Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 14/00262
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende A] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 24 december 2013, nummer AWB 12/1314 in het geding tussen
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
betreffende na te melden naheffingsaanslag en beschikking.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Aan belanghebbende is met dagtekening 6 april 2006 onder aanslagnummer [aanslagnummer] . F015506 over de periode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 895.534 aan belasting. Daarbij is tegelijkertijd bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 66.896.
1.2.
De Inspecteur heeft het tegen de in 1.1 vermelde naheffingsaanslag en beschikking ingediende bezwaar bij uitspraak van 26 april 2007 ongegrond verklaard.
1.3.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 143. De Rechtbank heeft bij uitspraak van 31 januari 2011 het beroep van belanghebbende gegrond verklaard en de zaak teruggewezen naar de Inspecteur.
1.4.
De Inspecteur heeft het tegen de in 1.1 vermelde naheffingsaanslag en beschikking ingediende bezwaar bij uitspraak van 8 februari 2012 ongegrond verklaard.
1.5.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 310. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en het onderzoek heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de immateriële schadevergoeding met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en de Minister van Veiligheid en Justitie als partij in die procedure aangemerkt.
1.6.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 493. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.7.
Op grond van artikel 8:58 van de Awb heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.8.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 9 februari 2015. Op deze zitting zijn toen verschenen en gehoord de heer [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbende, ter bijstand vergezeld van de heer [D] alsmede, namens de Inspecteur, de heer [inspecteur 1] , de heer [inspecteur 2] , de heer [inspecteur 3] alsmede, nadat hij als getuige is gehoord, de heer [getuige 1] . Tegelijkertijd, maar niet gevoegd, zijn behandeld de zaken met kenmerken: 14/00261, 14/00262 en 14/00263.
1.9.
Op deze zitting zijn als getuigen gehoord de heer [getuige 2] , de heer [getuige 1] , de heer [getuige 3] en de heer [getuige 4] . De ondertekende getuigenverklaringen zijn gehecht aan het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting. Belanghebbende heeft te dezer zitting drie pleitnota’s inzake 14/00261, 14/00262 en 14/00263 voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.10.
Het Hof heeft vervolgens het onderzoek geschorst en het vooronderzoek hervat.
1.11.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
1.12.
De meervoudige Kamer heeft op de voet van artikel 8:12 van de Awb uit haar midden mr. V.M. van Daalen-Mannaerts aangewezen als raadsheer-commissaris. Op 1 april 2015 te ’s‑Hertogenbosch zijn voor de raadsheer-commissaris verschenen en gehoord, de heer [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbenden, ter bijstand vergezeld van de heer [D] en de heer [E] , alsmede namens de Inspecteur, de heer [inspecteur 1] , de heer [inspecteur 2] , de heer [inspecteur 3] en de heer [getuige 1] . Tegelijkertijd, maar niet gevoegd, zijn behandeld de zaken met kenmerken: 14/00261, 14/00262 en 14/00263. Op deze zitting zijn als getuigen gehoord de heer [getuige 5] en de heer [getuige 6] . Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
1.13.
Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.
1.14.
Bij brief van 15 juni 2015 is belanghebbende in de gelegenheid gesteld de heer [getuige 7] en de heer [getuige 8] alsnog als getuigen te doen horen. Nadat belanghebbende een civielrechtelijk kort geding had geëntameerd om naam en adresgegevens te verkrijgen van het Ministerie van Financiën is met de landsadvocaat overeengekomen dat de getuigen zouden worden opgeroepen via het Ministerie van Financiën. Belanghebbende heeft bij brieven van 16 september 2015 gericht aan het Ministerie van Financiën de getuigen opgeroepen voor verhoor door de raadsheer-commissaris op 1 oktober 2015. Bij brief van 22 september 2015 heeft het Ministerie van Financiën belanghebbende bericht dat van de heer [getuige 8] is vernomen, dat hij geen gevolg zal geven aan de oproep.
