Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.240.096/01
arrest van 14 april 2020
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. C.C.C.A.M. Kuijken te Valkenswaard,
tegen
[de vennootschap naar Duits recht] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [de vennootschap naar Duits recht] ,
advocaat: I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 18 januari 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 oktober 2017, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [de vennootschap naar Duits recht] als eiseres.
1.Het geding in eerste aanleg (2496581 / CV EXPL 13-10480)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met vijf producties;
- de memorie van antwoord met drie producties..
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 een aantal feiten vastgesteld. Die feitenvaststelling staat in hoger beroep niet er discussie. Ook het hof zal die feiten tot uitgangspunt nemen.
3.2.
[appellant] is directeur en enig aandeelhouder in het kapitaal van [de vennootschap 1]
(hierna ook te noemen: [de vennootschap 1] ). [de vennootschap 1] is/was directeur en enig aandeelhouder in het kapitaal van [Environmental Solutions] (hierna ook te noemen: [Environmental Solutions] ).
3.3.
Bij eindvonnis in conventie en tussenvonnis in reconventie van de kantonrechter
van deze rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 12 december 2013 (productie 7 bij
dagvaarding) is [Environmental Solutions] - ter zake door [de vennootschap naar Duits recht] verrichte werkzaamheden in een door [Environmental Solutions]
aangenomen project in de gemeente Zeevang - in conventie veroordeeld tot betaling aan
[de vennootschap naar Duits recht] van een bedrag groot € 304.000,00 exclusief btw/Mehrwertsteuer, vermeerderd met
rente en kosten, en is in reconventie, voor zover thans van belang, aan [Environmental Solutions] bewijs
opgedragen.
3.4.
Betaling van de zijde van [Environmental Solutions] is uitgebleven.
3.5.
[de vennootschap naar Duits recht] heeft het faillissement van [Environmental Solutions] aangevraagd. Met ingang van 1 juli 2014 is
[Environmental Solutions] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. C.W.H.M. Uitdehaag als
curator. De curator heeft voormelde procedure in reconventie overgenomen van [Environmental Solutions] .
3.6.
Bij eindvonnis in reconventie van de kantonrechter van deze rechtbank,
zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 8 september 2016 (productie 8 bij dagvaarding) zijn de
vorderingen in reconventie van de curator afgewezen, met veroordeling van de curator in de
proceskosten.
3.7.
Bij vonnis van de kantonrechter van deze rechtbank van 27 oktober 2016
(productie 10 bij dagvaarding) is [de vennootschap naar Duits recht] , voor zover thans van belang, veroordeeld om aan
[appellant] te voldoen een bedrag van € 3.600,00 alsmede een bedrag van € 26.113,00,
laatstgenoemd bedrag te vermeerderen met handelsrente.
3.8.
Krachtens bij beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank,
zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 4 november 2016 (productie 10 bij dagvaarding)
verleend verlof, is op verzoek van [de vennootschap naar Duits recht] bij exploot van 11 november 2016 (productie 10 bij
dagvaarding) conservatoir eigenbeslag gelegd onder [de vennootschap naar Duits recht]
"op gelden die rekwirante voor (...) [appellant] onder zich heeft althans de (...) vordering(en) die (...) [appellant] op rekwirante heeft of uit een thans bestaande rechtsverhouding nog (...) zal verkrijgen”.
"op gelden die rekwirante voor (...) [appellant] onder zich heeft althans de (...) vordering(en) die (...) [appellant] op rekwirante heeft of uit een thans bestaande rechtsverhouding nog (...) zal verkrijgen”.
3.9.
In deze procedure vordert [de vennootschap naar Duits recht] - samengevat - veroordeling van [appellant] om aan [de vennootschap naar Duits recht] te voldoen een bedrag groot € 99.999,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, waaronder begrepen de beslagkosten en de nakosten.
3.10.
