en dat van zijn echtgenote, die een concurrerend bedrijf exploiteert, gezonden, werkzaamheden voor dit concurrerend bedrijf uitgevoerd en een bestaand contact van zijn werkgever benaderd teneinde de opdracht voor het bedrijf van zijn echtgenote te verkrijgen. Aldus heeft [appellant] zijn plichten als werknemer tegenover zijn werkgever ernstig geschonden.

3.30.

De persoonlijke omstandigheden van [appellant] zijn onvoldoende zwaarwegend om tot een ander oordeel te komen. [appellant] was ten tijde van het ontslag arbeidsongeschikt, maar deze arbeidsongeschiktheid was, naar de mening van [appellant] , werk-gerelateerd. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gaf [appellant] aan dat hij het niet eens was met het financiële beleid en wees hij met name op het feit dat de aandeelhouder via een lening naar zijn mening teveel geld aan de onderneming onttrok. De bedrijfsarts adviseerde een exit-mediation en verwachtte geen duurzame terugkeer naar de werkplek. Anderzijds achtte hij [appellant] vanaf 1 maart 2019 niet meer arbeidsongeschikt.

De overige door [appellant] aangevoerde persoonlijke omstandigheden leiden evenmin tot een ander oordeel.

Billijke vergoeding; gefixeerde schadevergoeding

3.31.

Nu het ontslag op staande voet terecht en rechtsgeldig is gegeven, is het betalen van een billijke vergoeding door [verweerster] aan [appellant] niet aan de orde en is de wegens onregelmatige opzegging door [appellant] verzochte schadevergoeding van artikel 7:672 lid 10 BW Pro in eerste aanleg ten onrechte toegewezen. Daaruit volgt dat ook de wettelijke rente en de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro van 50% met de wettelijke rente over deze vergoeding ten onrechte zijn toegewezen.

3.32.

[verweerster] heeft recht op de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:677 lid 2 BW Pro nu [appellant] aan haar een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen en [verweerster] van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Het verzoek van [verweerster] om toekenning van deze vergoeding heeft de kantonrechter ten onrechte afgewezen. Niet in geschil is dat deze vergoeding € 5.017,50 bedraagt, zodat dat bedrag in hoger beroep alsnog zal worden toegewezen.

3.33.

Grief 1 in principaal hoger beroep faalt en de grieven II, III en IV in incidenteel hoger beroep slagen.

Terugbetaling studiekosten

3.34.

[verweerster] heeft in eerste aanleg verzocht [appellant] te veroordelen tot betaling van € 5.530,84, op grond van de (onder 3.1.3. genoemde) terugbetalingsverplichting uit de studieovereenkomst. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter dat verzoek van [verweerster] afgewezen. Hierop heeft grief V in incidenteel hoger beroep betrekking.

3.35.

Niet ter discussie staat dat [appellant] zijn studie op het moment van het ontslag op staande voet nog niet had afgerond en dat daarom artikel 2 sub a van Pro de studieovereenkomst van toepassing is. Partijen twisten over de vraag hoe artikel 2 sub a moet Pro worden uitgelegd. Daarbij komt het niet alleen aan op de letterlijke bewoordingen maar ook op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

3.36.

In artikel 2 sub a van Pro de studieovereenkomst staat dat de studiekosten door [appellant] aan [verweerster] moeten worden terugbetaald ingeval [appellant] tijdens de studie “uit dienst treedt”. Dat duidt op een opzegging van de arbeidsovereenkomst door [appellant] , hetgeen ook strookt met artikel 2 sub c van Pro de studieovereenkomst. In deze bepaling staat dat de totale vergoede studiekosten naar rato moeten worden terugbetaald indien de werknemer binnen twee jaar na het behalen van het diploma “ontslag neemt”. Het hof is van oordeel dat [appellant] niet had hoeven begrijpen dat de studiekosten eveneens moeten worden terugbetaald ingeval van beëindiging van het dienstverband tijdens de studie als gevolg van een door [verweerster] aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet. Daarvoor kan noch in artikel 2 sub a noch Pro in de overige bepalingen in de studieovereenkomst enig aanknopingspunt worden gevonden. Het ligt op de weg van [verweerster] om voor [appellant] nadelige bedrijfsregels duidelijk vast te leggen (artikel 7:611 BW Pro). De door [verweerster] opgevoerde studiekosten behoeven daarom, bij gebreke van een - voldoende duidelijke - grondslag daarvoor in de studieovereenkomst, niet door [appellant] te worden terugbetaald.

