ECLI:NL:GHSHE:2019:4379

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 15/01010

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) van 11 juni 2015, kenmerk AWB 13/7469, in het geding tussen

belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

betreffende de hierna te noemen aanslag en beschikkingen.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Aan belanghebbende is met dagtekening 28 februari 2005 voor het jaar 2002 de aanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: de aanslag) opgelegd, naar een belastbaar bedrag van € 2.320.000. Daarbij is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht (hierna: de beschikking heffingsrente) tot € 56.084 en bij beschikking een boete vastgesteld (hierna: de boetebeschikking) van € 567, alsmede bij verliesvaststellingsbeschikking het verlies op nihil bepaald. Na daartegen gemaakt bezwaar, door de Inspecteur ontvangen op 7 april 2005, heeft de Inspecteur bij zijn in één geschrift vervatte uitspraken van 31 december 2013, de aanslag verminderd naar een belastbaar bedrag van € 1.796.703, de beschikking heffingsrente verminderd tot € 43.363, de boetebeschikking vernietigd en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.

1.2.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar, bij faxbericht verzonden op 31 december 2013, beroep ingesteld bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 318. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.766.347 en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, en, naar het Hof begrijpt, de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd, alsmede een vergoeding van immateriële schade en van het betaalde griffierecht gelast.

1.3.

Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof, dat op 31 juli 2015 is ontvangen. Ter zake van dit hoger beroep heeft de griffier van het Hof van belanghebbende een griffierecht geheven van € 448.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4.

Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur schriftelijk gedupliceerd.

1.5.

Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) hebben partijen vóór de hierna genoemde zitting, ieder bij brief met bijlagen van 21 juni 2018, nadere stukken ingediend. Elk van deze stukken is in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.6.

De Inspecteur heeft vóór de zitting, bij brief met een bijlage van 25 juni 2018, nadere stukken toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij. Tegen de inbreng van deze stukken heeft belanghebbende geen bezwaar uitgesproken.

1.7.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 6 juli 2018 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, namens belanghebbende, [A] , tot bijstand vergezeld van [B] , alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] en [inspecteur 4] .

1.8.

De Inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota met een bijlage toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Tegen de overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlage heeft belanghebbende geen bezwaar ingebracht.

1.9.

Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.10.

Van het onderzoek ter zitting is geen proces-verbaal opgemaakt.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1.

Belanghebbende is op [datum] 1979 opgericht en statutair gevestigd in [plaats 1]
.Belanghebbende oefent haar onderneming uit vanuit haar vestigingsadres in [vestigingsplaats] , Limburg. Haar activiteiten bestaan uit het deelnemen in, het voeren van beheer over en het financieren van ondernemingen, het verwerven, exploiteren en vervreemden van roerende en onroerende zaken en het aangaan en verstrekken van geldleningen en het beleggen van vermogen.

2.2.

In het jaar 1998 heeft belanghebbende diverse onroerende zaken gelegen te [plaats 2] verkocht. De daarbij gerealiseerde boekwinst van fl. 4.864.719 is toegevoegd aan de bestaande vervangingsreserve (waarvan de stand ultimo 1997 fl. 278.755 bedroeg).

Per ultimo 1998 bedroeg de vervangingsreserve, na een vrijval van fl. 62.663, fl. 5.080.811 (= € 2.305.571).

2.3.

In de brief van 31 januari 2005 informeert de Inspecteur belanghebbende dat, vanwege het niet indienen van de aan haar uitgereikte aangifte vennootschapsbelasting (hierna: VPB) voor het jaar 2002, de aanslag wordt vastgesteld naar een ambtshalve bepaald belastbaar bedrag. In dat kader wordt de aanslag, wegens onduidelijkheden over het ontstaan, de aard en de omvang van de vervangingsreserve, opgelegd naar een belastbare winst van € 2.320.000.

Verder deelt de Inspecteur mee, dat met betrekking tot een in te dienen bezwaarschrift de bewijslast dat en in hoeverre de aanslag onjuist is op belanghebbende rust. Verder wijst de Inspecteur belanghebbende er met nadruk op dat hij zonder een volledig ingevuld aangiftebiljet, met de daarbij behorende bijlagen, de aanslag zeker niet zal verminderen.

2.4.

Bij brief van 6 april 2005 maakt belanghebbende bezwaar tegen de aanslag en vermeldt zij dat de administratie, na een inbeslagname door de FIOD, op orde wordt gebracht en dat het niet mogelijk is een jaarrekening 2002 en een volledig gemotiveerd bezwaarschrift aan te leveren. Bij brief van 26 april 2005 bevestigt de Inspecteur het bezwaarschrift te hebben ontvangen en geeft belanghebbende een termijn van 4 weken om het bezwaar te motiveren.

2.5.

Bij brief van 24 mei 2005 motiveert belanghebbende het bezwaar met de argumenten, dat i) gelet op de liquiditeitspositie over het jaar 2002 zeker een verlies is geleden, ii) in 2002 veel kosten voor advies- en advocaatkosten zijn gemaakt, iii) er zo goed als geen baten of winsten zijn gerealiseerd en iv) over de jaren 2000 en 2001 ook al verliezen zijn geleden.

