Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 14/00261
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende B] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 24 december 2013, nummer AWB 12/1312 in het geding tussen
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
betreffende na te melden naheffingsaanslag en beschikking.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Aan belanghebbende is met dagtekening 14 maart 2006 onder aanslagnummer [aanslagnummer] .F015506 over de periode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 1.237.377 aan belasting. Daarbij is tegelijkertijd bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 94.832.
1.2.
De Inspecteur heeft het tegen de in 1.1 vermelde naheffingsaanslag en beschikking ingediende bezwaar bij uitspraak van 16 april 2007 ongegrond verklaard.
1.3.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 143. De Rechtbank heeft bij uitspraak van 31 januari 2011, nummer AWB 07/2293, het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de Inspecteur opgedragen om opnieuw uitspraak te doen, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 107,34 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 143 aan deze vergoedt.
1.4.
De Inspecteur heeft het tegen de in 1.1 vermelde naheffingsaanslag en beschikking ingediende bezwaar bij uitspraak van 8 februari 2012 ongegrond verklaard.
1.5.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 310. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en het onderzoek heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de immateriële schadevergoeding met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en de Minister van Veiligheid en Justitie als partij in die procedure aangemerkt.
1.6.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 493.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.7.
Op grond van artikel 8:58 van de Awb heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.8.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 9 februari 2015. Op deze zitting zijn toen verschenen en gehoord de heer [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbende, ter bijstand vergezeld van de heer [D] alsmede, namens de Inspecteur, de heer [inspecteur 1] , de heer [inspecteur 2] , de heer [inspecteur 3] alsmede, nadat hij als getuige is gehoord, de heer [getuige 1] . Tegelijkertijd, maar niet gevoegd, zijn behandeld de zaken met kenmerken: 14/00261, 14/00262 en 14/00263.
1.9.
Op deze zitting zijn als getuigen gehoord de heer [getuige 2] , de heer [getuige 1] , de heer [getuige 3] en de heer [getuige 4] . De ondertekende getuigenverklaringen zijn gehecht aan het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting. Belanghebbende heeft te dezer zitting drie pleitnota’s inzake 14/00261, 14/00262 en 14/00263 voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.10.
Het Hof heeft vervolgens het onderzoek geschorst en het vooronderzoek hervat.
1.11.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
1.12.
De meervoudige Kamer heeft op de voet van artikel 8:12 van de Awb uit haar midden mr. V.M. van Daalen-Mannaerts aangewezen als raadsheer-commissaris. Op 1 april 2015 te ’s‑Hertogenbosch zijn voor de raadsheer-commissaris verschenen en gehoord, de heer [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbenden, ter bijstand vergezeld van de heer [D] en de heer [E] , alsmede namens de Inspecteur, de heer [inspecteur 1] , de heer [inspecteur 2] , de heer [inspecteur 3] en de heer [getuige 1] . Tegelijkertijd, maar niet gevoegd, zijn behandeld de zaken met kenmerken: 14/00261, 14/00262 en 14/00263. Op deze zitting zijn als getuigen gehoord de heer [getuige 5] en de heer [getuige 6] . Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
1.13.
Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.
1.14.
Bij brief van 15 juni 2015 is belanghebbende in de gelegenheid gesteld de heer [getuige 7] en de heer [getuige 8] alsnog als getuigen te doen horen. Nadat belanghebbende een civielrechtelijk kort geding had geëntameerd om naam en adresgegevens te verkrijgen van het Ministerie van Financiën is met de landsadvocaat overeengekomen dat de getuigen zouden worden opgeroepen via het Ministerie van Financiën. Belanghebbende heeft bij brieven van 16 september 2015 gericht aan het Ministerie van Financiën de getuigen opgeroepen voor verhoor door de raadsheer-commissaris op 1 oktober 2015. Bij brief van 22 september 2015 heeft het Ministerie van Financiën belanghebbende bericht dat van de heer [getuige 8] is vernomen, dat hij geen gevolg zal geven aan de oproep.
