ECLI:NL:GHSHE:2020:114

Uitspraak

GERECHTSHOF ’ s -HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 16 januari 2020

Zaaknummer : 200.256.986/01

Zaaknummer eerste aanleg : 6766602 / EJ VERZ 18-145

in de zaak in hoger beroep van:

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. M.W.J.A. van der Molen-Platenburg te Vinkel,

tegen

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Horeca [Horeca] ,

advocaat: mr. S .M.J. Heeren te Breda .

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ' s -Hertogenbosch, van 3 januari 2019 (hierna ook: de eindbeschikking).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 26 maart 2019;
het verweerschrift inclusief (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 3 juni 2019;
het verweerschrift in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 12 juni 2019;
een brief van [appellante] met producties, ingekomen ter griffie op 19 augustus 2019;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 22 mei 2018, ingekomen ter griffie op 3 april 2019;

- de op 29 augustus 2019 gehouden mondelinge behandeling in hoger beroep, waarbij partijen zijn gehoord, [appellante] bijgestaan door haar raadsvrouw en Horeca [Horeca] in de persoon van haar statutair bestuurder mw. [statutair bestuurder] (hierna te noemen: [statutair bestuurder] ) en haar zoon, bijgestaan door haar raadsman. Beide raadslieden hebben ter zitting pleitaantekeningen overgelegd.

2.2

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

In het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

3.1

In dit hoger beroep kan, in aansluiting op de in hoger beroep niet bestreden vaststelling van de vaststaande feiten in de beschikking van 4 september 2018 (hierna: de tussenbeschikking), worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.2

Horeca [Horeca] exploiteert een cafetaria te [plaats 1] . [statutair bestuurder] is enig aandeelhouder en bestuurder van Horeca [Horeca] .

3.1.3

[appellante] is een nicht van [statutair bestuurder] .

3.1.4

Op 14 januari 2014 is [appellante] in dienst getreden bij Horeca [Horeca] . In de arbeidsovereenkomst, die partijen hebben gesloten, is bepaald dat [appellante] in dienst is getreden voor onbepaalde tijd, met een arbeidstijd van gemiddeld 34 uren per week tegen een brutoloon van € 9,41 per uur, te weten € 1.386,43 per maand. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het Horeca- en Aanverwante Bedrijf (hierna: de cao) van toepassing. In de arbeidsovereenkomst is voorts het volgende bepaald ten aanzien van overuren:

“3.8. Er is pas sprake van overwerk indien de overeengekomen normale arbeidsduur (1.768 uren per jaar) als gevolg van door de werkgever opgedragen of verzochte werkzaamheden wordt overschreden met meer dan een half uur per dag”

3.1.5

Partijen hebben op 12 februari 2015 een "Huurovereenkomst Bedrijfswoning" (hierna: de huurovereenkomst) gesloten. Daarin zijn partijen overeengekomen dat [appellante] de bovenverdieping van het pand aan [adres] te [plaats 1] , waarin de cafetaria wordt geëxploiteerd, huurt voor bewoning voor een bedrag van € 865,00 per maand.

3.1.6

Op 27 februari 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellante] en [statutair bestuurder] , waarbij [statutair bestuurder] aan [appellante] heeft gevraagd om afdracht van een bedrag van € 39.848,79 aan kasgeld per die datum.

3.1.7

Op 28 februari 2018 heeft [appellante] gewerkt in de cafetaria en vervolgens heeft wederom een bespreking tussen partijen plaatsgevonden, waarbij Horeca [Horeca] [appellante] een “Beëindigingsovereenkomst dienstverband met wederzijds goedvinden” (hierna ook: de vaststellingsovereenkomst) en een “schuldverklaring” heeft voorgelegd. Beide documenten zijn gedateerd op 1 januari 2018, maar door partijen ondertekend op 28 februari 2018.

3.1.8

In de vaststellingsovereenkomst zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen:

4.1

De arbeidsovereenkomst eindigt met wederzijds goedvinden op 1 maart 2018. Bij de beëindigingsdatum is rekening gehouden met de opzegtermijn.

4.2

De werkgever betaalt de werknemer een transitievergoeding van € 1.500.--,welke zal worden verrekend met de openstaande schuld van werknemer aan werkgever

(...)

4.8

Na ondertekening kan de werknemer binnen 14 dagen en zonder opgave van redenen alsnog afzien van de overeenkomst (de overeenkomst ontbinden). De werknemer moet schriftelijk per aangetekende brief aan de werkgever laten weten dat zij van de overeenkomst afziet.

4.9

Werknemer dient de bedrijfswoning gelegen aan [adres] , [postcode] [plaats 1] uiterlijk op 1 maart 2018 te hebben verlaten en het is haar niet meer toegestaan om het bedrijfspand en/of de bedrijfswoning gelegen aan [adres] , [postcode] [plaats 1] te betreden na die datum (…)”

3.1.9

De door [appellante] ondertekende “schuldverklaring” luidt als volgt:

“Ondergetekende had als werknemer van Horeca [Horeca] beheer over het kassageld van haar werkgever Horeca [Horeca] . Blijkens de kasstaten welke door werknemer zelve werden opgemaakt bedroeg het kasgeld dat zij per 31 december 2017 van werkgever onder haar beheer had € 46.996,69 (... ). Bij de kascontrole door de werkgever op 1 januari 2018 bleek echter dat er in de kas een tekort was van een bedrag van € 39.848,79. Hiermee geconfronteerd heeft werknemer verklaard dat dit tekort is ontstaan doordat zij de ontbrekende gelden uit de kas van werkgever had aangewend ter aflossing van schulden welke zij prive had aan derden. Voorgaande is gebeurd zonder dat werknemer werkgever hierover had ingelicht en zonder toestemming van werkgever. Hierbij verklaart werknemer dan ook dat zij niets meer van werkgever te vorderen heeft en zij een bedrag van € 39.848,79 (…) schuldig is aan werkgever per 1 januari 2018.

Aldus gelezen en verklaart op 1 januari 2018 te [plaats 2] door ondergetekende:

[appellante] ”

3.1.10

Bij brief van 12 maart 2018 heeft de gemachtigde van [appellante] aan Horeca [Horeca] medegedeeld dat [appellante] de vaststellingsovereenkomst alsook de schuldverklaring ontbindt, subsidiair vernietigt. Voorts is medegedeeld dat [appellante] arbeidsongeschikt is. [appellante] heeft aangegeven zich beschikbaar te houden voor werk, aanspraak gemaakt op doorbetaling loon en zich alle rechten voorbehouden wat betreft haar loonvordering ter zake overuren.