2.6.

In reactie op belanghebbendes onder 2.4 en 2.5 vermelde brieven herhaalt de Inspecteur bij brief van 2 juni 2005 zijn verzoek de aangifte VPB 2002 en jaarstukken 2002 in te sturen.

2.7.

Bij brief van 21 oktober 2005 verzoekt belanghebbende om afhandeling van het bezwaar tegen de aanslag. In de brief van 24 oktober 2005 vermeldt belanghebbende dat op alle brieven van de Inspecteur antwoord zal worden gegeven en voegt daaraan toe, dat zij zich verzet tegen de “dreiging” van de Inspecteur het bezwaar niet ontvankelijk te verklaren.

2.8.

Bij brief van 1 september 2006 vermeldt belanghebbende “gemotiveerd” bezwaar tegen de aanslag te maken en daarbij bij te voegen een afschrift van het op 9 augustus 2006 bij de Belastingdienst ingeleverde aangiftebiljet VPB 2002 en de concept jaarrekening 2002 van 28 juni 2006.

In het aangiftebiljet is het belastbare bedrag 2002 berekend op negatief € 14.288.

2.9.

Bij brief van 29 januari 2008 bevestigt de Inspecteur de ontvangst in september 2006 van de concept jaarrekening 2002 en stelt daarbij belanghebbende in de gelegenheid om de definitieve jaarstukken 2002 voor 1 maart 2008 te overleggen. Daarop zendt belanghebbende de Inspecteur de brief van 29 februari 2008, waarin zij opmerkt de jaarrekening 2002 als bijlage toe te voegen.

2.10.

Na een hoorgesprek op 28 oktober 2009 stuurt belanghebbende de Inspecteur bij de brief van 29 oktober 2009 alsnog de jaarcijfers van de boekjaren 2001 en 2002.

Het rapport inzake de jaarrekening 2002 is op 28 juni 2006 opgesteld.

2.11.

In de brief van 10 mei 2010 deelt de Inspecteur belanghebbende mee dat de in 1998 gevormde vervangingsreserve volgens de fiscale regels in 2002 dient te zijn benut dan wel in de winst te worden opgenomen en dat geen van beide mogelijkheden is toegepast. Daarop verzoekt de Inspecteur belanghebbende voor 1 juli 2010 nadere informatie te verstrekken of in 2002 een begin van uitvoering is gegeven aan het vervangen van een onroerend zaak en alle daarop betrekking hebbende stukken te overleggen, dan wel alle stukken te overleggen waaruit blijkt dat de vertraging in het vervangen is te wijten aan bijzondere omstandigheden.

2.12.

Bij brief van 30 juli 2010 reageert belanghebbende op de brief van 10 mei 2010. Zij vermeldt dat al voor 2002 met die uitvoering is begonnen met de herinvestering te [plaats 3] , Duitsland, dat er bijzondere omstandigheden zijn en verwijst naar de bijgevoegde stukken.

2.13.

Bij brief van 28 september 2011 bevestigt de Inspecteur dat hij in reactie op zijn brief van 10 mei 2010 van belanghebbende in augustus 2010 een doos met 7 bijlagen heeft ontvangen, maar daarbij ontbrak enig stuk van de door belanghebbende gestelde aangegane verplichtingen inzake de aanschaf van de onroerend zaak te [plaats 3] , Duitsland. De Inspecteur vermeldt daarvan specifiek genoemde stukken voor 14 oktober 2011 te willen ontvangen.

2.14.

Bij brief van 14 oktober 2011 vraagt belanghebbende om uitstel voor de reactie op het in 2.13 vermelde verzoek, omdat de gevraagde stukken bij elkaar gezocht moeten worden.

Bij brief van 25 oktober 2011 verleent de Inspecteur belanghebbende uitstel tot 15 december 2011. In de brief van 6 maart 2012 merkt de Inspecteur op dat op zijn brief van 25 oktober 2011 geen reactie is ontvangen en verzoekt hij voor 20 maart 2012 te vernemen of belanghebbende gebruik wil maken van de mogelijkheid gehoord te worden.

Het hoorgesprek heeft op 4 april 2012 plaatsgevonden en daarvan is een verslag opgemaakt.

2.15.

Bij voornoemd hoorgesprek heeft belanghebbende een ordner van 18 bescheiden overgelegd, om te onderbouwen dat de vervangingsreserve in 2000 is aangewend ter zake van de in december 2000 aangegane verplichtingen omtrent de aankoop van een vliegveld in [plaats 3] , Duitsland en dat belanghebbende, hoewel er in 2012 nog niet is vervangen, nog steeds een vervangingsvoornemen heeft. Van deze ordner met bescheiden heeft de Inspecteur een overzicht opgesteld, dat, voor zover hier en over belanghebbende van belang, omvat:

“1. 05-01-2000 (kwitanties)

Kwitantie voor maatschappij [C BV] te [vestigingsplaats] ad DM 50.000 (…) Kwitantie voor [D BV] te [vestigingsplaats] ad DM 50.000 (…).