1.15.
Op 1 oktober 2015 te ’s‑Hertogenbosch zijn voor de raadsheer-commissaris verschenen en gehoord, de heer [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbende, ter bijstand vergezeld van de heer [E] , alsmede namens de Inspecteur, de heer [inspecteur 2] , de heer [inspecteur 3] en de heer [getuige 1] . Tegelijkertijd, maar niet gevoegd, zijn behandeld de zaken met kenmerken: 14/00261, 14/00262 en 14/00263. De heer [getuige 7] en de heer [getuige 8] , die als getuigen zijn opgeroepen, zijn beiden niet verschenen. Er is proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
1.16.
Op grond van artikel 8:58 van de Awb heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.17.
Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 26 november 2015. Op deze zitting zijn toen verschenen en gehoord de heer [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbenden, ter bijstand vergezeld van de heer [D] en de heer [E] alsmede, namens de Inspecteur, de heer [inspecteur 1] , de heer [inspecteur 3] , de heer [getuige 1] en de heer [inspecteur 2] . Tegelijkertijd, maar niet gevoegd, zijn behandeld de zaken met kenmerken: 14/00261, 14/00262 en 14/00263.
1.18.
Belanghebbende heeft te dezer zitting vijf pleitnota’s voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.19.
Het Hof heeft vervolgens het onderzoek geschorst en het vooronderzoek hervat.
1.20.
Partijen hebben tevergeefs gepoogd de zaken 14/00261, 14/00262 en 14/00263 bij wege van compromis op te lossen. Bij brief van 15 april 2016 heeft de Inspecteur aan het Hof meegedeeld dat het bereiken van een compromis niet is gelukt en dat hij de ongeschoonde versie van (delen van) het invorderingsdossier van de Ontvanger aan de geheimhoudingskamer heeft gestuurd. Ten aanzien van deze stukken heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat deze niet kwalificeren als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb. Voor zover dit wel het geval is, beroept de Inspecteur zich op het bepaalde in artikel 8:29 van de Awb.
1.21.
De onderhavige Kamer heeft de zaken 14/00261, 14/00262 en 14/00263 vervolgens in april 2016 in handen gesteld van de geheimhoudingskamer. Deze heeft bij tussenuitspraak van 13 juli 2017, 14/00261-GHK, 14/00262-GHK en 14/00263 GHK, ECLI:NL:GHSHE:2017:3630 op het verzoek tot geheimhouding beslist. De Inspecteur heeft vervolgens overeenkomstig deze beslissing stukken (te weten: drie ordners) overgelegd, die in afschrift zijn gezonden aan de wederpartij.
1.22.
Op 5 december 2017 hebben de heer [E] en mevrouw [F] , namens belanghebbende, in het bijzijn van de griffier, inzage gehad in de drie ordners.
1.23.
Het op 31 augustus 2017 geplande tweede nadere onderzoek ter zitting is uitgesteld, omdat belanghebbende niet in de gelegenheid was gesteld te reageren op de brief van de Inspecteur van 23 juni 2016. Belanghebbende is vervolgens in de gelegenheid gesteld om te reageren op de brieven van 23 juni 2016 en van 15 augustus 2017 van de Inspecteur en de reactie van de Inspecteur op de tussenuitspraak van de geheimhoudingskamer.
1.24.
Het tweede nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 14 december 2017. Op deze zitting zijn toen verschenen en gehoord de heer [gemachtigde] en de heer [E] , als gemachtigden van belanghebbenden, ter bijstand vergezeld van de heer [D] , mevrouw [F] en de heer [G] , alsmede, namens de Inspecteur, de heer [inspecteur 1] , de heer [getuige 1] , de heer [inspecteur 3] en de heer [inspecteur 2] . Tegelijkertijd, maar niet gevoegd, zijn behandeld de zaken met kenmerken: 14/00261, 14/00262 en 14/00263.
1.25.
Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.26.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
2.1.
Belanghebbende is opgericht op [oprichtingsdatum] 2000 en gevestigd te [plaats] .
2.2.
Aandelen
Tot 24 september 2004 was 50% van de aandelen van belanghebbende in het bezit van [belanghebbende B] B.V. en 50% van de aandelen in handen van de heer [P] .
Vanaf 24 september 2004 zijn de uiteindelijke aandeelhouders in belanghebbende:
de heer [K] , die 25% van de aandelen in belanghebbende hield via zijn houdstermaatschappij [Q] B.V.;
de heer [N] , die 25% van de aandelen in belanghebbende hield via zijn houdstermaatschappij [R] B.V.; en
de heer [P] die 50% van de aandelen in belanghebbende hield via zijn houdstermaatschappij [S AG] .
2.3.
Bestuur en personeel
Directeur en enig werknemer van belanghebbende was [V] .
2.4.
Dienstverleningscontract
Op [datum] 2000 is een dienstverleningsovereenkomst gesloten tussen belanghebbende, opdrachtnemer, en [T AG] gevestigd te Zwitserland, opdrachtgever, met als titel
Dienstleistungs- und Treuhandvertrag. In deze overeenkomst is onder meer het volgende vastgelegd. [T AG] organiseert volgens dit contract
[kansspelgemeenschappen], waarbij haar klanten voor een vastgestelde spelinleg in de [buitenlands kansspel] meespelen. Met ingang van 1 november 2000 draagt belanghebbende volgens dit contract zorg voor de financiële transacties, namelijk:
Dienstleistungs- und Treuhandvertrag. In deze overeenkomst is onder meer het volgende vastgelegd. [T AG] organiseert volgens dit contract
[kansspelgemeenschappen], waarbij haar klanten voor een vastgestelde spelinleg in de [buitenlands kansspel] meespelen. Met ingang van 1 november 2000 draagt belanghebbende volgens dit contract zorg voor de financiële transacties, namelijk:
het innen van de spelinleg van de klanten middels incasso;
het overschrijven van klantentegoeden;
het overschrijven van de spelinleg aan een officieel bureau van de
[W]; en
[W]; en
het administreren en verdelen van de behaalde spelopbrengst aan de klanten.
Belanghebbende ontvangt volgens de overeenkomst voor de door haar verrichte werkzaamheden een provisie.
2.5.
Aangifte omzetbelasting
Belanghebbende heeft in de aangiften omzetbelasting over de jaren 2001 tot en met 2005 geen omzetbelasting aangegeven. Belanghebbende heeft de aan haar in de jaren 2001 tot en met 2005 in rekening gebrachte omzetbelasting als voorbelasting teruggevraagd en –ontvangen; het betreft de volgende bedragen:
€
2001
38.614
2002
63.725
2003
211.456
2004
561.538
2005
20.201
Totaal
895.534
2.6.
De aanslagfase
2.6.1.
Het boekenonderzoek is aangekondigd op 19 mei 2005.
2.6.2.
Het boekenonderzoek is aangevangen op 30 mei 2005.
2.6.3.
Per 17 november 2005 is een document, genaamd “stand van zaken boekenonderzoek [belanghebbende A] B.V. d.d. 17-11-2005” opgesteld. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
‘Op 15-11-2005 heeft er een gesprek plaatsgehad met [X] en [Y] . Collega [Z] was hier ook bij aanwezig.
[Z] heeft een vastlegging gemaakt van het gesprek. Waar het in dit gesprek op neerkomt is dat er waarschijnlijk geen titel is om de negatieve aangiften OB tot in lengte van dagen tegen te houden. Er dienen zo snel mogelijk aanslagen te worden opgelegd.
Dilemma hierbij is dat wij wel op goede gronden deze aanslagen moeten opleggen en dat wij nog niet over alle informatie beschikken. Daarnaast verwijs ik naar het strafrechtelijke onderzoek dat door de FIOD-ECD Rotterdam is ingesteld naar de mogelijke overtreding van de kansspelwetgeving. Men wil daar geen inhoudelijke informatie over geven.’.