1.15.
Op 1 oktober 2015 te ’s‑Hertogenbosch zijn voor de raadsheer-commissaris verschenen en gehoord, de heer [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbende, ter bijstand vergezeld van de heer [E] , alsmede namens de Inspecteur, de heer [inspecteur 2] , de heer [inspecteur 3] en de heer [getuige 1] . Tegelijkertijd, maar niet gevoegd, zijn behandeld de zaken met kenmerken: 14/00261, 14/00262 en 14/00263. De heer [getuige 7] en de heer [getuige 8] , die als getuigen zijn opgeroepen, zijn beiden niet verschenen. Er is proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
1.16.
Op grond van artikel 8:58 van de Awb heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.17.
Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 26 november 2015. Op deze zitting zijn toen verschenen en gehoord de heer [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbenden, ter bijstand vergezeld van de heer [D] en de heer [E] alsmede, namens de Inspecteur, de heer [inspecteur 1] , de heer [inspecteur 3] , de heer [getuige 1] en de heer [inspecteur 2] . Tegelijkertijd, maar niet gevoegd, zijn behandeld de zaken met kenmerken: 14/00261, 14/00262 en 14/00263.
1.18.
Belanghebbende heeft te dezer zitting vijf pleitnota’s voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.19.
Het Hof heeft vervolgens het onderzoek geschorst en het vooronderzoek hervat.
1.20.
Partijen hebben tevergeefs gepoogd de zaken 14/00261, 14/00262 en 14/00263 bij wege van compromis op te lossen. Bij brief van 15 april 2016 heeft de Inspecteur aan het Hof meegedeeld dat het bereiken van een compromis niet is gelukt en dat hij de ongeschoonde versie van (delen van) het invorderingsdossier van de Ontvanger aan de geheimhoudingskamer heeft gestuurd. Ten aanzien van deze stukken heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat deze niet kwalificeren als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb. Voor zover dit wel het geval is, beroept de Inspecteur zich op het bepaalde in artikel 8:29 van de Awb.
1.21.
De onderhavige Kamer heeft de zaken 14/00261, 14/00262 en 14/00263 vervolgens in april 2016 in handen gesteld van de geheimhoudingskamer. Deze heeft bij tussenuitspraak van 13 juli 2017, 14/00261-GHK, 14/00262-GHK en 14/00263 GHK, ECLI:NL:GHSHE:2017:3630 op het verzoek tot geheimhouding beslist. De Inspecteur heeft vervolgens overeenkomstig deze beslissing stukken (te weten: drie ordners) overgelegd, die in afschrift zijn gezonden aan de wederpartij.
1.22.
Op 5 december 2017 hebben de heer [E] en mevrouw [F] , namens belanghebbende, in het bijzijn van de griffier, inzage gehad in de drie ordners.
1.23.
Het op 31 augustus 2017 geplande tweede nadere onderzoek ter zitting is uitgesteld, omdat belanghebbende niet in de gelegenheid was gesteld te reageren op de brief van de Inspecteur van 23 juni 2016. Belanghebbende is vervolgens in de gelegenheid gesteld om te reageren op de brieven van 23 juni 2016 en van 15 augustus 2017 van de Inspecteur en de reactie van de Inspecteur op de tussenuitspraak van de geheimhoudingskamer.
1.24.
Het tweede nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 14 december 2017. Op deze zitting zijn toen verschenen en gehoord de heer [gemachtigde] en de heer [E] , als gemachtigden van belanghebbenden, ter bijstand vergezeld van de heer [D] , mevrouw [F] en de heer [G] , alsmede, namens de Inspecteur, de heer [inspecteur 1] , de heer [getuige 1] , de heer [inspecteur 3] en de heer [inspecteur 2] . Tegelijkertijd, maar niet gevoegd, zijn behandeld de zaken met kenmerken: 14/00261, 14/00262 en 14/00263.
1.25.
Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.26.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
2.1.
Belanghebbende is opgericht op [datum] 1976 en gevestigd te [vestigingsplaats] .
2.2.
Aandelen
Aandeelhouders van belanghebbende zijn, ieder voor 50%, de heer [K] en de heer [N] (hierna: [N] ).
2.3.
Bestuur
Directeur van belanghebbende is [N] .
2.4.
Overeenkomst van 10 december 2001
Op 10 december 2001 is een overeenkomst gesloten tussen belanghebbende, opdrachtnemer, en [T AG] , opdrachtgever. In de overeenkomst is onder meer het volgende vastgelegd. [T AG] organiseert en verzorgt volgens deze overeenkomst
[kansspelgemeenschappen]; voorts biedt belanghebbende volgens deze overeenkomst
Full-Service-Dienstenaan voor de gezamenlijke afhandeling en klantenondersteuning van
[kansspelgemeenschappen](“ [H] ”). In de overeenkomst is opgenomen dat partijen een vergoeding hebben afgesproken voor de uitvoering van de opdracht (§ 2.1). Voor bijzondere opdrachten en wensen dienen bij overeenkomst afzonderlijke vergoedingen te worden overeengekomen (§ 2.2). De overeenkomst geldt voor onbepaalde tijd met een opzegtermijn van zes maanden (§ 4.1 en 4.2).
[kansspelgemeenschappen]; voorts biedt belanghebbende volgens deze overeenkomst
Full-Service-Dienstenaan voor de gezamenlijke afhandeling en klantenondersteuning van
[kansspelgemeenschappen](“ [H] ”). In de overeenkomst is opgenomen dat partijen een vergoeding hebben afgesproken voor de uitvoering van de opdracht (§ 2.1). Voor bijzondere opdrachten en wensen dienen bij overeenkomst afzonderlijke vergoedingen te worden overeengekomen (§ 2.2). De overeenkomst geldt voor onbepaalde tijd met een opzegtermijn van zes maanden (§ 4.1 en 4.2).
2.5.
Overeenkomst van 1 oktober 2003
Op 1 oktober 2003 is een overeenkomst gesloten tussen belanghebbende en [J AG] . In de overeenkomst zijn dezelfde bepalingen opgenomen als in de tussen belanghebbende en [T AG] gesloten overeenkomst van 10 december 2001.
2.6.
[T AG] en [J AG] zijn op hetzelfde adres in Zwitserland gevestigd.
2.7.
Facturen en omzetbelasting
Belanghebbende heeft vanaf 2000 facturen uitgereikt aan [T AG] (en later aan [J AG] ). Op deze facturen is geen omzetbelasting in rekening gebracht. Belanghebbende heeft ter zake geen omzetbelasting op aangifte voldaan. Belanghebbende heeft in de jaren 2001 tot en met 2005 de volgende bedragen gefactureerd aan [T AG] en [J AG] :
[T AG]
[J AG]
Totaal
€
€
€
2001
1.025.298,45
-
1.025.298,45
2002
672.398,09
-
672.398,09
2003
1.613.644,25
43.289,00
1.656.933,26
2004
1.446.980,51
485.903,00
1.932.883,51
2005
11.080,68
1.213.919,00
1.224.999,68
Totaal
4.769.401,99
1.743.111,00
6.512.512,99
Belanghebbende heeft wel de haar per factuur in rekening gebrachte voorbelasting in aftrek gebracht.
2.8.
De aanslagfase
2.8.1.
Het boekenonderzoek is aangekondigd op 19 mei 2005.
2.8.2.
Het boekenonderzoek is aangevangen op 30 mei 2005.
2.8.3.
Per 17 november 2005 is een document, genaamd “stand van zaken boekenonderzoek [belanghebbende A] B.V. d.d. 17-11-2005” opgesteld.
2.8.4.