2. 01-12-2000 (kaufvertrage)

Koper is [belanghebbende] B.V., vertegenwoordigd door de heer [A]

Verkoper is [E GmbH] , vertegenwoordigd door de heer [F 1]

De overeenkomst heeft betrekking op een Grundstück van 116.690m2 inkl. Produktionshalle,

Halle, Nebengebude. Koopprijs DM 4.600.000 (f1 5.183.000).

In deze “Kaufvertrage” is, voor zover hier van belang, opgenomen:

“An dieses Angebot halten wir uns unwiderruflich bis zum 30 Tage gebunden. Der angebotene Vertrag kommt zustande, wenn (…) der vorgenannten Frist in notariell beurkundeter Form angenommen ist. Wird das Angebot innerhalb dieser vorgenannten Frist nicht in notariell beurkundeter Form angenommen, erlischt unsere Binding. (…) Der Kaufpreis beträgt
DM 4.600.000,-(Vier million sechs Hundert tausend Deutsch Marken)”.

3. 20-12-2001 (brief)

Een brief van [G] gericht aan [F 1] [E GmbH] ,

[adres] [plaats 4] . Er wordt verwezen naar een gesprek dat plaatsvond op 20-12-2001

inzake de verkoop van de bundeseigenen Liegenschaft ehemaligen WGT-Flugplatz [plaats 3] . De heer [F 1] wordt verzocht om voor deze Liegenschaft vóór 31 januari 2002 een kaufpreisgebot te doen.

(…)

6. 14-09-2003 (brief)

Brief van [E GmbH] ( [F 1] ) aan [belanghebbende] B.V. met de mededeling dat zoals mondeling is afgesproken in 2003 “die notariellen Vertrage und Genehmigungen mit dem Land Sachsen abgehandelt werden”. Men is echter afhankelijk van de snelheid waarmee land Sachsen te werk gaat.

(…)

9. 16-06-2006 (brief)

Brief van [H] aan [E GmbH] (…). De brief is gericht aan de heer [F 1] en heeft betrekking op [J BV] te [vestigingsplaats] :

“In het verleden zijn [E] en cliënte een zakelijke relatie aangegaan gericht op de verkoop en levering door [E] aan cliënte en aan haar gelieerde zusters vennootschappen van onroerende zaken door [E] te verwerven van Land Sachsen. In dit kader zijn er zelfs zogenaamde voorlopige koopovereenkomsten opgesteld en getekend. Deze zijn echter in de onderhandse vorm verleden en niet notarieel. Dit betekent naar het Duitse recht dat deze zelfs ongeldig zijn. Op 24 juni 2004 is in het kader van deze realisatie door cliënte een krediethypotheek verstrekt aan [E GmbH] . Niet alleen zijn de voorlopige koopovereenkomsten niet in de rechtsgeldige vorm verleden, maar bovendien is [E GmbH] nimmer in geslaagd om de bewuste onroerende zaken te verwerven, laat staan om deze aan cliënte en haar zustermaatschappijen te leveren. Aan de zakelijke relatie zoals [E] en cliënte deze destijds voor ogen stonden, is derhalve elke grond komen te ontvallen. Voor zover nodig zeg ik namens cliënte hierbij aan [E] de voorbedoelde zakelijke relatie op met ingang van 7 augustus 2006. Dit betekent dat in ieder geval vanaf 1 augustus 2006 de krediethypotheek elke basis ontbreekt. Derhalve verzoek ik u en voor zover nodig sommeer ik u om uiterlijk 15 augustus 2006 mee te werken aan doorhaling van de hypotheek als omschreven in gemelde hypotheek d.d. 24 juni 2004, door ondertekening van de royementsvolmacht welke notaris [K] te [plaats 5] u tijdig voordien zal doen toekomen.”

(…)

11. 18-04-2007 (brief)

Brief van [E GmbH] aan [belanghebbende] BV., [L NV] , [JJ BV] . [
Hof: [J BV]] en de heer [A] . Betreft: Kaufvertrag van 01-12-1999 (…). (…) Tot vandaag (18-04-2007) is de door eerdergenoemde B.V.’s en de heer [A] de door hen ondertekende koopovereenkomst inzake de aankoop van vliegveld [plaats 3] weer niet nagekomen. De totale vordering bedraagt nu € 1.990.000 inclusief rente, boete en kosten. [E] vordert het gehele bedrag op grond van Hypotheekakte [nummer] van 20-06-2004.

(…)

13. 18-07-2007 (conclusie)

Zitting 18 juli 2007 Rechtbank [plaats 9] : Conclusie (…) inzake de procedure tussen [E GmbH] (…) te [plaats 6] - [plaats 4] en [J BV] (…). Aandeelhouder van eiseres is de heer [A] . Hij is gedurende de periode van de samenwerking, tot medio 2005, tevens bestuurder geweest. De samenwerking tussen de heren [F 1] en [A] is midden 2005 beëindigd. Beide partijen geven aan dat ze wederzijds iets van elkaar te vorderen hebben.

14. 09-08-2007 (brief)

Brief van [H] & [naam] aan [J BV] (…)

Er wordt verwezen naar (…) het verzoekschrift tot faillietverklaring dat is ingediend bij de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch. Verzoekers zijn [J BV] , [M BV] , [N BV] en [P BV] .