Grief V in incidenteel hoger beroep faalt. Dat betekent dat het door [verweerster] verrekende bedrag van € 2.039,45 ter zake studiekosten ten gunste van [appellant] gecorrigeerd dient te worden in het kader van de eindafrekening.

Gebruik van dienst- en onderwijsvoertuigen en declaratie van reiskosten

3.37.

De grieven 3 en 4 in principaal hoger beroep lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Met deze grieven komt [appellant] op tegen zijn veroordeling tot terugbetaling van een bedrag van € 1.997,47 aan onterechte declaraties voor woon-werkverkeer en tegen de toewijzing van de verzochte vergoeding ad € 7.470,06 voor privé gebruik van dienstvoertuigen en onrechtmatig gebruik van onderwijsvoertuigen.

3.38.

Het beleid van [verweerster] ter zake het gebruik van de dienst- en onderwijsvoertuigen volgt uit de e-mail van [algemeen directeur] aan collega’s, waaronder [appellant] , van 22 december 2016, de e-mail van [appellant] aan collega’s van 28 september 2017 en de e-mail van [appellant] aan collega [collega] van 9 mei 2018 (respectievelijk producties 15, 16 en 17 bij verweerschrift in eerste aanleg). Dit beleid houdt - samengevat - het volgende in:

-Ten aanzien van het gebruik van de dienstvoertuigen:

De dienstvoertuigen van [verweerster] mogen uitsluitend worden gebruikt voor werk

gerelateerde activiteiten. Bij gebruik van een dienstvoertuig voor privé doeleinden (o.a. woon-werkverkeer) wordt een onkostenvergoeding van € 0,55 per kilometer in rekening gebracht.

-Ten aanzien van het gebruik van de onderwijsvoertuigen:

De onderwijsvoertuigen van [verweerster] mogen uitsluitend worden gebruikt voor het geven van onderwijs. Bij gebruik van een onderwijsvoertuig voor andere doeleinden (o.a. woon-werkverkeer) wordt een onkostenvergoeding van € 1,55 per kilometer in rekening gebracht. Wanneer een rijtraining start bij de klant met een voertuig van [verweerster] , mag de docent het onderwijsvoertuig mee naar huis nemen, zonder daarvoor te hoeven betalen. Met ingang van 1 januari 2017 is deze laatste regel als volgt gewijzigd: komt de medewerker op weg naar de klant langs het kantoor van [verweerster] , dan dient de medewerker het onderwijsvoertuig daar op te halen en na afloop van de rijtraining weer langs het kantoor van [verweerster] te rijden om het onderwijsvoertuig daar achter te laten.

3.39.

Vast staat dat [appellant] bekend was met dit beleid van [verweerster] . [appellant] heeft dit beleid zelf gecommuniceerd (productie 16 bij verweerschrift in eerste aanleg) en hij heeft een collega aangesproken op de niet correcte naleving daarvan (productie 17 bij verweerschrift in eerste aanleg).

3.40.