Uit een brief van 6 januari 2006 van de toenmalige gemachtigde aan de Inspecteur blijkt dat die gemachtigde naar aanleiding van een telefoongesprek met de controlerende ambtenaren op 4 januari 2006 aan de Inspecteur bericht dat hij zijn visie zal gaan geven op het voornemen van de Inspecteur om een naheffingsaanslag op te leggen.
2.8.5.
Uit een brief van 12 januari 2006 van de toenmalige gemachtigde aan de Inspecteur blijkt dat die gemachtigde naar aanleiding van een voortgangsgesprek op 22 november 2005 met de controlerende ambtenaren zijn visie geeft op een aantal aspecten. Aan het slot van de brief kondigt de toenmalige gemachtigde aan contact op te nemen met de Inspecteur om op korte termijn een bespreking te houden.
2.8.6.
Op 17 januari 2006 heeft de aangekondigde bespreking plaatsgevonden.
2.8.7.
In een brief van 19 januari 2006 van de toenmalige gemachtigde aan de Inspecteur gaat de toenmalige gemachtigde in op de tijdens de bespreking door de Inspecteur ingenomen standpunten en licht die gemachtigde zijn standpunten toe. Aan het slot van de brief stelt de toenmalige gemachtigde voor op korte termijn weer een bespreking te houden.
2.8.8.
Bij brief van 31 januari 2006 vraagt de Inspecteur nadere informatie van onder meer belanghebbende.
2.8.9.
In antwoord op de brief van de Inspecteur van 31 januari 2006 reageert de toenmalige gemachtigde met een brief van 9 februari 2006. Hij merkt in die brief op, dat een groot aantal van de in de brief van 31 januari 2006 gestelde vragen al eerder aan belanghebbende zijn gesteld en dat reeds bekend is dat die niet kunnen worden beantwoord. Belanghebbende dringt aan op een definitief standpunt van de Inspecteur en dreigt civielrechtelijke procedures op te starten tegen de Belastingdienst en de controlerende ambtenaren. Bij de brief zijn bijgevoegd antwoorden van belanghebbende op gestelde vragen. Tevens is in de brief vermeld dat grootboekrekeningen zijn bijgevoegd, waaruit blijkt dat al in 2000 grote bedragen werden betaald aan [T AG] . In de brief is vermeld dat de controleurs van de Belastingdienst deze destijds [Hof: tijdens het boekenonderzoek in 2002] ook ter inzage gehad hebben.
2.8.10.
In een brief van 16 februari 2006 van de toenmalige gemachtigde aan de Inspecteur is, voor zover te dezen van belang, het volgende vermeld:
‘Op 15 en 16 februari 2006 heeft u telefonisch contact gehad (…). Hierbij is nader ingegaan op het opleggen van naheffingsaanslagen BTW aan [belanghebbende C] B.V. en [belanghebbende B] B.V.
Tijdens het gesprek is overeengekomen dat de naheffingsaanslagen BTW over de jaren 2001 tot en met 2005 aan [belanghebbende C] B.V. (Hierna [belanghebbende C] ) en [belanghebbende B] B.V. (hierna: [belanghebbende B] ) gelijktijdig worden opgelegd, waarbij de naheffingsaanslagen over de jaren 2003 tot en met 2005 desnoods ter behoud van rechten kunnen worden opgelegd (in verband met de omzet van [belanghebbende C] en [belanghebbende B] richting [J AG] die u op een korte termijn wordt verstrekt). De gegevens met betrekking tot de dienstverlening van [belanghebbende C] en [belanghebbende B] aan [T AG] had u al tot uw beschikking. De omzet die [belanghebbende B] en [belanghebbende C] richting [J AG] hebben gemaakt luidt als volgt:
[belanghebbende C]
[belanghebbende B]
Totaal
2003
1.017.359
43.289
1.060.648
2004
5.149.705
485.903
5.635.608
2005
4.300.220
1.213.919
5.514.139
Totaal
10.467.284
1.743.111
12.210.395
De heer [N] heeft aangegeven dat de handelwijze en de gang van zaken tussen [belanghebbende B] [Hof: belanghebbende] en [belanghebbende C] enerzijds en [J AG] anderzijds vergelijkbaar is met de handelwijze en de gang van zaken met betrekking tot de dienstverlening tussen [belanghebbende B] en [belanghebbende C] enerzijds en [T AG] anderzijds.’.