Aan deze vordering heeft [de vennootschap naar Duits recht] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] heeft toegelaten dan wel bewerkstelligd dat het door hem via [de vennootschap 1]
gecontroleerde [Environmental Solutions] haar verplichtingen jegens [de vennootschap naar Duits recht] niet nakomt en dat [Environmental Solutions] geen enkel
verhaal biedt. Daarvan valt [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt te maken. Voor
zover enkel [de vennootschap 1] als bestuurder van [Environmental Solutions] dit verwijt te maken valt, dan is [appellant]
hoofdelijk aansprakelijk. [appellant] en [de vennootschap 1] hebben - aldus [de vennootschap naar Duits recht] - onrechtmatig jegens
[de vennootschap naar Duits recht] gehandeld. De schade die [de vennootschap naar Duits recht] lijdt, bestaat uit het onbetaald en onverhaalbaar
blijven van de vordering van [de vennootschap naar Duits recht] op [Environmental Solutions] , in hoofdsom groot € 304.000,00, te
vermeerderen met rente en kosten, welke vordering [de vennootschap naar Duits recht] uit proceseconomische
overwegingen in hoofdsom beperkt tot € 99.999,00.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [de vennootschap naar Duits recht] met uitzondering van de veroordeling tot betaling van beslagkosten toegewezen.
[appellant] heeft in hoger beroep 3 grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [de vennootschap naar Duits recht] met veroordeling van [de vennootschap naar Duits recht] tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [de vennootschap naar Duits recht] heeft voldaan
te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van betaling door appellant.
Internationale aspecten, rechtsmacht, toepasselijk recht, ontvankelijkheid
3.11.
In het bestreden vonnis is terecht overwogen dat de Nederlandse rechter bevoegd is en Nederlands recht van toepassing is. Daartegen zijn ook geen grieven gericht.
3.12.
Voor zover [appellant] met grief 2 stelt dat [de vennootschap naar Duits recht] niet ontvankelijk is in haar vordering omdat de curator ten behoeve van door [Environmental Solutions] benadeelde schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad/actio pauliana kan instellen tegen een bij die benadeling
betrokken derde, faalt de grief. Deze bevoegdheid van de curator is niet exclusief. Ook individuele vennootschapsschuldeisers kunnen een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering tegen de bestuurder van de failliet in rechte geldend maken.
Inhoudelijke beoordeling
3.13.
In aanmerking te nemen beoordelingskader voor eventuele aansprakelijkheid van [appellant] :
3.14.
De rechtbank is terecht uitgegaan van de in de bestreden beslissing onder 4.9 t/m 4.11 weergegeven beoordelingsmaatstaven. Daar zijn ook geen grieven tegen gericht. Voor de leesbaarheid herhaalt het hof die maatstaven met daarbij een enkele aanvulling:
´4.9. In het geval dat een schuldeiser van een vennootschap wordt benadeeld door het
onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, geldt als vertrekpunt dat slechts de
vennootschap aansprakelijk is voor de schade die daaruit voortvloeit. Echter, onder
bijzondere omstandigheden kan naast aansprakelijkheid van de vennootschap ook
aansprakelijkheid worden aangenomen van degene die als bestuurder i) namens de
vennootschap heeft gehandeld dan wel ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de
vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen
mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem ter zake van de benadeling, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 5 september 2014,
ECLI:NL:HR:2014:2627, HR 18 februari 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA4873).
Artikel 2:11 BW voorziet in een doorschakeling van aansprakelijkheid die voor
rechtspersoon-bestuurders uit de wet voortvloeit naar de achterliggende bestuurders.
4.10.
Het onder i) genoemde geval doet zich hier niet voor. In het onder ii) bedoelde
geval kan aansprakelijkheid van de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser
worden aangenomen indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de
schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan
persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvan zal in ieder geval sprake
kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te
begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap
tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal
zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere
omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden
aangenomen (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, [toevoeging hof: laatstelijk herhaald in HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR 2018:470]).
4.11.
Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de
vennootschap gelden aldus hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel
voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door
de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van
de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders
hun handelen in onwenselijke mate laten bepalen door defensieve overwegingen (HR 20
juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959). Indien sprake is van een handelen van de
betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, dient de vraag of hij
ook persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die de wederpartij lijdt ten gevolge van
wanprestatie of een onrechtmatige daad van de vennootschap, steeds overeenkomstig de
hiervoor bedoelde verzwaarde maatstaf te worden beantwoord (HR 5 september 2014,
ECLI:NL:HR:2014:2628). Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een
ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de
normschending en de overige omstandigheden van het geval, de aard van de door de
rechtspersoon uitgevoerde activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s,
de gegevens waarover de bestuurder beschikte en behoorde te beschikken ten tijde van de
hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die
mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze
nauwgezet vervult. Op zichzelf is voor onrechtmatig handelen van de bestuurder in persoon
niet voldoende dat hij er niet op toeziet dat de rechtspersoon tijdig haar financiële
verplichtingen nakomt (HR 13 juni 1986. ECL1:NL:PHR:1986:AC3112). Er moet sprake
zijn van bijvoorbeeld betalingsonwil (HR 3 april 1992. ECLI:NL:HR: 1992:ZC0564) of het
bewust bewerkstelligen van een toestand die betaling van een schuld verhindert, zoals het
leeghalen van de vennootschap en overdracht van activa (Hof Den Haag 20 augustus 1998,
JOR 1999, 39; Hof Den Haag 8 juni 1999, JOR 2000, 93).”
3.15.
Het hof voegt hier nog het volgende aan toe: De vrijheid van (een bestuurder van) een vennootschap om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, is in elk geval beperkter indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het (de bestuurder van) de vennootschap in beginsel niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd (vgl. HR 12 juni 1998, ECLI: NL: HR: 1998: ZC2669, rechtsoverweging 3.4.3). Weliswaar heeft de Hoge Raad in het arrest ECLI:NL:HR 2020,73 een ruimere maatstaf geformuleerd bij selectieve betaling na een faillissementsaanvraag, maar in die zaak waren (selectieve) betalingen verricht in het kader van een reddingspoging van de onderneming.
3.16.
Kan [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt?
3.17.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellant] ten opzichte van [de vennootschap naar Duits recht] in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof is het eens met de overwegingen van de rechtbank onder 4.12 tot en met 4.18 en maakt die tot de zijne. Voor de leesbaarheid herhaalt het hof die overwegingen met een enkele toevoeging:
“4.12. Voormeld toetsingskader in aanmerking nemend, is de rechtbank van oordeel dat
[appellant] ten opzichte van [de vennootschap naar Duits recht] in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig
heeft gehandeld dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.13.
Ter zitting is door [appellant] erkend dat de aanneemsom voor het project in
[plaats] eind 2012 (nagenoeg geheel)is voldaan aan [Environmental Solutions] [toevoeging hof: onder nummer 17 in de Memorie van Grieven erkent [appellant] dat [Environmental Solutions] een bedrag van € 346.000,-- heeft ontvangen]. [appellant] heeft daarbij aangegeven ervoor gekozen te hebben met gelden uit die aanneemsom andere schuldeisers wel betaald te hebben en [de vennootschap naar Duits recht] niet te betalen, dit omdat [Environmental Solutions] van mening was een grote tegenvordering te hebben op [de vennootschap naar Duits recht] .
4.14.
Niet in geschil is dat de onbetaald gelaten vordering van [de vennootschap naar Duits recht] betrekking heeft op
door haar uitgevoerd werk in het project te Zeevang. In het vonnis van 12 december 2013
zijn dienaangaande onder meer de navolgende "onweersproken feiten" opgenomen: "(...)