2.6.4.
Het controlerapport behorende bij het boekenonderzoek is op 29 maart 2006 opgemaakt.
2.7.
De naheffingsaanslag
Met dagtekening 6 april 2006 is de in geschil zijnde naheffingsaanslag opgelegd. Het rapport van het boekenonderzoek van 29 maart 2006 is door de deurwaarder uitgereikt op de dag waarop ook de naheffingsaanslag is uitgereikt: 6 april 2006. Daarvoor is geen motivering gestuurd. Op het aanslagbiljet staat onder meer het volgende vermeld:
“Deze aanslag is terstond en tot het volle bedrag invorderbaar o.g.v. art. 10, lid 1, letter b en art. 15 Invorderingswet 1990.”.
2.8.
Belanghebbende is in verzet komen tegen de tenuitvoerlegging van (het dwangbevel houdende) de versnelde invordering. Aanvankelijk was de verkeerde persoon gedagvaard: de Staat der Nederlanden. Daarom was geen schorsende werking toegekend. Vervolgens is de Ontvanger van de Belastingdienst gedagvaard. Na de tweede dagvaarding was de Ontvanger bereid schorsende werking toe te passen. Nadien zijn afspraken gemaakt over uitstel van betaling.
2.9.
Belanghebbende is op 19 januari 2007 in bezwaar gehoord.
2.10.
Na vernietiging van de (eerste) uitspraak op bezwaar van 26 april 2007 door de Rechtbank heeft belanghebbende tijdens de hernieuwde behandeling van het bezwaar alsnog kennis kunnen nemen van stukken inzake (de controle van) de omzetbelasting.
3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.
In geschil zijn de antwoorden op de volgende vragen:
I. Heeft de Inspecteur door het niet overleggen van een verslag van de heer [getuige 7] over een gesprek tussen hem, de heer [getuige 1] , de heer [getuige 2] en de heer [getuige 5] niet voldaan aan de plicht alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb over te leggen?
II. Is de naheffingsaanslag terecht opgelegd omdat de door belanghebbende verrichte prestaties zijn vrijgesteld op grond van artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel l van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968)?
III. Heeft de Inspecteur het in 2005 aangevangen boekenonderzoek uitgevoerd in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel, zodat de naheffingsaanslag dient te worden vernietigd?
IV. Dient de naheffingsaanslag te worden vernietigd omdat de Inspecteur het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel heeft geschonden?
V. Heeft belanghebbende recht op een vergoeding wegens geleden immateriële schade?
Belanghebbende is van mening dat de vragen I en III tot en met V bevestigend en vraag II ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zittingen is toegevoegd, wordt verwezen naar de van deze zittingen opgemaakte processen-verbaal.
3.3.
Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag en beschikking. Subsidiair concludeert belanghebbende tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag en beschikking. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
4.Gronden
Ten aanzien van het geschil
Vraag I
4.1.
De Inspecteur heeft (onder meer in zijn brief van 10 november 2011, p. 2, eerste alinea) gesteld dat hij geen verslag van de heer [getuige 7] over een gesprek tussen hem, de heer [getuige 1] , de heer [getuige 2] en de heer [getuige 5] (zie 2.6.3) heeft aangetroffen. In diezelfde brief is vermeld dat de heer [getuige 7] heeft verklaard, dat hij zich niet kan herinneren dat hij een verslag van dat gesprek heeft opgemaakt.
4.2.
Aldus moet het erop worden gehouden, dat de heer [getuige 7] een verslag zou maken, maar dat niet heeft gedaan. Aanknopingspunten dat er wel een verslag is heeft het Hof niet.
4.3.
Stukken waarover de Inspecteur niet (heeft) beschikt behoeft hij niet over te leggen.
4.4.