Verzoekers hebben gezamenlijk € 444.750,92 te goed van de heer [F 1] (…). Ondanks herhaalde verzoeken heeft de heer [F 1] nog steeds niet het bedrag ad € 444.75092 betaald. De heer [F 1] verkeert mitsdien in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Zodat verzoekers gerechtigd zijn om zijn faillietverklaring te vragen.

(...)

18. 29-09-2008 (brief)

Brief van advocatenkantoor (…) aan [J BV] (…): herstelexploot.”

2.16.

Van nadere en latere ontwikkelingen omtrent de verwerving van het onder 2.15 genoemde vliegveld te [plaats 3] , Duitsland, zijn geen gegevens verstrekt en belanghebbende heeft het vliegveld tot op de dag van de zitting bij het Hof niet verworven.

2.17.

Bij zijn brief van 21 juni 2018 (zie 1.5) heeft de Inspecteur de navolgende herrekening van de vervangingsreserve, thans herinvesteringsreserve (hierna, ook wel aangeduid als: HIR), overgelegd:

1997 stand (uit 1994 fl. 62.663 en uit 1997 fl. 216.092 =) fl. 278.755

1998 toevoeging fl. 4.864.719 +

1998 vrijval van 1994
fl. 62.663 -/-

Vervangingsreserve ultimo 1998 fl. 5.080.811 (= € 2.305.571)

1999 aanwending: aankoop panden [plaats 7]
fl. 2.014.000 -/-

Vervangingsreserve ultimo 1999 fl. 3.066.811

2000 aanwending: panden [plaats 8] fl. 689.000 -/-

2000 toevoeging: verkoop deel [plaats 7]
fl. 1.343.194+

fl. 654.194 +

Vervangingsreserve ultimo 2000 fl. 3.721.005 (= € 1.688.464)

2001 aanwending: aankoop pand [plaats 9]
fl. 901.000 -/-

Herinvesteringsreserve ultimo 2001 fl. 2.820.005 (= € 1.279.662).

In 2002 hebben zich geen mutaties voorgedaan. Ultimo 2002 bedroeg de HIR € 1.279.662.

3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1.

Belanghebbende heeft ter zitting haar stelling dat er ultimo 2002 geen HIR meer is, omdat de reserve voor 1 januari 2003 is aangewend, uitdrukkelijk ingetrokken. Na intrekking van deze stelling is nog in geschil het antwoord op de volgende vragen:

I Dient de per ultimo 2002 aanwezige herinvesteringsreserve vrij te vallen en aan de winst te worden toegevoegd?

II Dient aan belanghebbende een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn en van de proceskosten te worden verleend?

Belanghebbende is van mening dat de eerste vraag ontkennend en de tweede vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Tijdens het onderzoek ter zitting hebben zij hun standpunten toegelicht.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur, vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en, naar het Hof begrijpt, bepaling van de verliesvaststellingsbeschikking op € 14.288, vernietiging van de beschikking heffingsrente en vergoeding van de immateriële schade en proceskosten. De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur, vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.265.374, vermindering van de heffingsrente en handhaving van de verliesvaststellingsbeschikking.

4.Gronden

Vooraf

Relatieve bevoegdheid van de Rechtbank

4.1.

In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is opgenomen dat de statuten van belanghebbende voor het laatst zijn gewijzigd op 31 december 1998 en dat belanghebbende statutair gevestigd is te [plaats 1] . Deze gemeente behoort tot het rechtsgebied van het ressort Den Haag (artikel 16 van de Wet op de rechterlijke indeling). Daaruit volgt dat de rechtbank te Den Haag bevoegd was van het onderhavige geschil in eerste aanleg kennis te nemen (artikel 8:7, lid 2, eerste volzin, Awb). De Rechtbank had derhalve het door belanghebbende bij haar ingediende beroepschrift moeten doorzenden aan de rechtbank te Den Haag (artikel 6:15, lid 1, Awb), maar de Rechtbank heeft de bestreden uitspraak gedaan.

4.2.

Artikel 8.117 Awb geeft het Hof in hoger beroep de bevoegdheid om, indien het meent dat de uitspraak is gedaan door een andere rechtbank dan de bevoegde, de uitspraak als bevoegdelijk gedaan aan te merken. Deze bevoegdheid is het Hof verleend ter voorkoming van nodeloze en door partijen niet gewenste vertraging in de afdoening van de zaak, derhalve met het oog op een effectieve beslechting van het geschil.

4.3.

Belanghebbende heeft, desgevraagd, ter zitting bij het Hof nadrukkelijk verklaard de voorkeur eraan te geven dat de bestreden uitspraak niet wordt vernietigd, omdat een onbevoegde rechtbank deze heeft gedaan en dat het Hof de onderhavige zaak in hoger beroep behandelt. De Inspecteur heeft bevestigd hiertegen geen bezwaar te hebben.

Het Hof zal - de voorkeur van partijen volgend - de onbevoegdheid van de Rechtbank voor gedekt verklaren en de uitspraak van de Rechtbank aanmerken als bevoegdelijk gedaan.

Herrekening vrijval HIR

4.4.