3.1.11

Bij brief van 21 maart 2018 heeft de gemachtigde van Horeca [Horeca] gereageerd op voormelde brief. Daarin is onder meer het volgende gemeld:

“Geconfronteerd met het vorenstaande heeft cliënte, in de persoon van haar bestuurster, aan uw cliënte kenbaar gemaakt dat uw cliënte binnen twee dagen de bedrijfswoning diende te verlaten en uw cliënte op staande voet was ontslagen op grond van ieder van de navolgende feiten, zowel afzonderlijk als in onderling verband beschouwd:

a. zij bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst alsmede nadien meerdere malen bewust had verzwegen jegens bestuurster van cliënte dat zij nog andere schulden had aan [derde 1] en [derde 2] , althans daarover heeft gelogen door te verklaren dat zij geen andere schulden meer had aan hen;

b. zij in 2014 [derde 1] en [derde 2] onder druk had gezet, althans had opgedragen, althans had verzocht om tegen bestuurster van cliënte te verzwijgen dat uw cliënte nog andere schulden uit 2006 en 2009 aan hen had;

c. zij in 2016 en/of 2017 stelselmatig kasstaten had opgemaakt en overgelegd met daarop een kassaldo waarvan zij wist dat dit kassaldo niet aanwezig was; en

d. cliënte van uw cliënte had begrepen dat zij het kasgeld, meer in het bijzonder een bedrag van tenminste EUR 39.848,79, van cliënte had gestolen, althans had verduisterd, althans had ontvreemd. althans had weggenomen ten behoeve voor eigen gebruik, althans had aangewend voor het aflossen van oude privéschulden.

(...)

De volgende ochtend heeft de zoon van bestuurster van cliënte overleg gevoerd met zijn moeder en vader over het verzoek van uw cliënte voornoemd.

De bestuurster van cliënte wenste gewoon aangifte te doen bij de politie en wilde het ontslag op staande voet in stand laten, maar de zoon van bestuurster van cliënte wist haar er uiteindelijk toe te bewegen om:

a. - in plaats van aangifte te doen bij de politie - in te stemmen met een schriftelijke (schuld)bekentenis van de verduistering van het kasgeld door uw cliënte: en

b. - de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen en het ontslag op staande voet in te trekken na ommekomst van de ontbindingstermijn van veertien dagen en onder de voorwaarde dat uw cliënte op die ontbindingsmogelijkheid geen beroep zou doen.

(…)”

3.1.12

Bij brief van 23 maart 2018 van de gemachtigde van Horeca [Horeca] is [appellante] met onmiddellijke ingang ontslag aangezegd.

3.1.13

[appellante] heeft haar inleidend verzoekschrift ingediend op 4 april 2018.

3.2.1

[appellante] heeft (samengevat) in eerste aanleg in de hoofdzaak verzocht:

primair

a. de ontslagen op staande voet van 27 februari 2018 en 23 maart 2018 te vernietigen;

b. Horeca [Horeca] te verplichten [appellante] toe te laten tot de werkzaamheden zodra [appellante] weer arbeidsgeschikt is, op straffe van een dwangsom;

c. Horeca [Horeca] te veroordelen tot doorbetaling van het salaris van € 1.401,10 bruto per maand vanaf l maart 2018 tot de einddatum, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;

d. Horeca [Horeca] te veroordelen tot betaling van overuren van € 22.805,13 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

subsidiair

e. Horeca [Horeca] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding conform artikel 7:681 BW van € 30.000, bruto, alsook de vergoeding voor de onregelmatige opzegging van één maandsalaris ad € 1.386,43 bruto, alsmede de transitievergoeding ad € 1.996,46;

primair en subsidiair

te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten.

3.2.2

Als voorlopige voorziening heeft [appellante] verzocht:

f. Horeca [Horeca] voor de duur van het geding te veroordelen tot doorbetaling van het salaris van € 1.401,10 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf l maart 2018 en te vermeerderen met de wettelijke verhoging.

3.3

[appellante] heeft (samengevat) aan haar verzoeken ten grondslag gelegd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Horeca [Horeca] in strijd is met het algemene opzegverbod, nu de toestemming van het UWV ontbreekt en [appellante] niet met de opzegging heeft ingestemd. Aan Horeca [Horeca] is gemeld dat [appellante] afziet van de door haar op 28 februari 2018 ondertekende vaststellingsovereenkomst (3.1.7). Die vaststellingsovereenkomst is ontbonden en de arbeidsovereenkomst is dus niet geëindigd. Voorts is aan Horeca [Horeca] bericht dat [appellante] arbeidsongeschikt is en is aanspraak gemaakt op doorbetaling van het loon.

Subsidiair zijn de vaststellingsovereenkomst en de “schuldverklaring” vernietigd omdat Horeca [Horeca] [appellante] niet heeft voorgelicht over de consequenties van de overeenkomsten, [appellante] in de onderhandelingen niet is bijgestaan, alsmede vanwege dwaling en misbruik van omstandigheden.

Hetgeen Horeca [Horeca] aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd levert geen dringende reden op en derhalve is de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig geëindigd.

3.4.1

Horeca [Horeca] heeft in eerste aanleg voorwaardelijk verzocht

a.
primair: indien en voor zover de opzegging van de arbeidsovereenkomst van 27 februari 2018 zou worden vernietigd, de behandeling van haar zelfstandig voorwaardelijk tegenverzoek aan te houden in afwachting van de vraag of [appellante] in rechte om vernietiging zal verzoeken van de voorwaardelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst van 23 maart 2018 en voor het geval ook de (voorwaardelijke) opzegging van 23 maart 2018 zal worden vernietigd, de arbeidsovereenkomst in dat geval, en mitsdien dus voorwaardelijk, per direct althans op de kortst mogelijke termijn te ontbinden zonder toekenning van enige (transitie)vergoeding.

b.
subsidiair: indien en voor zover de opzegging van de arbeidsovereenkomst van 27 februari 2018 zou worden vernietigd én indien en voor zover er geen zelfstandige betekenis toekomt aan de (voorwaardelijke) opzegging van de arbeidsovereenkomst van 23 maart 2018, de arbeidsovereenkomst in dat geval, en mitsdien dus voorwaardelijk, per direct, althans op de kortst mogelijke termijn te ontbinden zonder toekenning van enige (transitie)vergoeding.

3.4.2

Horeca [Horeca] heeft bij onvoorwaardelijk tegenverzoek verzocht:

c.
primair: te verklaren voor recht dat [appellante] gebonden is (en blijft) aan de door haar op 28 februari 2018 ondertekende “schuldverklaring” en dientengevolge gehouden is een bedrag van € 39.848,79 en € 14.860,00 aan Horeca [Horeca] te voldoen,

subsidiair: [appellante] te veroordelen tot betaling van € 39.848,79 en € 14.860,00, te vermeerderen met wettelijke rente,

d. [appellante] te veroordelen tot betaling van € 31.140,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de verschuldigde huurtermijnen;

e. [appellante] te veroordelen tot betaling van € 72.000,00, uit hoofde van geldlening, te vermeerderen met wettelijke rente,

met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure, zowel in voorwaardelijk als onvoorwaardelijk tegenverzoek.