Vraag I moet ontkennend worden beantwoord.
Vraag II
4.5.
In de motivering van het hoger beroep, onder 1, verzoekt belanghebbende het Hof de feiten opnieuw vast te stellen.
4.6.
Belanghebbende stelt, dat zij activiteiten heeft verricht overeenkomstig het dienstverleningscontract van [datum] 2000 tussen haar en [T AG] . Belanghebbende stelt dat haar activiteiten niet kwalificeren als diensten als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel l van de Wet OB 1968 (kansspelen).
4.7.
De Inspecteur heeft betwist, dat belanghebbende het dienstverleningscontract van [datum] 2000 tussen haar en [T AG] heeft nageleefd. De Inspecteur stelt, dat de activiteiten van belanghebbende voor [datum] 2000 bestonden uit diensten als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel l van de Wet OB 1968 (kansspelen), dat dit na deze datum niet is veranderd en dat dienovereenkomstig over de omzet geen verschuldigde omzetbelasting is aangegeven.
4.8.
Het Hof heeft geen inzicht kunnen krijgen in de aard van de activiteiten, die belanghebbende verrichtte. Partijen hebben over en weer de door hen dienaangaande gestelde feiten betwist. De Inspecteur heeft onweersproken gesteld, dat belanghebbende geen leveringen verrichtte, maar diensten verleende (verweerschrift in eerste aanleg, p. 7, randnummer 6.2.1, waarnaar de Inspecteur heeft verwezen in zijn verweerschrift in hoger beroep, p. 1, randnummer 4.1).
4.9.
Het Hof zal vooronderstellenderwijs met belanghebbende ervan uitgaan, dat haar activiteiten niet kwalificeren als diensten als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel l van de Wet OB 1968 (kansspelen).
4.10.
Voor dat geval heeft de Inspecteur verdedigd dat de naheffingsaanslag, waarbij de aftrek van de in rekening gebrachte belasting is gecorrigeerd, eerder te laag dan te hoog is. Hij stelt dat de plaats van de door belanghebbende verleende diensten in Nederland is gelegen. De Inspecteur constateert, dat belanghebbende in Nederland is gevestigd, zodat op grond van artikel 32 van de Wet OB 1968 belanghebbende wordt geacht haar diensten in Nederland te verrichten, en hij stelt dat zij niet aan de hand van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers het tegendeel heeft aangetoond (in de zin van aannemelijk maken). Voorts stelt de Inspecteur, dat volgens de hoofdregel van artikel 6, eerste lid van de Wet OB 1968 de plaats van de diensten Nederland is. De Inspecteur stelt, dat geen sprake is van diensten waarvoor de plaats buiten Nederland is gelegen op grond van het tweede lid van artikel 6 van de Wet OB 1968. Omdat er niet is nageheven over de omzet, maar alleen de voorbelasting is gecorrigeerd, is in dat geval de naheffingsaanslag te laag, aldus de Inspecteur.
4.11.
Tegenover het door de Inspecteur in stelling gebrachte artikel 32 van de Wet OB 1968 en het daaruit voortvloeiende bewijsvermoeden heeft belanghebbende niets meer aangedragen dan een betwisting van de door de Inspecteur gestelde feiten ten aanzien (van de aard) van de door belanghebbende verrichte diensten en de kwalificatie daarvan als diensten als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel l van de Wet OB 1968 (kansspelen). Reeds tijdens het horen in bezwaar op 19 januari 2007 heeft belanghebbende niets willen zeggen over de mogelijke belastbaarheid van de diensten die belanghebbende verleent (hoorverslag van 24 januari 2007, p. 3, vierde alinea van boven (productie 5 bij productie 3 bij de motivering van het beroep van 21 mei 2012)). De stelling van belanghebbende dat zij activiteiten heeft verricht overeenkomstig het dienstverleningscontract van [datum] 2000 tussen haar en [T AG] is onvoldoende om het bewijsvermoeden te weerleggen, nu de Inspecteur op zijn beurt weer heeft betwist dat deze overeenkomst daadwerkelijk is nageleefd en belanghebbende niet aan de hand van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers het tegendeel aannemelijk heeft gemaakt. In het bijzonder kan aan de bij de brief van 20 oktober 2011 (productie 4 bij de motivering van 21 mei 2012 van het beroep) overgelegde e-mails en bescheiden geen weerlegging van het bewijsvermoeden worden ontleend. Bovendien rust op belanghebbende de bewijslast dat, in afwijking van de hoofdregel van artikel 6, eerste lid van de Wet OB 1968, op grond van het tweede lid van artikel 6 van de Wet OB 1968 de plaats van de diensten buiten Nederland is gelegen. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende niet voldaan aan deze op haar rustende bewijslast.