2.8.11.
In een brief van 22 februari 2006 van de toenmalige gemachtigde aan de Inspecteur is vermeld dat de situatie met betrekking tot [J AG] vergelijkbaar is met de situatie met betrekking tot [T AG] . De antwoorden op de vragen die de Inspecteur zijn toegezonden op 9 februari 2006 zijn volgens de heer [N] ook van toepassing op [J AG] .
2.8.12.
Bij brief van 22 februari 2006 kondigde de Inspecteur naheffingsaanslagen op te leggen aan belanghebbende en [belanghebbende C] B.V.. In deze 4 pagina’s tellende brief motiveerde de Inspecteur waarom hij van mening was dat er nageheven moest worden en voegde hij onder andere een berekening van de naheffingsaanslagen bij.
2.9.
De naheffingsaanslag
Met dagtekening 14 maart 2006 is de in geschil zijnde naheffingsaanslag opgelegd. Op het aanslagbiljet staat onder meer het volgende vermeld:
“Deze aanslag is terstond en tot het volle bedrag invorderbaar o.g.v. art. 10, lid 1, letter b en art. 15 Invorderingswet 1990.”.
2.10.
Met de naheffingsaanslag zijn over de door belanghebbende gefactureerde bedragen de volgende bedragen aan omzetbelasting nageheven:
€
2001
194.807
2002
127.755
2003
314.817
2004
367.248
2005
232.75
Totaal
1.237.377
2.11.
Belanghebbende is in verzet komen tegen de tenuitvoerlegging van (het dwangbevel houdende) de versnelde invordering. Aanvankelijk was de verkeerde persoon gedagvaard: de Staat der Nederlanden. Daarom was geen schorsende werking toegekend. Vervolgens is de Ontvanger van de Belastingdienst gedagvaard. Na de tweede dagvaarding was de Ontvanger bereid schorsende werking toe te passen. Nadien zijn afspraken gemaakt over uitstel van betaling.
2.12.
Belanghebbende is op 19 januari 2007 in bezwaar gehoord.
2.13.
Na vernietiging van de (eerste) uitspraak op bezwaar van 26 april 2007 door de Rechtbank heeft belanghebbende tijdens de hernieuwde behandeling van het bezwaar alsnog kennis kunnen nemen van stukken inzake (de controle van) de omzetbelasting.
3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.
In geschil zijn de antwoorden op de volgende vragen:
I. Heeft de Inspecteur door het niet overleggen van een verslag van de heer [getuige 7] over een gesprek tussen hem, de heer [getuige 1] , de heer [getuige 2] en de heer [getuige 5] niet voldaan aan de plicht alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb over te leggen?
II. Dient de naheffingsaanslag te worden vernietigd, omdat de door belanghebbende verrichte prestaties moeten worden aangemerkt als informatieverwerking en –verschaffing als bedoeld in artikel 6, tweede lid, aanhef, onderdeel d, ten derde van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968) ten aanzien van welke diensten geldt dat deze worden verricht op de plaats waar degene aan wie de dienst wordt verleend is gevestigd?
III. Heeft de Inspecteur het in 2005 aangevangen boekenonderzoek uitgevoerd in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel, zodat de naheffingsaanslag dient te worden vernietigd?
IV. Dient de naheffingsaanslag te worden vernietigd omdat de Inspecteur het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel heeft geschonden?
V. Indien vragen I tot en met III ontkennend worden beantwoord: Dient de naheffingsaanslag verminderd te worden, omdat belanghebbende de omzetbelasting niet meer op haar afnemers kan verhalen?
