2.4.In 2005 is bij belanghebbende een boekenonderzoek aangevangen. Met betrekking tot de tot het controledossier behorende stukken 1.161 en 3.341 5 is in het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting 26 november 2015 het volgende opgenomen:
‘Hof: In het kader van het vertrouwensbeginsel speelt de discussie of de ambtenaren de facturen van [belanghebbende C] B.V. aan [M AG] van eind 2000 hebben gezien. In dat kader heeft gemachtigde gevraagd naar het controledossier van het oude boekenonderzoek.
Inspecteur(desgevraagd): Ik heb dat controledossier niet meer.
Hof: Daarachter zit de gedachte van [belanghebbende C] B.V. dat uit dat dossier zou kunnen blijken wat wel of niet is bekeken. Als dat dossier zou behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 van de Awb, dan kan het Hof ingevolge art. 8:31 van de Awb daaraan de consequenties verbinden die het geraden voorkomt, nu de Inspecteur dat dossier niet meer kan overleggen. Dat houdt het Hof u hierbij voor.
De Inspecteur stelt dat er eind 2000 geen facturen waren. Het Hof heeft in het dossier (bijlage 12 bij de gronden van het oorspronkelijke beroepschrift van 27 juni 2007, voordat de zaak werd teruggewezen) wel facturen van eind 2000 van [belanghebbende C] B.V. aan [M AG] .
Inspecteur: Ik heb ze niet gezien. Ik kan het niet ontkennen. De vraag is of ze op het moment van de controle aanwezig waren.
Hof: Er zijn dus facturen van eind 2000. De Inspecteur stelt in zijn nader stuk betreffende [belanghebbende C] B.V. op pagina 5, derde alinea van boven, dat er in 2001 geen facturen waren. Daar staat 2001 en niet 2000. Voorts staat in diezelfde alinea dat het vijf boekingen in het memoriaal betroffen. Als we het stuk 3.341 5, onder c bekijken, staat onderaan het volgende vermeld: “In 2001 zijn er geen facturen uitgeschreven aan [M AG] .. De boekingen vonden toen via het memoriaal plaats.”. Dit citaat staat vermeld onder het kopje “ [belanghebbende C] B.V.”, maar het stuk begint met een kopje “Algemeen” en vanaf daar lijkt de tekst betrekking te hebben op [belanghebbende A] B.V.. Gaat het citaat wel over [belanghebbende C] B.V.?
Gemachtigde: Neen, dat ziet op [belanghebbende A] B.V.!
Inspecteur (ambtenaar [getuige 1] ): Dat klopt. Ik begrijp dat dit bij het Hof verwarring heeft gezaaid. Waarom staat daarboven [belanghebbende C] B.V.? Dat is namelijk mijn dossier, waar die posten onder vallen. Maar stuk 3.341 5, onder c heeft specifiek betrekking op [belanghebbende A] B.V. en niet [belanghebbende C] B.V..
Hof: In het stuk met nummer 1.161, “STAND VAN ZAKEN BOEKENONDERZOEK [belanghebbende A] B.V. D.D. 17-11-2005”, schrijft de Inspecteur onder kleine letter h: “ [belanghebbende C] B.V. ( [belanghebbende C] ) heeft een contract met [M AG] en later ook met [J AG] . De contracten vermelden geen ingangsdatum. Het eerste contract is op 15‑12‑2000 ondertekend. Het tweede op 30‑07‑2003. (…) Hoewel het contract met [belanghebbende C] pas op 15‑12‑2000 is ondertekend, worden de facturen m.b.t. de mailings m.i.v. november 2000 aan de a.g. gestuurd.”. Dit bevestigt, dat vanaf medio november 2000 facturen door [belanghebbende C] B.V. zijn gestuurd aan [M AG] .
Inspecteur: De door mij verrichte controle bij [belanghebbende C] B.V. betrof niet zozeer de omzetbelasting. Of de informatie hier correct is, kan ik bevestigen noch ontkennen. Uit overleg met collega’s die een en ander hebben beoordeeld, is gebleken dat er geen facturen waren. Maar ik heb dat zelf niet kunnen vaststellen.
Hof: Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 9 februari 2015 is op die zitting ook aan de orde geweest dat er volgens de Inspecteur eind 2000 geen facturen zijn uitgeschreven voor prestaties door [belanghebbende C] B.V. aan [M AG] . Het Hof heeft echter facturen in het dossier aangetroffen. Hoe zijn deze in het dossier gekomen?
Inspecteur: Ik heb de facturen nooit gezien.
Inspecteur(ambtenaar [getuige 1] ; desgevraagd): Het stuk 3.341 5 onder “c” gaat over een voorziening van circa € 1.800.000 die [M AG] weigerde te betalen (…) Het citaat uit het stuk 3.341 5, onder c heeft betrekking op [belanghebbende A] B.V.. Mijn eerdere opmerking dat er geen facturen zijn, heeft geen betrekking op [belanghebbende C] B.V.
h
Het controledossier van [getuige 8] en [getuige 3] heeft naar mijn mening niet op de zaken betrekking. Op de zaak betrekking hebbende stukken moeten aan een dubbel vereiste voldoen: (i) deze moeten de Inspecteur ter beschikking hebben gestaan en (ii) deze moeten een rol hebben gespeeld bij de aanslagregeling. Het controledossier uit 2002 heeft geen rol gespeeld rondom de naheffingsaanslagen. Bovendien is er geen belastingwet die mij gebiedt het controledossier meer dan tien jaar te bewaren. Op basis van de Archiefwet en de daarbij behorende selectielijsten moeten stukken van blijvende waarde worden bewaard tot zeven jaren na het einde van de actualiteitswaarde van de stukken. Het controledossier ziet op 1997-2000 en is het rapport stamt uit 2002. Zeven jaar later is 2009. Ik hoefde het controledossier dus niet te bewaren. Ik heb er bij de besluitvorming geen acht op geslagen en het staat mij nu niet ter beschikking.