De door [appellant] ter zitting in hoger beroep betrokken stelling, dat de afspraken ten aanzien van de dienstauto en de onderwijsauto niet, althans niet rechtsgeldig zijn gemaakt, zal het hof buiten beschouwing laten. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 5.18. overwogen dat de regeling door [appellant] is ingevoerd en dat dit niet door [appellant] is weersproken. Vervolgens staat in rechtsoverweging 5.19 dat het onderzochte gebruik van deze auto’s onvoldoende door [appellant] is weersproken zodat de betreffende vorderingen van [verweerster] toewijsbaar zijn. De grieven 3 en 4 van [appellant] richten zich tegen het aannemen van het gebruik van de auto’s door [appellant] . Aldus staat in dit hoger beroep vast dat de regeling tussen partijen rechtsgeldig is overeengekomen en moet worden uitgevoerd. Enkel de hoogte van de toegewezen vordering staat in hoger beroep nog ter discussie. Op grond van de in artikel 347 lid 1 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) besloten zogenoemde twee conclusieregel moeten in beginsel alle vorderingen, gronden en verweren in de eerste twee memories ter tafel zijn gebracht. De in de jurisprudentie aanvaarde uitzonderingen op voornoemde regel doen zich niet voor, althans daaromtrent is door [appellant] niets aangevoerd.

3.41.

[verweerster] beschikt over het systeem [systeem] , waarin alle - relevante - data

van de dienst- en onderwijsvoertuigen van [verweerster] zijn geregistreerd en opgeslagen,

voortkomend uit een in deze voertuigen geïnstalleerde GPS black box. Medewerkers van [verweerster] beschikken over een persoonlijke tag voor het gebruik van de dienst- en onderwijsvoertuigen, zodat voor [verweerster] te herleiden is wie wanneer met welke voertuigen welke afstanden heeft gereden. [verweerster] heeft aan de hand van een - door [appellant] onweersproken - uitdraai uit [systeem] van de auto’s waarmee [appellant] heeft gereden (productie HB6) en aan de hand van de zakelijke agenda van [appellant] , een overzicht met toelichting gemaakt (productie HB1) van de data waarop [appellant] voor privé doeleinden gebruik heeft gemaakt van een dienstvoertuig en de data waarop [appellant] in een onderwijsvoertuig heeft gereden terwijl hij ofwel op dat moment geen onderwijs gaf ofwel de locatie waar onderwijs werd gegeven dicht bij het kantoor van [verweerster] in [plaats 1] lag en hij daarom met zijn eigen auto eerst naar kantoor diende te komen om daar het onderwijsvoertuig op te halen. Vast staat dat [appellant] in al deze gevallen geen onkostenvergoeding (€ 0,55 per kilometer, dan wel € 1,55 per kilometer) aan [verweerster] heeft betaald.

Tevens heeft [verweerster] aan de hand van een - door [appellant] onweersproken - uitdraai uit [systeem] (productie HB2) en aan de hand van de declaraties van [appellant] , een overzicht met toelichting gemaakt (productie HB5) van de door [appellant] gedeclareerde kilometers woon-werkverkeer en afgezet tegen de kilometers woon-werkverkeer die [appellant] had mogen declareren uitgaande van het aantal kilometers dat [appellant] volgens de uitdraai uit [systeem] heeft gereden en de auto’s waarmee [appellant] volgens [systeem] heeft gereden (alleen bij het gebruik van een privé voertuig voor woon-werkverkeer bestaat recht op een vergoeding van € 0,19 per kilometer). Daarmee heeft [verweerster] haar verzoeken naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd.

3.42.

[appellant] heeft in reactie hierop een overzicht overgelegd (productie 43), waarin hij per datum ingaat op het in de overzichten van [verweerster] (producties HB1 en HB5) gestelde omtrent zijn onrechtmatige gebruik van bedrijfs- en onderwijsvoertuigen en zijn onterechte declaraties van reiskosten voor woon-werkverkeer met zijn privé voertuig. [appellant] legt als producties 44 en 45 kopieën over van zijn agenda’s 2017 en 2018, maar laat na een (kenbaar) verband te leggen met het overzicht in productie 43.

3.43.