Tussen [de vennootschap naar Duits recht] en [Environmental Solutions] hebben onderhandelingen plaatsgevonden over een overname van de aandelen van [Environmental Solutions] door [de vennootschap naar Duits recht] . Terwijl die onderhandelingen nog gaande waren, heeft [Environmental Solutions] een werk aangenomen in (...) [plaats] . Partijen hebben toen afgesproken dat [de vennootschap naar Duits recht] feitelijk het werk zou uitvoeren. [de vennootschap naar Duits recht] heeft vanaf het voorjaar 2012 het werk uitgevoerd tot aan de bouwvakvakantie. Op dat moment zijn partijen gebrouilleerd geraakt, zijn de onderhandelingen (...) afgebroken en heeft [de vennootschap naar Duits recht] haar werkzaamheden in (...) [plaats] gestaakt. Kort daarna heeft [de vennootschap naar Duits recht] een vergoeding voor haar werkzaamheden bij [Environmental Solutions] in rekening gebracht, € 346.241,94. (...)".
De vermeende tegenvordering van [Environmental Solutions] heeft grotendeels betrekking op volgens [Environmental Solutions] door
[de vennootschap naar Duits recht] verschuldigde huursommen wegens het door [Environmental Solutions] in huur ter beschikking stellen van
machines en gereedschappen en vergoeding van schade wegens het volgens [Environmental Solutions]
tekortschieten van [de vennootschap naar Duits recht] in de uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichting om de
gehuurde zaken onbeschadigd terug te geven. Die vordering is van begin af aan door [de vennootschap naar Duits recht]
betwist. [de vennootschap naar Duits recht] verwijst in dat verband naar de huurfacturen van [Environmental Solutions] , daterend van juli tot
en met december 2012 en de brief van [de vennootschap naar Duits recht] aan [Environmental Solutions] van 1 augustus 2012, waarin onder
meer staat vermeld: "(...) Nach (...) erfolgter Prüfung weisen wir die Rechnungen nebst
dargestellten Rechnungsbetragen sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach zurück. (...) ”
(producties 13 en 14 van de zijde van [de vennootschap naar Duits recht] ). Gelet op het voorgaande had [appellant] ten
tijde van het hem verweten handelen ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid
dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op [Environmental Solutions] zou resteren.
Daarbij komt dat de vermeende tegenvordering van [Environmental Solutions] bij vonnis van 8 september 2016 is
afgewezen [toevoeging hof: waarbij is overwogen dat niet is komen vast te staan dat [Environmental Solutions] de in de huurovereenkomst genoemde machines c.q. apparaten en/of materialen aan [de vennootschap naar Duits recht] ter beschikking heeft gesteld].
4.15.
[de vennootschap naar Duits recht] heeft de dringendheid en gegrondheid van de door [Environmental Solutions] uit de aanneemsom
van het project te [plaats] betaalde vorderingen van de andere schuldeisers betwist. [appellant]
heeft, hoewel dit gelet op de betwisting door [de vennootschap naar Duits recht] wel op zijn weg had gelegen,
naar het oordeel van de rechtbank nagelaten een rechtens aanvaardbare reden te noemen
voor het voldoen van die andere vorderingen, terwijl [de vennootschap naar Duits recht] onbetaald is gebleven. Hij heeft
dienaangaande, samengevat, slechts aangevoerd dat deze schuldeisers al langere tijd op
voldoening van hun facturen wachtten en betaling wensten. Dat de betreffende vorderingen
opeisbare vorderingen betroffen, heeft [appellant] evenmin deugdelijk onderbouwd.
4.16.