Het controlerapport heb ik nog. Daarmee voldoe ik aan de Archiefwet. Bij mijn weten kan mij geen onzorgvuldigheid worden verweten. Ik verwijs naar de uitspraak van Hof Amsterdam betreffende Credit Suisse. Het controlerapport heb ik en het dossier hoefde ik niet te bewaren.
Over het vertrouwensbeginsel en [belanghebbende C] B.V. merk ik het volgende op. De uitgangssituatie is BNB 1992/182: er moet sprake zijn van een verhoudingsgewijs aanzienlijk belang. Gemachtigde legt de maatstaf ten onrechte bij de facturen in 2000 die zien op de facturering buiten de Europese Unie. Mijns inziens gelden de percentages zoals ik die heb vermeld in mijn brief van 12 november 2015. Ik ben van mening dat geen sprake is van een verhoudingsgewijs aanzienlijk belang.
Daarnaast ben ik van mening dat [belanghebbende C] B.V. niet te goeder trouw is geweest en daarom niet beschermd wordt door opgewekt vertrouwen. Ik vind dat er een verschil is tussen niet te goeder trouw en te kwader trouw; ik verwijs naar een bijdrage van [AA] . [belanghebbende C] B.V. pretendeert een situatie die er niet is: zij pretendeert de diensten te verrichten aan en mailings te verrichten voor [M AG] . Maar ik ben van mening dat de diensten aan [belanghebbende A] B.V. worden verricht.
Voorts vraag ik mij af wat het belang is van de vraag of de facturen er wel of niet zijn. Van belang is wat de controlerend ambtenaar heeft gezien. Wat heeft hij nu méér kunnen zien dan het bedrag en de naam van de afnemer? Gelijktijdig vond een controle plaats bij [belanghebbende A] B.V. Daarbij viel op dat [belanghebbende A] B.V. geen voorbelasting claimde, omdat deze vennootschap kansspelen exploiteerde. Waarom liggen dan bij [belanghebbende C] B.V. facturen ter zake van die diensten die zijn verricht voor [M AG] ? Dat kan alleen worden verklaard rond de goede trouw. Diensten werden verricht voor [belanghebbende A] B.V. en niet voor [M AG] .
Over punt 23, in het bijzonder het verhoudingsgewijs aanzienlijk belang, heb ik het al gehad.
Bij punt 27 vraag ik me af waarom de Inspecteur een opmerking zou hebben gemaakt over de facturen. Het is immers een relatief klein bedrag. Natuurlijk zijn facturen opgevraagd; dat zal hier waarschijnlijk ook zijn gebeurd, maar niet de onderhavige aan [M AG] gerichte facturen. [belanghebbende C] B.V. factureerde aan meerdere vennootschappen.
Van het boekenonderzoek 1997 tot en met 2000, dat in 2002 heeft plaatsgehad, is een rapport verschenen. Bij dat boekenonderzoek waren [D] en [BB] aanwezig. [BB] is hoofd administratie van het hele concern. Betreffende het contract tussen [belanghebbende A] B.V. en [M AG] staat vast dat ik daar niet de beschikking over had in de jaren 2000 tot en met november 2004. Tegelijkertijd loopt het boekenonderzoek bij [belanghebbende A] B.V. en [belanghebbende C] B.V. Het is dan inderdaad bevreemdend dat je dan uit die facturen zou kunnen afleiden dat de lotto activiteiten aan [M AG] zouden zijn verricht in plaats van aan de B.V. die de vrijstelling toepaste.
Productie 12 (bij de gronden van het oorspronkelijke beroepschrift van 27 juni 2007) betreft negen pagina’s met zes facturen. De facturen die meerdere pagina’s beslaan, zijn geen optellingen. Van vier boekingen is de factuur aanwezig, waarbij het bedrag correspondeert met het memoriaal. Van één boeking is geen factuur. Twee facturen zijn niet geboekt in het memoriaal. Daarover zou geen opmerking zijn gemaakt? Het lijkt me vreemd dat de controleur de facturen zouden zijn ontgaan, als ze zouden zijn overgelegd. Bovendien staat er boven dat ze in 2007 zijn gefaxt door [L BV] Ik acht niet aannemelijk dat de facturen in 2002 aan de controlerende ambtenaren zijn overgelegd.
Het grote financiële belang ligt bij [belanghebbende C] B.V., waar het vertrouwensbeginsel in verband met het boekenonderzoek in 2002 aan de orde is. (…) Ten aanzien van het vertrouwensbeginsel is vandaag ter zitting helder geworden dat het standpunt van de Inspecteur dat er over eind 2000 geen facturen tussen van [belanghebbende C] B.V. aan [M AG] zijn opgemaakt niet juist is, los van de vraag wat deze constatering voor onderhavige zaak betekent. De Inspecteur heeft gesteld dat de facturen tijdens het boekenonderzoek toen niet bekeken waren, omdat ze er toen niet zouden zijn geweest; gemachtigde heeft dat echter weersproken. Hierbij is van belang dat het controledossier van het oude boekenonderzoek in 2002 ontbreekt, zodat niet kan worden geverifieerd wat de controlerende ambtenaren al dan niet hebben gezien.’.