Bij brief van 4 december 2019 heeft [verweerster] een aantal ritregistratieformulieren aan het hof toegestuurd (productie HB9). [verweerster] heeft toegelicht dat dergelijke ritregistratieformulieren in de bedrijfsvoertuigen van [verweerster] liggen en dat de bestuurders van de bedrijfsvoertuigen deze formulieren handmatig moeten invullen na afloop van een rit die zij met het betreffende bedrijfsvoertuig hebben gemaakt. [appellant] heeft niet weersproken dat daar waar zijn naam op de ritregistratieformulieren voorkomt, hij deze formulieren in zoverre heeft ingevuld. Evenmin heeft [appellant] de inhoud van de toegezonden formulieren weersproken voor zover deze door hem zijn ingevuld. [verweerster] heeft aan de hand van de ritregistratieformulieren vijf voorbeelden gegeven waaruit blijkt dat [appellant] op momenten waarop hij volgens zijn eigen overzicht (productie 43) met eigen vervoer heeft gereden, op het ritregistratieformulier heeft aangegeven dat hij gebruik heeft gemaakt van een bedrijfsvoertuig van [verweerster] . [appellant] heeft de gegeven vijf voorbeelden niet weersproken, zodat aangenomen moet worden dat productie 43 tenminste op vijf punten niet overeenkomt met de werkelijkheid.

Gezien het vorenstaande acht het hof het onaannemelijk dat het overzicht van [appellant] (productie 43) juist is, ook voor wat betreft daarop verder door hem is vermeld. Dat maakt dat als onvoldoende weersproken vast staat dat [appellant] op de door [verweerster] in producties HB1 en HB5 genoemde data en tot de door [verweerster] daarin genoemde bedragen ten onrechte reiskosten heeft gedeclareerd en ten onrechte gebruik heeft gemaakt van voertuigen van [verweerster] , zonder daar een onkostenvergoeding voor te betalen.

3.44.

[appellant] heeft nog aangevoerd dat zijn echtgenote en zijn zoon, die eveneens een bepaalde periode voor [verweerster] hebben gewerkt, met enige regelmaat gebruik hebben gemaakt van zijn voertuigtag, waardoor het in die gevallen lijkt alsof hij in een bedrijfsvoertuig reed, terwijl hij op de bewuste data gebruik heeft gemaakt van eigen vervoer en dus terecht woon-werk kilometers heeft gedeclareerd. Uit de ritregistratieformulieren in productie HB9 en de daarop gegeven toelichting bij brief van 4 december 2019 van [verweerster] blijkt, dat deze stelling van [appellant] voor de twee door [verweerster] gegeven voorbeelden waarbij dit kon worden nagegaan in ieder geval niet kan kloppen. Bovendien is het hof uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep gebleken, dat de voertuigtag strikt persoonlijk is. [appellant] heeft dit nota bene ook zelf in een e-mail van 28 september 2017 aan zijn collega’s gecommuniceerd (productie 16 bij verweerschrift in eerste aanleg). [appellant] is dan ook verantwoordelijk voor het juiste gebruik van de voertuigtag en eventuele financiële gevolgen die voortkomen uit het onjuiste gebruik van de tag dienen voor zijn rekening en risico te komen.

3.45.

Gezien het vorenstaande is het verzochte bedrag van € 8.244,09 voor privé gebruik van dienstvoertuigen en onrechtmatig gebruik van onderwijsvoertuigen als onvoldoende gemotiveerd betwist toewijsbaar. Datzelfde geldt op basis van het vorenstaande voor de verzochte terugbetaling van teveel gedeclareerde reiskosten voor woon-werkverkeer met een privé voertuig. [verweerster] heeft haar verzoek dienaangaande in incidenteel hoger beroep verminderd. Het hof zal [appellant] veroordelen het door [verweerster] primair verzochte bedrag van € 1.703,54 aan [verweerster] terug te betalen, uitgaande van een afstand [plaats 2] - [plaats 1] van 89 kilometer enkele reis zoals [systeem] (de werkelijk gereden kilometers) aangeeft (en niet 94 kilometer enkele reis, zoals [appellant] stelt op basis van een uitdraai uit de ANWB-routeplanner, productie 32). Tegenover de gemotiveerde betwisting van [verweerster] is niet aannemelijk geworden dat [appellant] met [algemeen directeur] (mondeling) is overeengekomen dat [appellant] voor het woon-werkverkeer van zijn woonplaats Kleve naar de vestiging van [verweerster] in [plaats 1] in totaal 200 kilometer mag declareren (100 kilometer enkele reis), zoals [appellant] betoogt.