3.5

Bij tussenbeschikking van 4 september 2018 heeft de kantonrechter, overwegend dat zij ervan uit gaat dat Horeca [Horeca] per 27 februari 2018 [appellante] ontslag op staande voet heeft verleend en [appellante] dat ook als zodanig heeft opgevat,

1. Horeca [Horeca] opgedragen te bewijzen dat [appellante] kasgelden ten bedrage van € 39.848,79 en/of € 14.860,00 heeft weggenomen of verduisterd;

2. [appellante] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van de stelling dat de huurprijs € 865,- per maand bedroeg en was verschuldigd vanaf 1 maart 2015;

3. [appellante] opgedragen te bewijzen dat zij de huur van € 865,00 dan wel € 600,00 per maand gedurende de periode 1 maart 2015 dan wel 1 juli 2015 tot 1 maart 2018 heeft betaald.

De kantonrechter heeft overwogen dat de vordering van [appellante] tot betaling van overuren (3.2.1. sub d.) zal worden afgewezen nu zij naar het oordeel van de kantonrechter die vordering, na gemotiveerde betwisting daarvan door Horeca [Horeca] , onvoldoende had onderbouwd. Verder heeft de kantonrechter overwogen dat de vordering van Horeca [Horeca] tot terugbetaling van € 72.000,00 (3.4.2. sub d.) zal worden afgewezen omdat zij had nagelaten te stellen waaruit de geldlening zou blijken en dit met feiten en omstandigheden te onderbouwen.

3.6

In de eindbeschikking van 3 januari 2019 heeft de kantonrechter overwogen dat met het door Horeca [Horeca] geleverde bewijs is komen vast te staan dat [appellante] - zonder medeweten van Horeca [Horeca] - geld uit de kas heeft weggenomen en een onjuiste voorstelling van de kas heeft gegeven. Daarmee is de dringende reden komen vast te staan, zodat Horeca [Horeca] [appellante] terecht op staande voet heeft ontslagen. De vordering van [appellante] tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt derhalve afgewezen. Ook de vorderingen tot wedertewerkstelling en (al dan niet bij wege van voorlopige voorziening) doorbetaling van salaris vanaf 1 maart 2018 worden afgewezen, evenals het nevenverzoek tot betaling van de wettelijke rente. De kantonrechter ziet, gelet op artikel 7:67lb lid 8, onderdeel c, BW, voor toekenning van een billijke vergoeding geen aanleiding, aldus (nog steeds) het oordeel van de kantonrechter. De vordering van [appellante] tot betaling van overuren is afgewezen, zoals in de tussenbeschikking aangekondigd.

3.7

Ten aanzien van verzoeken van Horeca [Horeca] overwoog de kantonrechter dat de voorwaardelijke verzoeken geen bespreking behoefden omdat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van 27 februari 2018 en de voorwaarde waaronder het verzoek is ingesteld dus niet is vervuld.

Voor wat betreft de onvoorwaardelijke vorderingen van Horeca [Horeca] overwoog de kantonrechter (samengevat) dat is komen vast te staan dat [appellante] kasgelden heeft weggenomen. Horeca [Horeca] heeft aangetoond dat er op 28 februari 2018 een bedrag van € 39,848,79 in de kas moest zitten en dit bedrag vermeerderd moet worden met de zes ten onrechte op december 2017 afgeboekte bedragen van in totaal € 14.680,00. Horeca [Horeca] heeft in haar berekening echter nagelaten te vermelden hoeveel er van het bedrag van € 39.848,79 (plus € 14.680,00) in de centrale kas zat en hoeveel in de kassa. De kantonrechter zal daarom de laatste door [appellante] aan Horeca [Horeca] toegezonden kasstaat als uitgangspunt nemen. Dit betekent dat de kantonrechter uitgaat van een centrale kas van € 54.528,79 -/- € 9.986,69 = € 44.542,10, zodat het subsidiair gevorderde tot dat bedrag zal worden toegewezen, aldus de kantonrechter.

Ten aanzien van het (tegen)bewijs met betrekking tot de huurprijs en de betaling van de huurpenningen overwoog de kantonrechter (samengevat) dat uit het door [appellante] in het geding gebracht geluidsfragment van het gesprek op 27 februari 2018 blijkt dat zij feitelijk geen huur hoefde te betalen en dat zij het volgens [statutair bestuurder] zo goed had omdat zij haar salaris kon pakken zonder verder (woon)lasten te betalen. Dit leidde de kantonrechter tot de conclusie dat [appellante] (in de praktijk) geen huurpenningen aan Horeca [Horeca] verschuldigd was en zij daarmee voldoende tegenbewijs heeft geleverd van de stelling dat de huurprijs € 865,- bedroeg en verschuldigd was vanaf 1 maart 2015. Dit zo zijnde kwam de kantonrechter niet meer toe aan de tweede bewijsopdracht en werd de vordering tot betaling van € 31.140,00 aan huurpenningen afgewezen. De vordering van Horeca [Horeca] tot terugbetaling van € 72.000,00 is afgewezen, zoals in de tussenbeschikking aangekondigd.

3.8.1

[appellante] stelt volgens haar beroepschrift “hoger beroep in tegen de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 3 januari 2019 met procedurenummer 6766602 / EJ VERZ 18-145” derhalve tegen de eindbeschikking. Zij voert in hoger beroep acht grieven aan, concludeert tot gedeeltelijke vernietiging van “de bestreden beschikking” en verzoekt om toewijzing van haar primaire dan wel subsidiaire vorderingen in hoger beroep.

Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre haar verzoeken toewijsbaar zijn.

3.8.2

Horeca [Horeca] noemt in haar “verweerschrift tevens voorwaardelijk incidenteel appel en incidenteel appel” (hierna: verweerschrift) onder het kopje “incidenteel appel” twee grieven (A en B). In randnrs. 126 en 144 van dat stuk leest het hof - in de bespreking door Horeca [Horeca] van grief I resp. grief II van [appellante] - voorwaardelijke grieven.

In principaal appel en in voorwaardelijk incidenteel appel

3.9.1

Grief I houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat aan [appellante] op 27 februari 2018 ontslag op staande voet zou zijn verleend. Volgens [appellante] is aan haar noch op die datum noch op 28 februari 2018 ontslag op staande voet verleend, waartoe zij verwijst naar een aantal passages uit de transcriptie van het gesprek tussen partijen op 27 februari 2018 en de gang van zaken op de 28e met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst en de “schuldverklaring”. Eerst op 23 maart 2018 is aan [appellante] ontslag op staande voet verleend, zo voert [appellante] aan.

Horeca [Horeca] klaagt in voorwaardelijk incidenteel appel (nr. 144 van haar verweerschrift / beroepschrift) dat kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat “de overige gronden” waarop zij het ontslag op staande voet heeft gebaseerd, niet kwalificeren als dringende reden. Horeca [Horeca] houdt staande, onder verwijzing naar een aantal andere passages uit die transcriptie, dat in de uitlatingen van [statutair bestuurder] op 27 februari 2018 een aanzegging tot ontslag op staande voet dient te worden gelezen en uit de citaten van [appellante] volgt dat zij [statutair bestuurder] ook zo heeft begrepen. Voor zover het hof zou oordelen dat dat ontslag geen stand zou houden, dient het hof te oordelen over het op 23 maart 2018 gegeven voorwaardelijk ontslag op staande voet.