Daarenboven heeft [appellant] in december 2012 ingestemd met de overdracht
van activiteiten en bedrijfsmiddelen van [Environmental Solutions] aan [de vennootschap 1] . [de vennootschap 1] heeft de bedrijfsmiddelen
op haar beurt verkocht aan [de vennootschap 2] . Dienaangaande is in het faillissementsverslag onder
meer opgenomen: “(...) Volgens opgave van de bestuurder werden alle bedrijfsmiddelen in of omstreeks december 2012 overgedragen aan (...) [de vennootschap 1] (...). Overdracht heeft (...) plaatsgevonden met het oog op de tegen [de vennootschap naar Duits recht] (...) aanhangige procedure (ter voorkoming van beslaglegging door [de vennootschap naar Duits recht] , aldus de bestuurder). Overdracht heeft plaatsgevonden tegen een koopsom van € 90.000,-, waarbij de koopsom werd verrekend met de vordering van [de vennootschap 1] (...) op [Environmental Solutions] voortvloeiend uit de
rekening-courant verhouding (...). [de vennootschap 1] (...) heeft (...) de betreffende activa in maart 2013
overgedragen aan een derde tegen een aanzienlijk hogere koopsom. (...) ”.
4.17.
Naar het oordeel van de rechtbank wist dan wel behoorde [appellant] - gelet op
het vorenstaande - redelijkerwijze te begrijpen dat deze door hem bewerkstelligde of
toegelaten overdracht tot gevolg zou hebben dat [Environmental Solutions] geen verhaal zou bieden voor de
vordering van [de vennootschap naar Duits recht] , waarmee ernstig rekening moest worden gehouden.
4.18.
De betwisting door [appellant] van de hoogte van de in het faillissementsverslag
genoemde grootboekbedragen en het betoog van [appellant] inhoudende dat de door
[de vennootschap 2] betaalde koopsom niet maatgevend is, leiden de rechtbank, wat hier verder ook van
zij, niet tot een ander oordeel.”
3.18.
Het hof zal hierna nog specifieker ingaan op de grieven.
Voor zover grief 1 strekt ten betoge dat [appellant] geen verwijt treft omdat [Environmental Solutions] een grotere tegenvordering op [de vennootschap naar Duits recht] stelde te hebben dan [de vennootschap naar Duits recht] op [Environmental Solutions] , stuit die grief af op de hiervoor weergegeven overwegingen van de rechtbank onder 4.14 en 4.15 die het hof heeft overgenomen. [appellant] voert nog aan dat de tegenvordering van [Environmental Solutions] geen verzinsel was. Het hof volstaat met vast te stellen dat deze tegenvordering, die grotendeels bestaat uit in rekening gebrachte huursommen is afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat de in de huurovereenkomst genoemde machines en apparaten door [Environmental Solutions] aan [de vennootschap naar Duits recht] ter beschikking zijn gesteld. [Environmental Solutions] had zich minst genomen van dit bewijsrisico bewust moeten zijn. Dat [Environmental Solutions] niet is geslaagd in het bewijs dat machines en apparaten aan [de vennootschap naar Duits recht] ter beschikking zijn gesteld weegt het hof ten nadele van [appellant] mee. Dat de curator de procedure in reconventie heeft voortgezet leidt niet tot een ander oordeel, aangezien alleen nog enkele getuigen moesten worden gehoord en -desgewenst- een conclusie na enquête kon worden genomen. De slotsom blijft dat [Environmental Solutions] ook in december 2012 ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat sprake was van een aanzienlijke vordering van [de vennootschap naar Duits recht] , die als gevolg van de selectieve betalingen in december 2012 en de verkoop van de activa van [Environmental Solutions] onverhaalbaar is gebleken.
3.19.
Voor zover [appellant] betoogt dat [Environmental Solutions] in december 2012 de vrijheid had om andere vennootschapsschuldeisers te voldoen in plaats van [de vennootschap naar Duits recht] en dat [appellant] persoonlijk van die keuze geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, overweegt het hof -naast hetgeen hiervoor is weergegeven- volgende.