3.46.

De grieven 3 en 4 in principaal hoger beroep falen.

De (voorwaardelijk) verzochte verklaring voor recht

3.47.

Het hof komt toe aan een beoordeling van de verzochte verklaring voor recht, nu

is voldaan aan de voorwaarde die [appellant] daaraan heeft verbonden, dat in hoger beroep wordt geoordeeld dat hij onrechtmatig gebruik heeft gemaakt van de dienst- en onderwijsvoertuigen van [verweerster] en dientengevolge de hieraan verbonden kosten is verschuldigd. [appellant] verzoekt - in het kader van een correcte eindafrekening - voor recht te verklaren dat de kosten voor het gebruik van de dienst- en onderwijsvoertuigen fiscaal gezien als een bruto bedrag gekwalificeerd dienen te worden.

3.48.

In dit geval gaat het om een betalingsverplichting van een werknemer aan een werkgever. Een werknemer is niet inhoudingsplichtig voor de loon-/inkomensbelasting.

De (voorwaardelijk) verzochte verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen. De verzochte veroordeling van [verweerster] om over te gaan tot uitbetaling aan [appellant] van het verschuldigde bedrag uit hoofde van de eindafrekening, zal, bij gebreke van een nadere onderbouwing, eveneens worden afgewezen.

Proceskosten

3.49.

[appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties (inclusief nakosten), vermeerderd met de wettelijke rente. Daarmee is ten slotte ook beslist op grief 5 in principaal hoger beroep.

Slotsom

3.50.

De slotsom is dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en deels zal worden vernietigd. Het hof zal de verzoeken van [verweerster] toewijzen zoals hierna nader aan te geven. De veroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals verzocht. Het meer of anders verzochte wordt afgewezen.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 10 mei 2019, doch uitsluitend voor zover de kantonrechter:

- [verweerster] heeft veroordeeld tot betaling aan [appellant] van het achterstallig salaris ad

€ 4.500,- bruto per maand en overige emolumenten over de periode 19 februari 2019 tot en met 31 maart 2019;

- [verweerster] heeft veroordeeld tot betaling aan [appellant] van de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, zijnde 50%, wegens vertraging in de betaling van het aan [appellant] verschuldigde salaris en overige emolumenten zoals bedoeld in rechtsoverweging 6.1 van de bestreden beschikking;

- [verweerster] heeft veroordeeld tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente over het in rechtsoverweging 6.1 en 6.3 van de bestreden beschikking toegewezen bedrag vanaf het moment van verschuldigdheid tot de dag van de algehele betaling;

- [appellant] heeft veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 7.470,06 voor het gebruik van dienst- en onderwijsvoertuigen;

- [appellant] heeft veroordeeld tot terugbetaling aan [verweerster] van een bedrag van

€ 1.997,47 (teveel gedeclareerde reiskosten voor woon-werkverkeer met een privé voertuig);

- het verzoek van [verweerster] om toekenning van de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:677 lid 2 BW Pro heeft afgewezen;

- de proceskosten tussen partijen heeft gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 8.244,09 voor het gebruik van dienst- en onderwijsvoertuigen;

veroordeelt [appellant] tot terugbetaling aan [verweerster] van een bedrag van € 1.703,54 wegens teveel gedeclareerde reiskosten voor woon-werkverkeer met een privé voertuig;

veroordeelt [appellant] tot betaling aan [verweerster] van een gefixeerde schadevergoeding van € 5.017,50;

veroordeelt [appellant] tot voldoening van de wettelijke rente over de hiervoor toegewezen bedragen met ingang van de data van opeisbaarheid van de respectieve bedragen tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van beide instanties en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] op € 720,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en in hoger beroep op € 741,- aan griffierecht en op € 3.918,- aan salaris advocaat voor het principale hoger beroep en op € 979,50 aan salaris advocaat voor het incidentele hoger beroep en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, A.L. Bervoets en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2020.