3.9.2

Het hof stelt vast dat blijkens de opname en transcriptie het gesprek op 27 februari 2018 geruime tijd heeft geduurd. Door het verloop van het gesprek - dat zich niet bepaald eenduidig en in rechte lijn heeft ontwikkeld - kunnen partijen zich over en weer op passages beroepen die in hun kraam van pas komen. Aan Horeca [Horeca] kan worden toegegeven dat het er met de citaten in randnr. 114 van haar verweerschrift op lijkt dat [statutair bestuurder] (“ [letter (statutair bestuurder)] ” of “ [naam (statutair bestuurder)] ” in de transcriptie) inderdaad uitlatingen heeft gedaan die op een ontslag op staande voet duiden en ook dat [appellante] (“ [letter (appellante)] ” of “ [naam (appellante)] ”) dat zo begrepen heeft. Maar waar de citaten van Horeca [Horeca] eindigen op blz. 47 van de transcriptie gaat het gesprek daarna nog verder en neemt het een wending die dwingt tot de conclusie dat [statutair bestuurder] , haar zoon [zoon van statutair bestuurder] (ook wel “ [zoon van statutair bestuurder] ”), die kennelijk met instemming van [statutair bestuurder] aan het gesprek deelneemt, en [appellante] overleggen op de vraag van [appellante] “Hoe moet dat verder?” (trans. p. 57). Immers, vervolgens wordt gezegd:

“ [letter (zoon van statutair bestuurder)] : Het is, het vertrouwen is weg met financieen. Heel simpel.

[letter (statutair bestuurder)] : Jij mag niet meer aan het geld komen.

[letter (appellante)] : Nee nou daar hoef ik ook niet aan te komen. Je wijst maar iemand anders aan die dat doet, maar dan kan ik mijn geld terug verdienen.

[letter (zoon van statutair bestuurder)] : Of misschien twee pinautomaten. Ik ga hier even heel goed over nadenken.

[letter (statutair bestuurder)] : Ja dat kan ook twee pinautomaten dat hier niemand (…) meer contant geld aanneemt. Dat er alleen nog maar gepind wordt. En iemand die geen pin heeft.

(…)

[letter (zoon van statutair bestuurder)] : Maar goed daar gaat het niet om, jij bent volstrekt ongeschikt om met contant om te gaan.

[letter (statutair bestuurder)] : Dat kan ze gewoon niet

[letter (zoon van statutair bestuurder)] : Dat is nu wel gebleken. En ik ga dit eens even rustig op mij laten inwerken, en dan eh vervolgens

[letter (statutair bestuurder)] : We komen hier morgen wel even op terug.

(…)

[letter (appellante)] : Wat moet ik morgenvroeg doen? Moet, mag ik werken of

[letter (statutair bestuurder)] : Met je poten van het geld afblijven

[letter (zoon van statutair bestuurder)] : Kom maar gewoon werken dan eh (onverstaanbaar)

[letter (statutair bestuurder)] : (onverstaanbaar)”

(…)

[letter (zoon van statutair bestuurder)] : We zullen het eens rustig laten bezinken, [naam (appellante)] .”

Uit dit gespreksverloop leidt het hof af dat door Horeca [Horeca] uiteindelijk op 27 februari 2018 geen ontslag op staande voet is verleend aan [appellante] . Horeca [Horeca] was kennelijk (eerst) van plan [appellante] te ontslaan, heeft vervolgens aan alternatieven gedacht (pinautomaten/“met je poten van het geld afblijven”) en zich het roosterprobleem van de volgende dag gerealiseerd als [appellante] er niet zou zijn (lees: daadwerkelijk ontslag op staande voet zou worden gegeven). Die voor [appellante] ook als zodanig kenbare afwegingen en verklaringen, leidden ertoe dat Horeca [Horeca] er nog een nachtje over zou slapen (“We komen hier morgen wel even op terug”), en er dus geen beslissing viel op dat moment. De arbeidsovereenkomst werd gecontinueerd: op de vraag van [appellante] “Moet, mag ik werken of ….” , welke vraag impliceert of er wel of geen ontslag op staande voet is, werd immers geantwoord “Kom maar gewoon werken dan.” Uit het feit dat [appellante] de volgende dag daadwerkelijk aan het werk is gegaan in de cafetaria, leidt het hof af dat zij Horeca [Horeca] ook aldus^[1]heeft begrepen en, gelet op het verloop van het gesprek, zij Horeca [Horeca] zo ook heeft mógen begrijpen.

3.9.3

Het accent dat Horeca [Horeca] (met name nr. 117 verweerschrift) legt op het feit dat niet de bestuurder van Horeca [Horeca] maar de zoon van [statutair bestuurder] wilde nadenken over “andersoortige oplossingen” baat haar niet. Blijkens de opname en transcriptie van het gesprek op 27 februari 2018 stond [zoon van statutair bestuurder] - die bij het pleidooi in hoger beroep liet weten dat hij fiscalist/senior manager bij [bedrijf] was geweest - zijn moeder bij in het gesprek en nam hij daaraan actief deel. [statutair bestuurder] heeft zich niet kenbaar gedistantieerd van zijn inbreng. Integendeel, zij maakte zijn zin “(…) ik ga dit eens even rustig op mij laten inwerken, en dan eh vervolgens ….” instemmend af met ( [letter (statutair bestuurder)] :) “We komen hier morgen wel even op terug.” Daarmee liet (ook) de formele bestuurder van Horeca [Horeca] blijken dat er op dát moment geen ontslagbeslissing viel.

Het hof merkt in dit verband op dat ook de overige handelingen en uitlatingen van [zoon van statutair bestuurder] in het kader van deze zaak, zowel buiten rechte als ter zitting van de kantonrechter en het hof, aan Horeca [Horeca] worden toegerekend. Het moge zo zijn dat [zoon van statutair bestuurder] geen bestuurder of werknemer van Horeca [Horeca] was en daarover geen enkele zeggenschap had (nr. 117 verweerschrift), uit de transcripties van de gesprekken op 27 en 28 februari 2018, het proces-verbaal van de zitting bij de kantonrechter en het verhandelde ter zitting van het hof blijkt dat hij zich intensief met de behandeling van de zaak heeft bemoeid, zonder dat Horeca [Horeca] / [statutair bestuurder] zich op het standpunt heeft gesteld dat dat eigenmachtig was, dat deze handelingen of uitlatingen niet aan Horeca [Horeca] kunnen worden toegerekend dan wel dat [statutair bestuurder] - het hof herinnert aan haar kwaliteit: bestuurder van Horeca [Horeca] - heeft doen blijken dat zij, aanwezig op de genoemde momenten, daarmee niet instemde.

3.9.4

Volgens rov. 4.2 van de tussenbeschikking heeft Horeca [Horeca] niet eerder dan bij brief van 21 maart 2018 het ontslag op staande voet van 27 februari 2018 schriftelijk bevestigd.