[appellant] herhaalt onder verwijzing naar het gestelde op p. 7 en 8 van de conclusie van antwoord dat [Environmental Solutions] in december 2012 diverse andere vennootschapsschuldeisers heeft voldaan. [appellant] beperkt zich echter tot het noemen van enkele namen van deze schuldeisers zonder verder voldoende inzicht te geven in de omvang, aard en opeisbaarheid van die vorderingen. [appellant] heeft voorts ter zitting in eerste aanleg verklaard dat [Environmental Solutions] toen ook de lening van dhr. [betrokkene] heeft terugbetaald. [de vennootschap naar Duits recht] heeft op diezelfde comparitie onweersproken gesteld dat [betrokkene] een belang had in [Environmental Solutions] of daarmee gelieerd was (proces-verbaal van comparitie eerste aanleg). Bovendien erkent [appellant] dat de eveneens in december 2012 door [de vennootschap 1] aan [Environmental Solutions] verschuldigde koopsom ad € 90.000,-- voor de koop van de bedrijfsmiddelen van [Environmental Solutions] is verrekend met vorderingen van [de vennootschap 1] op [Environmental Solutions] . Nog daargelaten dat een koopovereenkomst niet is overgelegd en de verrekende vorderingen van [de vennootschap 1] op [Environmental Solutions] niet zijn toegelicht (terwijl dat van [appellant] had mogen worden verwacht; hij was immers ook directeur van [de vennootschap 1] ), staat daarmee vast dat [appellant] als bestuurder van [Environmental Solutions] in een fase van feitelijke liquidatie van [Environmental Solutions] heeft toegelaten dat vorderingen van de aandeelhoudster van [Environmental Solutions] wel werden voldaan en dat ook een schuld aan [betrokkene] (die eveneens een belang in [Environmental Solutions] had, dan wel met [Environmental Solutions] gelieerd was) werd voldaan, terwijl de factuur van [de vennootschap naar Duits recht] niet werd voldaan en haar vordering uiteindelijk niet verhaalbaar bleek. Het hof roept in herinnering dat het (de bestuurder van) een vennootschap in liquidatie in beginsel niet vrij staat schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd. Van een dergelijke rechtvaardiging is niet gebleken. Ten slotte neemt het hof daarbij in aanmerking dat [appellant] heeft nagelaten om de vorderingen van [de vennootschap 1] op [Environmental Solutions] deugdelijk te onderbouwen, hoewel dat op zijn weg had gelegen en hij als directeur-aandeelhouder van [de vennootschap 1] ook toegang heeft tot de boekhouding van [de vennootschap 1] .
3.20.
Daarmee faalt grief 1 voor zover zij ten betoge strekt dat [appellant] persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van deze handelwijze. Het hof wordt nog gesterkt in deze opvatting door de mededeling van [appellant] aan de curator dat de activa door [Environmental Solutions] aan [de vennootschap 1] zijn verkocht om beslaglegging op die activa door [de vennootschap naar Duits recht] te voorkomen.
3.21.
Grief 2 luidt als volgt:
Ten onrechte overweegt de rechtbank onder 4.22, dat zij eveneens een
onrechtmatige gedraging van [Environmental Solutions] / [appellant] ziet in het feit dat de
bedrijfsmiddelen van [Environmental Solutions] zijn verkocht (a) danwel dat deze voor een te laag bedrag zijn
verkocht (b).
3.22.
Het hof merkt allereerst op dat overweging 4.22 in het bestreden vonnis gaat over het causaal verband tussen de eerder in het vonnis vastgestelde onrechtmatige gedraging enerzijds en de schade anderzijds.
Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor al is overwogen over de betaling van de koopprijs van de door [Environmental Solutions] aan [de vennootschap 1] verkochte activa.
Voor zover de grief betoogt dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat de bedrijfsmiddelen van [Environmental Solutions] voor een te lage koopsom zijn verkocht aan [de vennootschap 1] faalt de grief ook.
Het faillissementsverslag van 2 augustus 2016 vermeldt in dat kader het volgende:
“Volgens opgave van de bestuurder is sprake van een vastlegging van deze transactie in
een schriftelijke overeenkomst, doch tot op heden is de curator daarvan niet gebleken.