4.12.
Belanghebbende heeft niet betwist, dat in het geval over de omzet omzetbelasting verschuldigd is de naheffingsaanslag dan te laag is.
4.13.
Vraag II moet bevestigend worden beantwoord, in de zin dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd.
Vraag III
4.14.
Vraag III moet, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 1992, 27 958, onder meer gepubliceerd in BNB 1993/36 en van 15 september 1993, 29 175, onder meer gepubliceerd in BNB 1993/316, ontkennend worden beantwoord.
Vraag IV
4.15.
In het kader van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel heeft belanghebbende zich beroepen op artikel 41 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Dit beroep faalt; HvJ 17 juli 2014, zaak C-141/12 en zaak C-372/12, Y.S., M en S, ECLI:EU:C:2014:2081:
‘Uit de bewoordingen van artikel 41 van het Handvest volgt dus duidelijk dat dit niet is gericht tot de lidstaten, maar uitsluitend tot de instellingen, organen en instanties van de Unie (zie in die zin arrest Cicala, C‑482/10, EU:C:2011:868, punt 28). Bijgevolg kan [Hof: Y.S., M en S] aan artikel 41, lid 2, sub b, van het Handvest geen recht op inzage in het nationale dossier betreffende zijn aanvraag ontlenen.’.
4.16.
Nu belanghebbende voorafgaande aan het opleggen van de naheffingsaanslag niet is gehoord, deze aanslag terstond en voor het volle bedrag invorderbaar is gesteld en het rapport van het boekenonderzoek van 29 maart 2006 door de deurwaarder is uitgereikt op de dag waarop ook de naheffingsaanslag d.d. 6 april 2006 is uitgereikt, is het Hof van oordeel dat belanghebbende ten onrechte niet voorafgaand aan de vaststelling van de naheffingsaanslag is gehoord.
4.17.
Tot (een ongerechtvaardigde) schending van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel leidt dit echter niet. Ten eerste niet, omdat het horen niet tot een andere afloop zou hebben kunnen leiden. De betwisting door belanghebbende van het standpunt van de Inspecteur dat haar diensten kwalificeren als diensten als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel l van de Wet OB 1968 (kansspelen) kon slechts tot de conclusie leiden dat de door de Inspecteur beoogde naheffing, tot het bedrag ter grootte van de aftrek van de in rekening gebrachte belasting, te laag zou zijn (zie 4.10 en 4.12). Ten tweede omdat na het opleggen van de naheffingsaanslag uitstel van betaling is verleend en belanghebbende op 19 januari 2007 alsnog is gehoord en zij aldus in de (eerste) bezwaarfase alsnog op het rapport van het boekenonderzoek heeft kunnen reageren (‘eerst heffen, dan horen’). Ten derde is na de eerste uitspraak op bezwaar van 26 april 2007 deze uitspraak door de Rechtbank vernietigd en is de zaak teruggewezen voor een hernieuwde behandeling in bezwaar, zodat belanghebbende alsnog kennis heeft kunnen nemen van stukken inzake (de controle van) de omzetbelasting: ‘eerst heffen, dan inzage’ (zie ook verklaring gemachtigde: proces-verbaal onderzoek ter zitting op 26 november 2015, p. 6, derde alinea). Voor zover ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslag het recht om gehoord te worden en om inzage in de stukken te krijgen is geschonden, is door de gang van zaken nadien belanghebbende (uiteindelijk) niet gehinderd in het effectief maken van bezwaar. Bovendien volgt uit Unierecht dat belanghebbende om inzage in stukken moet verzoeken; gesteld noch gebleken is dat belanghebbende dat heeft gedaan. [1] Voorts is na het opleggen van de naheffingsaanslag uitstel van betaling verleend.