Bij zijn uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat de HIR, door hem per ultimo 2002 berekend op een bedrag van € 1.780.635, diende vrij te vallen en dit bedrag tot de belastbare winst van 2002 gerekend. Bij zijn uitspraken heeft de Inspecteur de belastbare winst abusievelijk bepaald op € 14.288 (positief) in plaats van -/- € 14.288 (zie 2.8, volgens het in de bezwaarfase ingeleverde aangiftebiljet). De Rechtbank heeft deze omissie in de berekening van het belastbare bedrag bij haar uitspraak gecorrigeerd.

In zijn brief van 21 juni 2018 (zie 2.17) concludeert de Inspecteur dat de HIR per ultimo 2002 € 1.279.662 bedroeg en dat vanwege de vrijval van de HIR de aangegeven belastbare winst van -/- € 14.288 met dit lagere bedrag moet worden gecorrigeerd tot een bedrag van

(-/- € 14.288 + € 1.279.662 =) € 1.265.374. Dit betekent dat de aanslag, na de uitspraak van de Rechtbank, naar een te hoog belastbaar bedrag is berekend en dat reeds om die reden het hoger beroep van belanghebbende gegrond is.

Ten aanzien van het geschil

Vraag I Vrijval HIR

4.5.

De in geschil zijnde reserve is vóór 1 januari 2001 (in de jaren 1998 en 2000) gevormd als een vervangingsreserve in de zin van artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964). Na de wetswijziging per 1 januari 2001 wordt op grond van artikel I, onderdeel J, lid 3, van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Invoeringswet) een vervangingsreserve in de zin van artikel 14 Wet IB 1964 die bij het einde van het kalenderjaar 2000 bestaat, bij het begin van het kalenderjaar 2001 aangeduid als herinvesteringsreserve en wordt geacht te zijn ontstaan op de voet van artikel 3.53, lid 1, onder b, en artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).

4.6.

Ingevolge artikel 3.54 Wet IB 2001 (in verbinding met artikel 8, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969) kan, kort gezegd en onder bepaalde voorwaarden, de boekwinst behaald bij de vervreemding van een bedrijfsmiddel bij het bepalen van de genoten winst gereserveerd worden en blijven, indien en zolang het voornemen tot herinvestering van de boekwinst bij de belastingplichtige bestaat (herinvesteringsreserve of HIR). De reservering van de boekwinst moet op de balans tot uitdrukking komen in de vorm van een herinvesteringsreserve en daarvoor is voldoende dat het voornemen tot vervanging op de balansdatum aanwezig was. Voor de instandhouding van die reservering dient het herinvesteringsvoornemen echter vervolgens onafgebroken aanwezig te zijn (zie HR 9 november 2012, nr. 11/05078, ECLI:NL:HR:2012:BX6705).

4.7.

Een vóór 2001 gevormde vervangingsreserve dient in de winst te worden opgenomen indien binnen een termijn van vier jaar na vorming van de reserve, geen herinvestering heeft plaatsgevonden (artikel 3.54, lid 1 en lid 5, aanhef, Wet IB 2001 in samenhang met artikel I, onderdeel J, lid 3, Invoeringswet). In het onderhavige geval eindigt de herinvesteringstermijn voor het deel van de HIR dat in het jaar 1998 is gevormd op 31 december 2002. Deze termijn kan worden verlengd, indien de aanschaffing van het nieuwe bedrijfsmiddel vanwege de aard daarvan een langer tijdvak vereist of door bijzondere omstandigheden is vertraagd, waarbij al wel een begin van uitvoering is gegeven (zie artikel 3.54, lid 5, Wet IB 2001).

4.8.

Het Hof stelt, evenals de Rechtbank, voorop dat voor instandhouding van de HIR in de eerste plaats is vereist de aanwezigheid van een herinvesteringsvoornemen. Dat wil zeggen dat ten minste aannemelijk moet zijn dat de wil van de belastingplichtige op de balansdatum was gericht op herinvestering, in die zin dat bij de belastingplichtige een – zij het nog onverplichte – voorkeur aanwezig was voor herinvesteren van de boekwinst boven andere aanwendingsmogelijkheden van die opbrengst. De bewijslast dat hiervan sprake was op 31 december 2002, rust op belanghebbende.

4.9.

Belanghebbende stelt dat er op 31 december 2002 een vervangingsvoornemen was. Zij voert aan dat belanghebbende en [E GmbH] een Kaufvertrag hebben gesloten, ter zake waarvan belanghebbende een voorschot betaalde en zij (in gerechtelijke procedures) gehouden werd tot nakoming van de daaruit voortvloeiende verplichtingen.

4.10.

De Inspecteur betoogt dat vrijval in 2002 dient te geschieden, omdat belanghebbende geen (voldoende concreet) vervangingsvoornemen had. Hieraan voegt hij toe dat feitelijk het vervangingsvoornemen in eerdere jaren al ontbrak en dat met toepassing van de foutenleer de vrijval in 2002 dient plaats te vinden. Verder bestrijdt de Inspecteur dat belanghebbende ultimo 2002 verplichtingen tot herinvestering was aangegaan. Voorts is de Inspecteur van mening dat verlenging van de herinvesteringstermijn niet aan de orde is. Volgens hem faalt het beroep van belanghebbende op bijzondere omstandigheden die tot vertraging van de herinvestering hebben geleid, nu daaraan geen begin van uitvoering is gegeven.