De activa werden eind 2012 door [Environmental Solutions] overgedragen aan [de vennootschap 1] met het oog op
voorkoming van beslaglegging door een schuldeiser, [de vennootschap naar Duits recht]
(zie hierna onder hoofdstuk 9). De koopprijs werd vastgesteld op € 90.000,-. Uit de
digitale administratie blijkt de curator van verkoop van de inventaris tegen een bedrag
ad € 150.000,- welk bedrag onder “Debiteuren” werd verantwoord; daaruit blijkt niet
van verkoop van machines en gereedschappen (volgens de administratie is het saldo
per ultimo 2012 op de grootboekrekening “Machines en gereedschappen” € 164.963,-). Evenmin blijkt daaruit van overdracht van voertuigen (volgens de administratie is het
saldo op de grootboekrekening “Voertuigen” per ultimo 2012 € 226.385,-) dat volgens opgave van de bestuurder ( [appellant] ) het saldo per ultimo 2012 van de grootboekrekeningen “Machines en Gereedschappen” € 164.963,-- bedraagt en het saldo op de grootboekrekening “Voertuigen” € 226.385,--. “
De activa van [Environmental Solutions] zijn in december 2012 voor € 90.000,-- verkocht aan [de vennootschap 1] . Dat vraagt in het licht van de door de curator aangetroffen boekhouding met voormelde waardering van de activa om een nadere uitleg van [appellant] over de gang van zaken. De uitleg van [appellant] is onvoldoende. Ook indien moet worden aangenomen dat tegenover de geactiveerde auto’s leaseverplichtingen staan (bewijs wordt niet bijgebracht) en dat deels sprake is van bedrijfsmiddelen van [de vennootschap 1] (bewijs wordt niet bijgebracht) dan nog is dat in het licht van de hiervoor weergegeven bevindingen van de curator geen redengevende verklaring dat sprake is van een reële verkoopprijs van € 90.000,-- voor de activa van [Environmental Solutions] . Ook de overgelegde taxatierapporten hebben onvoldoende waarde omdat niet blijkt dat de verkochte bedrijfsmiddelen allemaal zijn getaxeerd. Het hof vindt steun voor de aanname dat geen sprake is geweest van een reële verkoopprijs in het feit dat de activa vervolgens door [de vennootschap 1] zijn doorverkocht voor een aanzienlijk hogere prijs aan [de vennootschap 2] BV (ook hier ontbreekt overigens elke overeenkomst). [appellant] voert aan dat de aan [de vennootschap 1] betaalde aanzienlijk hogere koopprijs niet maatgevend was omdat daarbij tevens zou zijn afgesproken dat hij in dienst zou treden bij [de vennootschap 2] BV, maar ook deze stellingen worden niet onderbouwd. Dit betekent dat het hof aan die stellingen van [appellant] voorbij gaat. De grief faalt.
3.23.
Grief 3 heeft geen zelfstandige betekenis.
3.24.
Het hof gaat voorbij aan het in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod.
3.25.
De slotsom is dat [appellant] persoonlijk een ernstige verwijt kan worden gemaakt van het onbetaald gebleven en niet verhaalbaar gebleken zijn van de vordering van [de vennootschap naar Duits recht] op [Environmental Solutions] ad € 304.000,-- vermeerderd met rente en kosten. Ook het causaal verband tussen de door [de vennootschap naar Duits recht] gevorderde schade ad € 99.990,-- en de handelwijze van [Environmental Solutions] / [appellant] staat op grond van hetgeen hiervoor is overwogen voldoende vast.
3.26.
Aangezien alle grieven falen, zal het vonnis van de rechtbank worden bekrachtigd. [appellant] wordt veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [de vennootschap naar Duits recht] .
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 25 oktober 2017;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van [de vennootschap naar Duits recht] in hoger beroep tot op heden begroot op € 1.978,-- (griffierecht) en € 3.161,-- (kosten advocaat);
verklaart de veroordeling tot betaling van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en G. Creutzberg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 april 2020.
griffier rolraadsheer