VI. Heeft belanghebbende recht op een vergoeding wegens geleden immateriële schade?
Belanghebbende is van mening dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zittingen is toegevoegd, wordt verwezen naar de van deze zittingen opgemaakte processen-verbaal.
3.3.
Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag en beschikking. Subsidiair concludeert belanghebbende tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag en beschikking. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
4.Gronden
Ten aanzien van het geschil
Vraag I
4.1.
De Inspecteur heeft (onder meer in zijn brief van 10 november 2011, p. 2, eerste alinea) gesteld dat hij geen verslag van de heer [getuige 7] over een gesprek tussen hem, de heer [getuige 1] , de heer [getuige 2] en de heer [getuige 5] heeft aangetroffen. In diezelfde brief is vermeld dat de heer [getuige 7] heeft verklaard, dat hij zich niet kan herinneren dat hij een verslag van dat gesprek heeft opgemaakt.
4.2.
Aldus moet het erop worden gehouden, dat de heer [getuige 7] een verslag zou maken, maar dat niet heeft gedaan. Aanknopingspunten dat er wel een verslag is heeft het Hof niet.
4.3.
Stukken waarover de Inspecteur niet (heeft) beschikt behoeft hij niet over te leggen.
4.4.
Vraag I moet ontkennend worden beantwoord.
Vraag II
4.5.
In de motivering van het hoger beroep, onder 1, verzoekt belanghebbende het Hof de feiten opnieuw vast te stellen.
4.6.
Belanghebbende stelt, dat zij activiteiten heeft verricht overeenkomstig de overeenkomst van 10 december 2001 tussen haar en [T AG] en later overeenkomstig de overeenkomst van 1 oktober 2003 tussen haar en [J AG] . Belanghebbende stelt dat haar activiteiten kwalificeren als informatieverwerking en –verschaffing als bedoeld in artikel 6, tweede lid, aanhef, onderdeel d, ten derde van de Wet OB 1968. Omdat [T AG] , en later [J AG] , haar afnemer was en [T AG] , en later [J AG] , in het buitenland gevestigd was is zij over de omzet geen omzetbelasting verschuldigd.
4.7.
De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende in Nederland omzetbelasting is verschuldigd ter zake van de door haar verrichte diensten, waarvoor zij aan [T AG] en [J AG] facturen heeft uitgereikt. Hij stelt dat de plaats van de door belanghebbende verleende diensten in Nederland is gelegen. De Inspecteur constateert, dat belanghebbende in Nederland is gevestigd, zodat op grond van artikel 32 van de Wet OB 1968 belanghebbende wordt geacht haar diensten in Nederland te verrichten, en hij stelt dat zij niet aan de hand van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers het tegendeel heeft aangetoond (in de zin van aannemelijk maken). Voorts stelt de Inspecteur, dat volgens de hoofdregel van artikel 6, eerste lid van de Wet OB 1968 de plaats van de diensten Nederland is. De Inspecteur stelt, dat geen sprake is van diensten waarvoor de plaats buiten Nederland is gelegen op grond van het tweede lid van artikel 6 van de Wet OB 1968. Bovendien betwist de Inspecteur dat [T AG] , en later [J AG] , de afnemer was van de door belanghebbende verrichte diensten.
4.8.
Het Hof heeft geen inzicht kunnen krijgen in de aard van de activiteiten, die belanghebbende verrichtte. Partijen hebben over en weer de door hen dienaangaande gestelde feiten gemotiveerd betwist. Vaststaat dat belanghebbende geen leveringen verrichtte, maar diensten verleende.
4.9.
Het Hof zal vooronderstellenderwijs met belanghebbende ervan uitgaan, dat [T AG] , en later [J AG] , de afnemer was van de door belanghebbende verrichte diensten.
4.10.
Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende met de door haar overgelegde facturen, e-mails en andere bescheiden niet het uit artikel 32 van de Wet OB 1968 voortvloeiende bewijsvermoeden weerlegd. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende evenmin aannemelijk gemaakt, dat, in afwijking van de hoofdregel van artikel 6, eerste lid van de Wet OB 1968, de plaats van haar diensten niet Nederland was, maar dat deze plaats buiten Nederland was gelegen. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende namelijk niet aannemelijk gemaakt dat de door haar verrichte diensten zouden kwalificeren als informatieverwerking en –verschaffing als bedoeld in artikel 6, tweede lid, aanhef, onderdeel d, ten derde van de Wet OB 1968.
4.11.
Vraag II moet ontkennend worden beantwoord.
Vraag III
4.12.
Vraag III moet, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 1992, 27 958, onder meer gepubliceerd in BNB 1993/36 en van 15 september 1993, 29 175, onder meer gepubliceerd in BNB 1993/316, ontkennend worden beantwoord.
Vraag IV
4.13.
In het kader van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel heeft belanghebbende zich beroepen op artikel 41 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Dit beroep faalt; HvJ 17 juli 2014, zaak C-141/12 en zaak C-372/12, Y.S., M en S, ECLI:EU:C:2014:2081:
‘Uit de bewoordingen van artikel 41 van het Handvest volgt dus duidelijk dat dit niet is gericht tot de lidstaten, maar uitsluitend tot de instellingen, organen en instanties van de Unie (zie in die zin arrest Cicala, C‑482/10, EU:C:2011:868, punt 28). Bijgevolg kan [Hof: Y.S., M en S] aan artikel 41, lid 2, sub b, van het Handvest geen recht op inzage in het nationale dossier betreffende zijn aanvraag ontlenen.’.
4.14.
Gelet op de onder 2.8 beschreven gang van zaken – waaruit een uitgebreide communicatie over en weer blijkt – is het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel niet geschonden. In het bijzonder gelet op de onder 2.8.10 vermelde brief, waarin staat dat belanghebbende akkoord gaat met het opleggen van een naheffingsaanslag over de periode 2001 tot en met 2005, desnoods ter behoud van rechten (van de Inspecteur) over de periode 2003 tot en met 2005, volgt dat belanghebbende zonder nader gehoord te willen worden of stukken te willen inzien akkoord is gegaan met het opleggen van de naheffingsaanslag.
4.15.
Gelet op het vorenstaande kan en zal het Hof in het midden laten of de naheffingsaanslag op grond van artikel 10 Invorderingswet 1990 terecht terstond en tot het volle bedrag invorderbaar is gesteld.
4.16.
Vraag IV moet ontkennend worden beantwoord.
Vraag V
4.17.
Belanghebbende heeft gesteld dat zij de omzetbelasting niet meer op haar afnemers kan verhalen en dat de omzetbelasting geacht moet worden te zijn begrepen in de gefactureerde omzet. De Inspecteur stelt dat belanghebbende deze stelling niet heeft onderbouwd.
4.18.
Indien de overeengekomen verkoopprijs door partijen is vastgesteld zonder dat de omzetbelasting is genoemd en degene die de prestatie verricht de persoon is die tot voldoening van de verschuldigde omzetbelasting van de belastbare handeling is gehouden, is de omzetbelasting daarin al begrepen ingeval diegene de door de Inspecteur nageheven omzetbelasting niet op de afnemer kan verhalen. [1]
4.19.
In het onderhavige geval is de overeengekomen verkoopprijs door partijen vastgesteld zonder dat de omzetbelasting is genoemd. Voorts is belanghebbende de persoon die de omzetbelasting is verschuldigd. Dan heeft als hoofdregel te gelden dat er sprake is van gefactureerde bedragen waarvan de omzetbelasting reeds onderdeel uitmaakt. [2] De partij die stelt dat van deze hoofdregel moet worden afgeweken, heeft daarvan de bewijslast. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur zijn stelling dat belanghebbende de omzetbelasting niet meer op haar afnemers kan verhalen, niet gemotiveerd. Derhalve vermindert het Hof de naheffingsaanslag.