4.11.

De Rechtbank heeft in dit verband overwogen:

“2.6.2. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende – tegenover de gemotiveerde betwisting van de inspecteur – niet aannemelijk gemaakt dat zij in 2002 een voornemen had tot herinvestering. Belanghebbende heeft alleen verwezen naar de stukken over de mogelijke aankoop van het te [plaats 3] gelegen onroerend goed. Het overgelegde ‘Angebot’ is in het jaar 2000 ondertekend, maar van enige activiteit van belanghebbende ter verwerving van de grond is niets aannemelijk geworden. Dit klemt temeer nu de verkoper helemaal geen eigenaar was van de grond. De stukken waaruit volgens belanghebbende blijkt dat zij maatregelen heeft getroffen om uitvoering van het ‘Angebot’ en daarmee de koop van het onroerend goed af te dwingen, zijn niet van haar afkomstig maar van andere vennootschappen dan belanghebbende. De stukken zijn bovendien vooral aanmaningen tot betaling afkomstig van de verkoper en gericht aan die andere vennootschappen en niet aan belanghebbende. Ook met hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd, is niet aannemelijk geworden dat belanghebbende de intentie had om te herinvesteren. De rechtbank merkt ten slotte op dat de enkele omstandigheid dat belanghebbendes activiteit en doel is het beheer en de exploitatie van onroerende zaken, onvoldoende is om een herinvesteringsvoornemen aannemelijk te achten. Gelet op het voorgaande heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat zij ultimo 2002 een herinvesteringsvoornemen had. Nu niet aannemelijk is dat in 2002 nog sprake was van een herinvesteringsvoornemen, is de HIR terecht aan de winst toegevoegd.

2.7.

Belanghebbendes meer subsidiaire stelling dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond van artikel 3.54, vijfde lid, onderdeel b van de Wet IB 2001 behoeft dan geen behandeling meer. Toepassing van die bepaling veronderstelt immers dat er nog steeds een herinvesteringsvoornemen is na afloop van de vierjaarstermijn, en zoals de rechtbank heeft overwogen is dat niet aannemelijk geworden.

2.8.

Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat (een deel van) de HIR in een ander jaar dan 2002 had moeten vrijvallen, overweegt de rechtbank als volgt. Zoals hiervoor is overwogen, is de HIR gevormd in 1998 en 2000. De herinvesteringstermijn voor het oudste deel eindigde derhalve in 2002. Nu er eind 2002 geen herinvesteringsvoornemen meer was, is vrijval van de gehele HIR in 2002 juist.”

Het Hof verenigt zich met deze overwegingen van de Rechtbank en maakt deze tot de zijne.

4.12.

Belanghebbende heeft bij de conclusie van repliek “diverse biedingen op Onroerend Goed” gevoegd waaruit volgens haar wel degelijk blijkt van een herinvesteringsvoornemen. In zijn conclusie van dupliek heeft de Inspecteur deze stelling gemotiveerd weersproken.

De bescheiden betreffen een bieding van 29 mei 2000, een bieding van 12 juli 2000, een 1e aankoopvoorstel van 5 april 2001, een bod van 26 mei 2001, een bieding van 22 augustus 2002 en in de jaren 2006 tot en met 2008 een bieding per jaar. Aanvullende gegevens, te weten hoe het contact tussen belanghebbende en de aanbieder van een bepaalde onroerende zaak tot stand is gekomen en verder is verlopen, hoe belanghebbende tot de hoogte van een bod is gekomen, wat de reactie van de aanbieder is geweest, ontbreken. De enkele biedingen acht het Hof op zichzelf onvoldoende ter onderbouwing van een herinvesteringsvoornemen. Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende met deze bescheiden evenmin een voldoende concreet vervangingsvoornemen aannemelijk.

4.13.

Ter zitting bij het Hof heeft belanghebbende verklaard dat zij nog steeds biedingen op onroerend goed doet en dat zij probeert financiering voor herinvestering te vinden en dat daaruit volgt, dat zij nog altijd wil herinvesteren. Belanghebbende merkt daarbij op dat de Inspecteur tijdens een hoorgesprek de in onderdeel 2.15 bedoelde ordner heeft gezien. Daaraan voegt belanghebbende toe dat tot haar administratie 25 ordners behoren met gegevens over biedingen en herinvestering en dat zij het aanbiedt die ordners als bewijs in de procedure in te brengen.

4.14.