Tegen deze overweging is door partijen niet gegriefd, noch is in afwijking daarvan door Horeca [Horeca] verdedigd dat in die brief een zelfstandig ontslag op staande voet is gelegen.

Waar uit 3.9.2. en 3.9.3 volgt dat op die datum geen ontslag is verleend, heeft de bevestiging van een ontslag bij brief van 21 maart 2018 geen betekenis.

3.9.5

Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat door Horeca [Horeca] aan [appellante] op 28 februari 2018 een vaststellingsovereenkomst en “schuldverklaring” zijn voorgelegd die vervolgens door partijen zijn getekend. Ook op dat moment is (dus) geen ontslag op staande voet gegeven maar is, aldus ook het opschrift, een beëindigingsovereenkomst dienstverband met wederzijds goedvinden gesloten. Het hof begrijpt de stellingen van Horeca [Horeca] zo dat zij in hoger beroep niet verdedigt dat aan [appellante] (ook) op 28 februari 2018 ontslag op staande voet verleend is, in het bijzonder gelet op de randnrs. 122 en 123 (waarin het ontslag op 23 maart 2018 als het tweede ontslag wordt aangeduid). Het hof hoeft daarover dus ook niet te beslissen.

Door de vaststellingsovereenkomst is de arbeidsovereenkomst evenmin geëindigd nu deze overeenkomstig artikel 7:670b lid 2 BW binnen veertien dagen na de datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen bij brief van 12 maart 2018 (3.1.10) is ontbonden.

3.9.6

Horeca [Horeca] heeft de vaststellingsovereenkomst kennelijk welbewust geantedateerd, van een vergissing is geen sprake. Dat blijkt uit het bepaalde in artikel 4.3.1 “Van 1 januari 2018 tot en met 28 februari 2018 hoeft de werknemer haar werk niet meer te doen. Zo heeft zij voldoende tijd om een nieuwe baan te vinden. (…)” welke bepaling geheel overbodig dan wel onjuist zou zijn wanneer van datering op de juiste datum, 28 februari 2018, uitgegaan zou zijn. Bij deze bevinding sluit aan de passage uit de transcriptie van het gesprek op 28 februari 2018 waaruit blijkt dat de antedatering heeft plaatsgevonden in een poging de ontbindingsmogelijkheid van artikel 7:670b lid 2 BW te omzeilen (trans. p. 66):

“ [letter (appellante)] : Maar 1 januari. Hoe kan dat nou?

[letter (zoon van statutair bestuurder)] : Omdat het anders niet kan. Anders zou je kunnen

[letter (appellante)] : Anders zou ik kunnen zeggen ik heb twee dagen meer nodig om m'n huis leeg te ruimen.

[letter (zoon van statutair bestuurder)] : Nee

[letter (statutair bestuurder)] : Nee ook dat niet, dat moet op staande voet

[letter (zoon van statutair bestuurder)] : Anders zou jij kunnen zeggen van ik teken dit nu, en vervolgens kom ik er over 9 dagen op terug.

[letter (appellante)] :Hmmmm.

[letter (zoon van statutair bestuurder)] : En dat is, dan ga ik het niet doen dan maken we er gewoon een ontslag op staande voet van.

(…)”

3.9.7

Voor zover ook in hoger beroep van belang zou zijn dat volgens Horeca [Horeca] de vaststellingsovereenkomst is gesloten onder een tweetal voorwaarden (nrs. 57 en 58 verweerschrift in eerste aanleg) en bij een beroep op ontbinding van die overeenkomst het ontslag op staande voet zou herleven, verwijst het hof naar 3.9.2 en 3.9.3: er is op 27 februari 2018 geen ontslag op staande voet gegeven. Dat kan dus ook niet voorwaardelijk ingetrokken worden.

3.9.8

Het voorgaande impliceert dat de voorwaardelijk incidentele grief 2, dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat “de overige gronden” waarop Horeca [Horeca] het ontslag op staande voet heeft gebaseerd, niet kwalificeren als dringende reden, niet meer van belang is. Immers, nu er geen ontslag op staande voet gegeven is, doet het er niet toe of er wellicht redenen waren die als dringende reden kwalificeren.

3.9.9

De conclusie van het voorgaande moet zijn dat grief I er terecht vanuit gaat dat eerst bij brief van 23 maart 2018 aan [appellante] ontslag op staande voet is verleend. De grief slaagt. [appellante] heeft recht op doorbetaling van loon vanaf 27 februari 2018 (nader: 3.11) tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zijnde - zie hierna rov. 3.10.2 - 23 maart 2018.

3.10.1

Met de grieven II, III en IV klaagt [appellante] erover dat door de kantonrechter ten onrechte is aangenomen dat sprake was van een dringende reden voor een ontslag op staande voet, dat haar verzoek om dat ontslag te vernietigen ten onrechte is afgewezen en dat haar (daarmee samenhangende) vorderingen tot doorbetaling van loon vanaf 1 maart 2018 te vermeerderen met wettelijke rente ten onrechte zijn afgewezen. Grief VI klaagt over het niet toekennen van een billijke vergoeding.

Deze grieven kunnen samen behandeld worden met grief 1 in voorwaardelijk incidenteel appel (nr. 126 verweerschrift/beroepschrift) van Horeca [Horeca] , welke grief ertoe strekt dat wordt verklaard voor recht dat de arbeidsovereenkomst op 23 maart 2018 is geëindigd als gevolg van het bij brief van die datum aangezegde voorwaardelijke ontslag op staande voet. Horeca [Horeca] heeft aan dat ontslag onder meer ten grondslag gelegd (punt 4. van de brief van 23 maart 2018) dat op 19 maart 2018 op grond van aanvullend accountantsonderzoek “(…) vast is komen te staan dat het werkelijke bedrag dat verduisterd c.q. ontvreemd is door u tenminste nog EUR 14.680,- hoger ligt dan het bedrag waarvan cliënte aanvankelijk is uitgegaan, welk bedrag door u op 27 februari 2017 mondeling en op 28 februari 2018 schriftelijk (middels het ondertekenen van de schriftelijke (schuld)bekentenis) is bevestigd c.q. erkend. Het totale bedrag dat door u is verduisterd, althans is ontvreemd, althans is aangewend voor eigen gebruik dient thans te worden begroot op € 54.528,79.”