4.18.
Gelet op het vorenstaande kan en zal het Hof in het midden laten of de naheffingsaanslag op grond van artikel 10 Invorderingswet 1990 terecht terstond en tot het volle bedrag invorderbaar is gesteld.
4.19.
Vraag IV moet ontkennend worden beantwoord.
Vraag V
4.20.
Op grond van vaste jurisprudentie heeft voor de berechting van de zaak in hoger beroep als uitgangspunt te gelden dat het Hof uitspraak doet binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld. [2] Belanghebbende heeft op 10 februari 2014 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Het Hof heeft heden uitspraak gedaan. Dit betekent dat de hiervoor – als uitgangspunt – genoemde redelijke termijn van twee jaar voor de behandeling van het hoger beroep is overschreden.
4.21.
Gelet op de uitspraak heden van het Hof is de redelijke termijn in hoger beroep met 3 jaren en (ruim) 4 maanden overschreden. Aangezien er naar het oordeel van het Hof geen sprake is van bijzondere omstandigheden die aanleiding zijn voor verlenging van de termijn, is de redelijke termijn in dit geval met – naar boven afgerond – 3 jaren en 6 maanden overschreden. Het Hof zal aan belanghebbende ter zake daarvan een vergoeding van immateriële schade (€ 500 per zes maanden) toekennen van € 500 x 7 = € 3.500, te betalen door de Staat (Minister voor Rechtsbescherming; hierna: de Minister). Gelet op de samenhang tussen de zaken 14/00261, 14/00261 en 14/00263 kent het Hof in onderhavige zaak toe: 1/3 x € 3.500 = € 1.166,67.
4.22.
Vraag V moet bevestigend worden beantwoord.
Slotsom
4.23.
Het gelijk met betrekking tot de naheffingsaanslag is aan de zijde van de Inspecteur. Belanghebbende heeft recht op een vergoeding van immateriële schade. De uitspraak van de Rechtbank moet, daargelaten de gebezigde gronden, worden bevestigd.
Slot
4.24.
Belanghebbende heeft verzocht de heer [getuige 7] en de heer [getuige 8] , en de heer [getuige 2] voor de tweede maal, als getuige door het Hof te doen horen.
4.25.
De heer [getuige 2] is als getuige gehoord tijdens het onderzoek ter zitting op 9 februari 2015. Belanghebbende had de heer [getuige 2] zelf kunnen oproepen als getuige voor de nadere zitting op 26 november 2015. Nu zij dat heeft nagelaten ziet het Hof geen reden om de heer [getuige 2] zelf op te roepen. [3] Voorts is het Hof van oordeel dat het voor de tweede maal horen van de heer [getuige 2] , gelet op 4.18, redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, zodat het Hof aan het verzoek van belanghebbende voorbij gaat.
4.26.