Het Hof heeft het bewijsaanbod van belanghebbende als tardief afgewezen. Hierover overweegt het Hof als volgt. Een goede procesorde brengt mee dat het bewijs zoveel mogelijk in schriftelijke stukken en tijdig voor de zitting wordt overgelegd (zie HR 1 oktober 2004, nr. 38 967, ECLI:NL:HR:2004:AR3099). Bij de beslissing of een partij de gelegenheid moet krijgen bewijsstukken na de zitting alsnog over te leggen, moet een afweging plaatsvinden van enerzijds het belang dat die partij heeft bij het overleggen van die stukken en de redenen waarom hij dit niet in een eerdere fase van de procedure heeft gedaan, en anderzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang (zie HR 3 februari 2006, nr. 41 329, ECLI:NL:HR:2006:AV0821). Belanghebbende heeft niet onderbouwd waarom zij de desbetreffende ordners, dan wel de relevante gedeelten voor het onderhavige jaar niet in een eerder stadium heeft ingebracht. Indien (de relevante gedeelten van) deze ordners alsnog zouden worden ingebracht, zou dat een nadere bestudering (feitelijk onderzoek) vereisen, en daarmee aanhouding van de zaak. Het belang dat belanghebbende zou hebben bij het alsnog indienen van (de relevante gedeelten van) de ordners, weegt naar het oordeel van het Hof niet op tegen het belang van een behoorlijke en doelmatige procesgang en wijst het Hof daarom af.

4.15.

Belanghebbende herhaalt haar bij de Rechtbank geuite grieven over schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waarover de Rechtbank heeft overwogen:

“2.9. Belanghebbende stelt dat zij aan de handelwijze van de inspecteur het gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen dat de HIR niet (in het onderhavige jaar) zou vrijvallen. Belanghebbende wijst daartoe op het feit dat de inspecteur de HIR (vervangingsreserve) in eerste instantie had laten vrijvallen in de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 1998 tot en met 2000 en dat dat in de desbetreffende uitspraken op bezwaar is gecorrigeerd. Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigt dit op zichzelf niet het vertrouwen dat de HIR niet in een later jaar zou vrijvallen. Dit is slechts anders indien sprake is van feiten of omstandigheden die bij de belanghebbende in redelijkheid de indruk hebben kunnen wekken, dat de inspecteur ter zake een bewust standpunt had ingenomen. Daarvan is echter geen sprake aangezien de inspecteur in de uitspraken op bezwaar juist expliciet heeft aangegeven, dat is besloten om de correctie alleen in stand te laten voor het laatste jaar waarbinnen vervangen had moeten worden (derhalve 2002). Gelet op het voorgaande faalt belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel.

Belanghebbendes stelling dat de inspecteur zou hebben toegezegd om de HIR eerst in 2007 te laten vrijvallen, wordt betwist en is op geen enkele wijze onderbouwd en maakt deze conclusie dan ook niet anders.

2.10.

Belanghebbende heeft ten slotte gesteld dat de handelwijze van de inspecteur in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Naar het oordeel van de rechtbank is, met al hetgeen door belanghebbende in dit verband is aangevoerd, niet aannemelijk geworden dat de inspecteur in strijd met enig of zelfs alle (on)geschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld.”

Naar het oordeel van het Hof heeft de Rechtbank op goede gronden terecht de grieven van belanghebbende over schending van algemene beginselen van bestuur door de Inspecteur verworpen en het Hof maakt die gronden van de Rechtbank tot de zijne.

4.16.

Het Hof deelt de zienswijze van de Inspecteur dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij ultimo 2002 het voor het handhaven van de herinvesteringsreserve vereiste herinvesteringsvoornemen had en dat de per ultimo 2002 aanwezige HIR dient vrij te vallen.

Voor het antwoord op vraag I is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur.

4.17.

Gelet op hetgeen is overwogen in 4.4, dient het belastbaar bedrag verminderd te worden naar (het aangegeven bedrag -/- € 14.288 + vrijval HIR € 1.279.662 =) € 1.265.374.

Vraag II Vergoeding immateriële schade

4.18.

Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade die zij heeft geleden wegens overschrijding van de redelijke termijn voor de behandeling van deze zaak. De Hoge Raad heeft bij arrest van 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252, een overzicht gegeven van zijn oordelen die hebben te gelden bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van overschrijding van de redelijke termijn, welke - behoudens bijzondere omstandigheden - dient te leiden tot vergoeding van geleden immateriële schade.

4.19.

Voor de beantwoording van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, geldt het uitgangspunt dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de berechting van een zaak door de rechtbank niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak doet. Die termijn vangt in beginsel aan op het moment dat de inspecteur het bezwaarschrift ontvangt. Voor de procesfase van hoger beroep geldt een dienovereenkomstige periode van twee jaar. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per halfjaar dat die termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.

4.20.

Het Hof stelt vast dat de totale termijn, die was gemoeid met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep 14 jaar, 7 maanden en 3 weken bedraagt. Die termijn is aangevangen bij de ontvangst van het bezwaarschrift op 7 april 2005 en geëindigd met de uitspraak van het Hof op 28 november 2019. De redelijke termijn voor de bezwaar- en beroepsfase en hoger beroepsfase van tezamen vier jaren is derhalve met 10 jaar, 7 maanden en 3 weken overschreden. Voorts stelt het Hof, in navolging van de Rechtbank, vast dat de termijn, die is gemoeid met de behandeling van het bezwaar en het beroep 10 jaar, 2 maanden en 4 dagen bedraagt. Die termijn is aangevangen bij de ontvangst van het bezwaarschrift op 7 april 2005 en geëindigd met de uitspraak van de Rechtbank op 11 juni 2015. De redelijke termijn voor de bezwaar- en beroepsfase bedraagt twee jaar en is derhalve met 8 jaren en ruim 2 maanden overschreden.