3.10.2

Het hof stelt vast dat in bedoelde brief van 23 maart 2018 de verschillende gronden “zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang” worden aangemerkt als dringende reden de arbeidsovereenkomst te beëindigen. [appellante] heeft in haar verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel appel en inzake het incidenteel appel (hierna: verweerschrift) met betrekking tot de stelling dat het bedrag “tenminste nog EUR 14.680,- hoger ligt” (samengevat) onder verwijzing naar het gestelde in haar “beroepschrift onder het kopje grief 2” aangevoerd dat nu niet is komen vast te staan dat [appellante] geld uit de kas zou hebben ontvreemd evenmin is komen vast te staan dat zij een bedrag van € 14.680,- méér zou hebben ontvreemd. Het hof heeft het bedoelde kopje “grief 2” niet kunnen vinden en ook overigens in het beroepschrift noch het verweerschrift van [appellante] een voldoende gemotiveerde betwisting aangetroffen van de aan het bedrag van € 14.680,- ten grondslag gelegde berekening^[2]en de stelling dat die bedragen zijn afgeboekt op het kassaldo van 31 december 2017, op 3 en 5 januari 2018 zijn afgestort en vervolgens in januari 2018 nogmaals zijn afgeboekt op januari 2018. Daarmee staat de verduistering van het bedrag van € 14.680,- vast en dus ook de dringende reden in de zin van artikel 7:677 en 7:678 BW voor het (voorwaardelijk gegeven) ontslag op staande voet per 23 maart 2018. De arbeidsovereenkomst is tegen laatstgenoemde datum door opzegging geëindigd. Het verweer van [appellante] dat dit ontslag niet onverwijld is verleend passeert het hof. Niet alleen is dit verweer niet tijdig gevoerd, namelijk eerst bij pleidooi in hoger beroep, maar [appellante] heeft bovendien niet betwist dat eerst op 19 maart 2018 is gebleken van de verduistering van (nog eens) een bedrag van € 14.680,-, zoals Horeca [Horeca] heeft gesteld. Blijkens de brief van 21 maart 2018 heeft Horeca [Horeca] [appellante] 48 uur de tijd gegeven te reageren, waarna zij vervolgens op 23 maart 2018 ontslag op staande voet heeft aangezegd. Zulks moet als onverwijld worden aangemerkt. De voorwaardelijk incidentele grief 1 slaagt dus.

[appellante] heeft recht op (gedeeltelijke) loondoorbetaling als door haar in hoger beroep subsidiair onder VIII gevorderd; over het bedrag van dat “gebruikelijke loon” komt het hof hierna te spreken in 3.11.

3.10.3

Nu na de gegrondbevinding van grief I in principaal appel grief 1 in voorwaardelijk incidenteel appel van Horeca [Horeca] slaagt, behoeven de grieven II, III en IV van [appellante] in principaal appel geen verdere behandeling voor zover het de ontslaggrond betreft.

3.10.4

De bij beroepschrift primair of subsidiair verzochte verklaringen voor recht onder I.1., I.2. en VII.1. worden afgewezen. Het ontslagverbod bij ziekte verzet zich niet tegen dit ontslag op staande voet wegens verduistering en bij de gevraagde verklaring voor recht dat er geen grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft [appellante] geen belang meer nu de arbeidsovereenkomst per 23 maart 2018 is geëindigd. Ook de verzoeken tot herstel van de arbeidsovereenkomst onder II. en het ex artikel 7:683 en artikel 7:682 BW treffen van voorzieningen onder III., IV. en V. worden daarom afgewezen: de arbeidsovereenkomst is immers doorgelopen tot laatstgenoemde datum en toen geëindigd wegens het ontslag op staande voet. Hetzelfde lot treft de vorderingen onder VIII 2. (de transitievergoeding), VIII 3. en 4. (de billijke vergoedingen in de zin van artikel 7:683 lid 3 resp. 7:681 lid 1 BW).

De door Horeca [Horeca] in hoger beroep verzochte verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst is komen te eindigen per 23 maart 2018 als gevolg van het op die datum aangezegde (voorwaardelijke) ontslag op staande voet behoort, naar uit het voorgaande volgt, te worden toegewezen.

3.10.5

Overeenkomstig artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484. Gegeven het aan [appellante] te maken ernstige verwijt - verduistering van € 14.680,- - ziet het hof geen aanleiding aan haar een billijke vergoeding toe te kennen met betrekking tot het ontslag op 23 maart 2018. Ten overvloede: de arbeidsovereenkomst is door werkgever niet in strijd met artikel 7:671 BW opgezegd, er ís op 27 februari 2018 geen ontslag gegeven, zoals hiervoor in 3.9.2 en 3.9.3 uiteengezet. Er is ook geen sprake van een situatie waarin toekenning van een billijke vergoeding aan de orde is; artikel 7:681 noch 7:683 BW bieden daarvoor een grondslag. Ook grief VI slaagt dus niet.

In principaal appel t.a.v. de loonvordering en in incidenteel appel

3.11.1

Met grief B in incidenteel appel komt Horeca [Horeca] op tegen rov. 4.13 in de tussenbeschikking en 2.16 van de eindbeschikking. In rov. 4.13 in de tussenbeschikking heeft de kantonrechter overwogen dat het op de weg van Horeca [Horeca] had gelegen, gegeven het verweer van [appellante] , om te stellen en met voldoende feiten en omstandigheden te onderbouwen waaruit de door haar gestelde geldlening zou blijken. Dat nagelaten zijnde kwam de kantonrechter aan een bewijsopdracht niet toe.

Deze grief wordt behandeld tezamen met de beoordeling van de vordering sub VIII van [appellante] tot betaling van “het gebruikelijke loon van € 2.000,- netto per maand”.

3.11.2

Het hof overweegt ter zake als volgt. Partijen zijn het erover eens dat [appellante] € 2.000,- per maand uit de kas nam, netto dus. Dat bedrag lag ruimschoots boven het volgens de schriftelijke arbeidsovereenkomst door Horeca [Horeca] te betalen loon, vgl. 3.1.4, (hierna: het meerdere). [appellante] heeft het meerdere geruime tijd opgenomen, met instemming van Horeca [Horeca] (randnr. 190 verweerschrift Horeca [Horeca] in eerste aanleg). Het hof kan zich niet aan de indruk onttrekken dat partijen beide vermijden te spreken over betaling van zwart loon aan [appellante] maar dat daarvan feitelijk wel sprake was. Het verweer van Horeca [Horeca] dat [appellante] geen titel voor de opname heeft gesteld faalt, [appellante] vordert op gelijke voet als haar opnamen doorbetaling van loon, hetgeen in de omstandigheden van dit geval de grondslag arbeidsovereenkomst impliceert. Eerst ruimschoots ná 27 februari 2018 heeft Horeca [Horeca] voor het meerdere de titel “geldlening” opgevoerd. [appellante] heeft de totstandkoming van een overeenkomst van geldlening ter zitting van de kantonrechter betwist (proces-verbaal blz. 18 onderaan). Het hof stelt vast dat Horeca [Horeca] ook in hoger beroep (in de toelichting op grief B) niets aanvoert over de totstandkoming van de beweerdelijke overeenkomst van geldlening: wanneer en hoe die overeenkomst tot stand gekomen is en waarom. Horeca [Horeca] verwijst ook niet naar een transcriptie van de gesprekken tussen partijen, de beëindigingsovereenkomst of de schuldigverklaring ter onderbouwing van haar vordering op dit op dit punt en het hof heeft in die stukken ook geen verwijzing naar de beweerdelijke overeenkomst van geldlening gezien. Daarmee heeft Horeca [Horeca] enerzijds haar eigen vordering onvoldoende onderbouwd en anderzijds de grondslag van de vordering van [appellante] onvoldoende gemotiveerd betwist. Aan bewijslevering door Horeca [Horeca] komt het hof niet toe bij gebreke van voldoende gestelde feiten die, indien bewezen, tot toewijzing van de vordering kunnen leiden, vgl. HR 1 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT8641. De vordering van Horeca [Horeca] tot terugbetaling van € 72.000,00 terzake de gestelde geldlening is terecht door de kantonrechter afgewezen.