De heer [getuige 7] is door pensionering ex-belastingambtenaar. De Inspecteur stelt niet te beschikken over zijn adresgegevens. De Inspecteur stelt dat het Ministerie van Financiën als (ex-)werkgever wellicht wel over de adresgegevens beschikt, maar dat de Belastingdienst als bestuursorgaan niet gehouden is of de mogelijkheid heeft de adresgegevens van gepensioneerde ambtenaren over te leggen. Dit standpunt van de Inspecteur is juist. De heer [getuige 7] is, met instemming van belanghebbende, door tussenkomst van het Ministerie van Financiën door belanghebbende opgeroepen voor een getuigenverhoor door de raadsheer-commissaris op 1 oktober 2015, maar niet verschenen. Aldus is belanghebbende voldoende in de gelegenheid gesteld de heer [getuige 7] als getuige te doen horen. Omdat de Inspecteur als bestuursorgaan niet de verplichting heeft om de voornamen, geboortedatum en adresgegevens van een ex-belastingambtenaar te verstrekken aan belanghebbende, en bovendien in het geval van een ex-belastingambtenaar dergelijke gegevensverstrekking door de Inspecteur (niet zijnde of optredende als de (ex)werkgever, maar als bestuursorgaan) in strijd is met (toentertijd) de Wet bescherming persoonsgegevens en de Richtlijn van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, 95/46/EG, PB L 281 van 23.11.1995, p. 31, [4] wijst het Hof het verzoek van belanghebbende om de Inspecteur te gelasten deze gegevens te verstrekken af. Het Hof zal geen gebruik maken van zijn discretionaire bevoegdheid om de heer [getuige 7] zelf op te roepen. Voorts is het Hof van oordeel dat het horen van de heer [getuige 7] , gelet op 4.18, redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, zodat het Hof ook om die reden aan het verzoek van belanghebbende voorbij gaat.
4.27.
Ten aanzien van de heer [getuige 8] heeft belanghebbende verklaard, dat deze alleen gehoord hoeft te worden in de zaak 14/00263.
Ten aanzien van het griffierecht
4.28.
Gelet op de vergoeding van immateriële schade dient de Minister aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 493 te vergoeden.
Ten aanzien van de proceskosten
4.29.
In verband met de vergoeding van immateriële schade in hoger beroep, acht het Hof termen aanwezig de Minister, uit oogpunt van eenvoud, te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
4.30.
De tegemoetkoming in de kosten in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof stelt het Hof, mede gelet op het bepaalde in het Besluit op € 2.816. Daarbij is het Hof uitgegaan van 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting op 9 februari 2015, 0,5 punt voor bijwonen van het getuigenverhoor op 1 april 2015, 0,5 punt voor het verschaffen van schriftelijke inlichtingen (zie 1.13), 0,5 punt voor het bijwonen van het getuigenverhoor op 1 oktober 2015, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting op 26 november 2015, 0,5 punt voor het verschaffen van inlichtingen aan de geheimhoudingskamer, 0,5 punt voor het verschaffen van inlichtingen (zie 1.23) en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting op 14 december 2017, een waarde per punt van € 512, een factor gewicht van de zaak van 1 en een factor samenhangende zaken van 1.
4.31.
Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.
4.32.
De tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof heeft moeten maken ter grootte van € 2.816 zal worden verdeeld over de drie samenhangende zaken 14/00261, 14/00262 en 14/00263. De aldus in onderhavige zaak te verlenen tegemoetkoming bedraagt dan € 938,66.
5.Beslissing
Het Hof:
-
bevestigtde bestreden uitspraak van de Rechtbank;
bevestigtde bestreden uitspraak van de Rechtbank;
-
gelastdat de Minister aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 493 vergoedt;
gelastdat de Minister aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 493 vergoedt;
-
veroordeeltde Minister in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 938,66; en
veroordeeltde Minister in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 938,66; en
-
veroordeeltde Staat (Minister voor Rechtsbescherming) tot vergoeding van de immateriële schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 1.166,67.
veroordeeltde Staat (Minister voor Rechtsbescherming) tot vergoeding van de immateriële schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 1.166,67.
Aldus gedaan op 21 juni 2019 door P. Fortuin, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en H.A. Wiggers, in tegenwoordigheid van M.M. Stassen-Kanters, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
de naam en het adres van de indiener;
een dagtekening;
een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
e gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.