4.21.

De Rechtbank heeft omtrent de vergoeding van immateriële schade overwogen:

“2.11.2. De inspecteur stelt dat de lange behandelduur nagenoeg geheel aan de proceshouding van belanghebbende te wijten is. Uit de stukken van het geding volgt dat de inspecteur veelvuldig heeft getracht om informatie van belanghebbende te krijgen maar belanghebbende op die verzoeken om informatie niet, te laat of onvolledig heeft gereageerd. De rechtbank is van oordeel dat deze proceshouding een bijzondere omstandigheid vormt die afwijking van de vergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn met 50% rechtvaardigt. Dit betekent dat belanghebbende recht heeft op vergoeding van immateriële schade voor 99 maanden (123 min 24) of afgerond 17 x € 500 is € 8.500 maal 50%, is € 4.250.

2.11.3.

De beroepschriften zijn bij de rechtbank ingediend op 31 december 2013. Aangezien de rechtbank op 11 juni 2015 uitspraak doet, heeft de beroepsperiode niet langer geduurd dan 18 maanden zodat de termijnoverschrijding geheel moet worden toegerekend aan de inspecteur. De rechtbank zal de inspecteur dan ook veroordelen tot vergoeding van € 4.250.”

Het Hof verenigt zich met deze overwegingen van de Rechtbank en maakt deze tot de zijne.

Aan het vorenoverwogene voegt het Hof het volgende toe. In haar conclusie van repliek heeft belanghebbende het verzoek om vergoeding van immateriële schade vanwege overschrijding van de redelijke termijn herhaald en de vergoeding voor de hoger beroepsfase berekend. Daarbij heeft zij vermeld dat de Rechtbank een veroordeling van de Inspecteur tot vergoeding van het eerder genoemde bedrag van € 4.250 heeft uitgesproken. Hieruit leidt het Hof af dat belanghebbende zich kan verenigen met de door de Rechtbank uitgesproken vergoeding en het Hof verzoekt om een vergoeding van immateriële schade voor de hoger beroepsfase te verlenen. Daartoe overweegt het Hof het navolgende.

4.22.

Het Hof stelt vast dat de termijn, die is gemoeid met de behandeling van het hoger beroep 4 jaar en bijna 4 maanden bedraagt. Die termijn is aangevangen bij de ontvangst van het hoger beroepschrift op 31 juli 2015 en geëindigd met de uitspraak van het Hof op 28 november 2019. De redelijke termijn voor de hoger beroepsfase bedraagt twee jaren en is derhalve met 2 jaar en bijna 4 maanden, afgerond 2,5 jaar, overschreden. Het Hof heeft in de zaak zelf geen aanknopingspunten gevonden voor een langere duur van de hoger beroepsfase dan de redelijke termijn van twee jaren en de langere duur wordt aan het Hof toegerekend.

4.23.

De conclusie luidt dat het Hof, het vorenstaande in aanmerking nemend, de Minister van Justitie en Veiligheid (hierna: de Minister) zal veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van 5 x € 500 = € 2.500 voor de procedure bij het Hof.

4.24.

Voor het antwoord op vraag II is het gelijk aan de zijde van belanghebbende.

Slotsom

4.25.

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd, omdat de Inspecteur heeft geconcludeerd tot vermindering van de aanslag. Het Hof zal het beroep gegrond verklaren, de uitspraken van de Inspecteur vernietigen, de aanslag verminderen, de verliesvaststellingbeschikking handhaven op nihil, de boetebeschikking vernietigen en een vergoeding van immateriële schade toekennen.

Ten aanzien van het griffierecht

4.26.

Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, omdat de Inspecteur in hoger beroep te kennen heeft gegeven dat de aanslag naar een te hoog belastbaar bedrag is vastgesteld, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht van € 448 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.27.

Gelet op de omstandigheid dat het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de proceskosten in hoger beroep als bedoeld in artikel 8:75 Awb.

4.28.

Het Hof bepaalt de tegemoetkoming in deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand ter zitting 1 (punt wegens proceshandelingen) x € 512 (waarde per punt) x 1 (gewicht van de zaak), is € 512, vermeerderd met een bedrag aan reiskosten van [A] voor het bijwonen van de zitting, treinretour [vestigingsplaats] - ’s-Hertogenbosch ten bedrage van € 34,10, is in totaal € 546,10.

4.29.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit heeft gemaakt.

5.Beslissing

Het Hof:

verklaarthet hoger beroep gegrond;
vernietigtde uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing over het griffierecht en de vergoeding van immateriële schade;
verklaarthet bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond;
vernietigtde uitspraken van de Inspecteur;
vermindertde aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.265.374;
vermindertde beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
handhaaftde verliesvaststellingsbeschikking op nihil;
vernietigtde boetebeschikking;
veroordeeltde Minister tot vergoeding aan belanghebbende van de immateriële schade tot het bedrag van € 2.500;
gelastdat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze betaalde griffierecht van € 448 vergoedt; en

-
veroordeeltde Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 546,10.

Aldus gedaan op: 28 november 2019 door A.J. Kromhout, voorzitter, P.C. van der Vegt en W.A. Sijberden, leden, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

een dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.