3.11.3

Het hof wijst de loonvordering van [appellante] toe over de periode 27 februari 2018 tot 23 maart 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhoging. Voor matiging van de wettelijke verhoging ziet het hof geen reden; Horeca [Horeca] heeft zich zelf gebracht in een positie waarin zij niet vóór 23 maart 2018 op rechtens correcte wijze tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellante] is gekomen.

Ten slotte: voor vermindering of verrekening van het loon met huurpenningen bestaat geen aanleiding gelet op hetgeen hierna in 3.12.2 wordt overwogen: Horeca [Horeca] heeft geen recht op huurpenningen.

3.12.1

Grief A in incidenteel appel klaagt (kort weergegeven) over de behandeling door de kantonrechter van de vordering huurpenningen van Horeca [Horeca] . De kantonrechter is, aldus Horeca [Horeca] , buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden nu [appellante] nimmer het standpunt heeft ingenomen dat zijn geen huur verschuldigd was. [appellante] heeft in de pleitnota in eerste aanleg erkend dat zij huur verschuldigd was vanaf 1 juli 2015.

3.12.2

Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat partijen op 12 februari 2015 een schriftelijke huurovereenkomst hebben ondertekend met betrekking tot de bovenverdieping van [adres] te [plaats 1] waarin een huursom van € 865,- per maand wordt genoemd (3.1.5). Het hof stelt voorts vast dat, wat er zij van deze huurovereenkomst, [appellante] gedurende 3 jaar geen huurbetalingen heeft gedaan en Horeca [Horeca] geen kenbare aanspraak op huurbetaling heeft gemaakt. Toen Horeca [Horeca] op 28 februari 2018 de vaststellingsovereenkomst en de schuldigverklaring aan [appellante] heeft voorgelegd is daarin geen vordering huurpenningen verwerkt; het had voor de hand gelegen wanneer Horeca [Horeca] , indien zij meende een dergelijke vordering op [appellante] te hebben, die toen aangekaart had. In het licht van het voorgaande stelt het hof met de kantonrechter (rov. 2.13 en 2.14 van de eindbeschikking) vast dat uit de uitlatingen van [statutair bestuurder] geciteerd in rov. 2.13 in de context van het hele gesprek volgt dat [appellante] - anders dan uit de huurovereenkomst zou volgen - geen huurpenningen verschuldigd was. Horeca [Horeca] betwist weliswaar de betekenis die de kantonrechter aan de uitlatingen van [statutair bestuurder] toekent, maar zij betwist niet dat die uitlatingen als zodanig zijn gedaan en zij plaatst bovendien die uitlatingen niet in het hiervoor geschetste kader. De blote stelling dat [statutair bestuurder] (Horeca [Horeca] ) de huur nog niet zou hebben opgeëist (randnr. 69) omdat zij [appellante] de gelegenheid wilde geven haar leven weer op de rit te krijgen volstaat in het licht van het voorgaande niet.

Met het door [appellante] geleverde tegenbewijs is het door de akte geleverde bewijs ontzenuwd. Het hof neemt met betrekking tot de bewijswaardering mede in aanmerking dat, naar volgt uit hetgeen in 3.9.6 is overwogen, Horeca [Horeca] er kennelijk niet voor terugdeinst een voorstelling van zaken te geven die niet overeenkomstig de waarheid is.

Voor wat betreft de overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd en de door Horeca [Horeca] gesignaleerde erkenning, merkt het hof op dat daarvan geen sprake is. Horeca [Horeca] signaleert zelf reeds (verweerschrift nr. 202) dat [appellante] “na de bewijsopdracht opeens ter discussie heeft gesteld dat zij huur verschuldigd was” en bovendien is in hoger beroep die discussie - zie de reactie van [appellante] op “grief 1” (lees A ) - in volle omvang aan de orde. Daarmee mist dit klachtonderdeel betekenis. En in de passage in de pleitnota waarnaar Horeca [Horeca] verwijst leest het hof geen gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 Rv.

Aan bewijslevering komt het hof in hoger beroep niet toe. In eerste aanleg heeft bewijslevering plaatsgevonden en Horeca [Horeca] heeft in hoger beroep geen bewijs aangeboden van het feit dat [appellante] huur verschuldigd is. De bewijsaanbiedingen in randnr. 72 van het verweerschrift van Horeca [Horeca] gaan hieraan voorbij. De grief slaagt niet, de vordering van Horeca [Horeca] met betrekking tot huurpenningen is terecht afgewezen.

in principaal appel ten aanzien van overuren, vakantie-uren

3.13.1

Grief V in principaal appel keert zich tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van overuren. Volgens [appellante] heeft zij (veel) overuren gemaakt, waarvoor zij verwijst naar het uren(registratie)systeem, terwijl Horeca [Horeca] slechts haar basisuren heeft vergoed en geen overuren, zoals blijkt uit de salarisstroken. Zoals blijkt uit het urenregistratiesysteem heeft Horeca [Horeca] de door [appellante] gewerkte uren steeds goedgekeurd.

In de toelichting op de grief voegt [appellante] bovendien een vordering niet-uitbetaalde vakantie uren toe tot een bedrag van € 6.725,32. Volgens [appellante] zijn vakantiedagen nooit aan haar uitbetaald, terwijl volgens de Horeca cao 0,0768 wettelijke vakantie uren en 0,0192 bovenwettelijke vakantie uren worden opgebouwd over de overeengekomen arbeidsduur.

3.13.2

Hoewel in het beroepschrift slechts is vermeld dat [appellante] hoger beroep instelt van de eindbeschikking, keert deze grief zich kennelijk (ook) tegen overwegingen van de kantonrechter in de tussenbeschikking van 4 september 2018. Horeca [Horeca] heeft dat ook onderkend blijkens het gestelde in haar verweerschrift nr. 169, waarin zij verwijst naar rov. 4.9 van die tussenbeschikking. Horeca [Horeca] voert daar terecht aan dat [appellante] niet heeft gegriefd tegen deze rov., waarin de kantonrechter de afwijzing van de vordering heeft gebaseerd op de arbeidsovereenkomst (artikel 3.8) én Horeca [Horeca] aan [appellante] nimmer toestemming heeft verleend voor het verrichten van overwerk.

Ook in hoger beroep heeft [appellante] niet gesteld dat Horeca [Horeca] toestemming heeft verleend of opdracht heeft gegeven voor het verrichten van overwerk (van meer dan een half uur per dag). De stelling dat [appellante] verwachtte dat de cafetaria na drie jaar weer in haar handen zou komen is in dit verband onvoldoende. Die enkele verwachting - terecht of niet, dat is in dit verband niet relevant - levert geen toestemming of opdracht op. De vordering strandt reeds op dit verweer van Horeca [Horeca] . Daar komt bij dat de vordering onvoldoende onderbouwd is: [appellante] heeft ter zitting op de opmerking van de kantonrechter (proces-verbaal blz. 6) dat haar netto maandloon ongeveer € 1.200,-/€1.300,- was, gemeld dat het meerdere overuren waren. Hoe het dan kan dat er nog 2.356 niet betaalde overuren zouden zijn heeft [appellante] niet onderbouwd. Zulks klemt temeer nu uit de verklaring van [appellante] blijkt dat (niet Horeca [Horeca] maar) zij zelf de gewerkte uren in het registratiesysteem accordeerde (proces-verbaal blz. 18). Ten slotte laat zich zonder nadere verklaring van [appellante] , die ontbreekt, niet begrijpen dat [appellante] , terwijl zij kampte met schulden en een voortdurend gebrek aan geld, geen boter bij de vis verlangde voor de door haar beweerdelijk gemaakte overuren. Tegen de overweging van de kantonrechter dat niet is gebleken dat [appellante] eerder een verzoek tot uitbetaling van overuren heeft gedaan, is niet gegriefd. De vordering ten aanzien van overuren is onvoldoende onderbouwd en is terecht afgewezen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

3.13.3

Voor wat betreft de vordering tot uitbetaling van vakantiedagen overweegt het hof het volgende. Deze vordering is voor het eerst in hoger beroep ingesteld en uiterst summier toegelicht, onder verwijzing naar loonstroken die door [appellante] (zelf) in eerste aanleg als vals zijn betiteld.^[3]Het feit dat de vordering wordt meegenomen in de toelichting op de grief over de overuren doet, mede gelet op de verwijzing naar de opbouw van vakantierechten volgens de cao, de gedachte postvatten dat de vordering bedoeld is een sequeel van de vordering tot uitbetaling van overuren te zijn. Dat dat anders zou zijn is gesteld noch gebleken. Waar die vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt als hiervoor overwogen, deelt de daaraan gerelateerde vordering haar lot.

3.14.1

Volgens grief VII van [appellante] heeft de kantonrechter haar ten onrechte veroordeeld tot betaling van € 44.542,10 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 februari 2018. Volgens [appellante] heeft zij geen kasgelden weggenomen en heeft zij hierover geen onjuiste voorstelling van zaken gegeven. De kasstaat van 22 februari 2018 is niet door [appellante] opgemaakt, noch andere kasstaten. Iedere grond ontbreekt voor de vordering. Hoe Horeca [Horeca] tot het bedrag van € 39.848,79 is gekomen is door haar niet onderbouwd. [appellante] ontkent dit bedrag dan ook.

3.14.2

Horeca [Horeca] constateert dat door [appellante] niet is gegriefd tegen de inhoudelijke overwegingen van de kantonrechter, die erin resulteren dat de kantonrechter (niet de primair gevorderde verklaringen voor recht tot betaling van € 39.848,79 en € 14.680,- maar) haar subsidiaire vordering tot betaling van € 44.542,10 toegewezen heeft. Horeca [Horeca] wijst op de nrs. 2.9 t/m 2.12 van de eindbeschikking. Het is daarmee niet duidelijk waarom [appellante] zich niet met deze veroordeling kan verenigen.

3.14.3

Het hof stelt vast dat [appellante] inderdaad heeft nagelaten te klagen over de bedoelde overwegingen van de kantonrechter, welke overwegingen daarmee vast zijn komen te staan. Horeca [Horeca] wijst er evenzeer terecht op dat het toegewezen bedrag van € 44.542,10 nagenoeg overeenkomt met het bedrag van € 45.000,- dat [appellante] zelf noemt in het gesprek tussen partijen op 27 februari 2018. [appellante] stelt in dat gesprek dat zij maar “met de billen bloot” moet en zij geeft aan dat zij het geld heeft gebruikt voor de aflossing van schulden. [appellante] geeft daarbij aan het geld te willen terugverdienen en terugbetalen. [appellante] gaat in (de toelichting op) haar grief evenmin in op de door haar ondertekende “schuldverklaring” (3.1.9) waarin zij verklaarde een bedrag van € 39.848,79 schuldig te zijn aan werkgever per 1 januari 2018. [appellante] heeft weliswaar een beroep gedaan op vernietiging dan wel ontbinding van die “schuldverklaring”, maar zij heeft niet voldoende toegelicht waarin volgens haar de onjuistheid schuilde van de “schuldverklaring” (hetgeen iets anders is dan de door haar gewraakte wijze van totstandkoming ervan). De tekst van deze “schuldverklaring” sluit aan bij (de transcripties van) de gesprekken tussen partijen op 27/28 februari 2018 en staat op meerdere onderdelen haaks op de toelichting op de grief, waaronder de stelling dat [appellante] geen kasstaten zou hebben opgemaakt. Bij het gesprek op 27 februari 2018 zijn de kasstaten uitdrukkelijk aan de orde gekomen, zoals ook gesteld door Horeca [Horeca] (verweerschrift in hoger beroep nr. 133). Bij deze stand van zaken heeft [appellante] haar grief onvoldoende onderbouwd. De grief slaagt dus niet, de veroordeling tot betaling van € 44.542,10 blijft in stand en de primair en subsidiair gevorderde verklaringen voor recht I.3 en VII.2 behoren te worden afgewezen.

3.15

Grief VIII klaagt over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. De grief mist zelfstandige betekenis. De grief faalt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in het principaal appel. [appellante] wordt in het principaal appel als grotendeels in het ongelijk gestelde partij ook veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Horeca [Horeca] .

3.16

Horeca [Horeca] wordt, als de daarin grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten in het (voorwaardelijk) incidenteel appel.

4.De beslissing

Het hof:

in het principaal en het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep:

4.1

vernietigt de bestreden beschikking van 3 januari 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’ s -Hertogenbosch, doch uitsluitend voor zover de vordering van [appellante] tot loondoorbetaling is afgewezen ,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

4.2

verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst is komen te eindigen per 23 maart 2018 als gevolg van het op die datum aangezegde (voorwaardelijke) ontslag op staande voet;

4.3

veroordeelt Horeca [Horeca] tot betaling aan [appellante] van het gebruikelijke loon van € 2.000,- netto per maand over de periode van 27 februari 2018 tot en met 23 maart 2018, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 1 april 2018 tot de datum van algehele voldoening;

4.4

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Horeca [Horeca] op € 741,- aan griffierecht en op € 3.918,- aan salaris advocaat;

4.5

veroordeelt Horeca [Horeca] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 1.959,- aan salaris advocaat

en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

4.6

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte;

4.7

verklaart deze beschikking ten aanzien van de veroordelingen in 4.3, 4.4 en 4.5 uitvoerbaar bij voorraad;

4.8

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.W. van Rijkom, J.F.M. Pols en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2020.