4.20.
Vraag V moet bevestigend worden beantwoord. De naheffingsaanslag van € 1.237.377 moet worden verminderd tot € 1.039.813.
Vraag VI
4.21.
Op grond van vaste jurisprudentie heeft voor de berechting van de zaak in hoger beroep als uitgangspunt te gelden dat het Hof uitspraak doet binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld. [3] Belanghebbende heeft op 10 februari 2014 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Het Hof heeft heden uitspraak gedaan. Dit betekent dat de hiervoor – als uitgangspunt – genoemde redelijke termijn van twee jaar voor de behandeling van het hoger beroep is overschreden.
4.22.
Gelet op de uitspraak heden van het Hof is de redelijke termijn in hoger beroep met 3 jaren en (ruim) 4 maanden overschreden. Aangezien er naar het oordeel van het Hof geen sprake is van bijzondere omstandigheden die aanleiding zijn voor verlenging van de termijn, is de redelijke termijn in dit geval met – naar boven afgerond – 3 jaren en 6 maanden overschreden. Het Hof zal aan belanghebbende ter zake daarvan een vergoeding van immateriële schade (€ 500 per zes maanden) toekennen van € 500 x 7 = € 3.500, te betalen door de Staat (Minister voor Rechtsbescherming; hierna: de Minister). Gelet op de samenhang tussen de zaken 14/00261, 14/00261 en 14/00263 kent het Hof in onderhavige zaak toe: 1/3 x € 3.500 = € 1.166,67.
4.23.
Vraag VI moet bevestigend worden beantwoord.
Slotsom
4.24.
Het gelijk met betrekking tot de naheffingsaanslag is deels aan de zijde van belanghebbende. Belanghebbende heeft voorts recht op een vergoeding van immateriële schade.
Slot
4.25.
Belanghebbende heeft verzocht de heer [getuige 7] en de heer [getuige 8] , en de heer [getuige 2] voor de tweede maal, als getuige door het Hof te doen horen.
4.26.
De heer [getuige 2] is als getuige gehoord tijdens het onderzoek ter zitting op 9 februari 2015. Belanghebbende had de heer [getuige 2] zelf kunnen oproepen als getuige voor de nadere zitting op 26 november 2015. Nu zij dat heeft nagelaten ziet het Hof geen reden om de heer [getuige 2] zelf op te roepen. [4] Voorts is het Hof van oordeel dat het voor de tweede maal horen van de heer [getuige 2] , gelet op 4.15, redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, zodat het Hof aan het verzoek van belanghebbende voorbij gaat.
4.27.
De heer [getuige 7] is door pensionering ex-belastingambtenaar. De Inspecteur stelt niet te beschikken over zijn adresgegevens. De Inspecteur stelt dat het Ministerie van Financiën als (ex-)werkgever wellicht wel over de adresgegevens beschikt, maar dat de Belastingdienst als bestuursorgaan niet gehouden is of de mogelijkheid heeft de adresgegevens van gepensioneerde ambtenaren over te leggen. Dit standpunt van de Inspecteur is juist. De heer [getuige 7] is, met instemming van belanghebbende, door tussenkomst van het Ministerie van Financiën door belanghebbende opgeroepen voor een getuigenverhoor door de raadsheer-commissaris op 1 oktober 2015, maar niet verschenen. Aldus is belanghebbende voldoende in de gelegenheid gesteld de heer [getuige 7] als getuige te doen horen. Omdat de Inspecteur als bestuursorgaan niet de verplichting heeft om de voornamen, geboortedatum en adresgegevens van een ex-belastingambtenaar te verstrekken aan belanghebbende, en bovendien in het geval van een ex-belastingambtenaar dergelijke gegevensverstrekking door de Inspecteur (niet zijnde of optredende als de (ex)werkgever, maar als bestuursorgaan) in strijd is met (toentertijd) de Wet bescherming persoonsgegevens en de Richtlijn van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, 95/46/EG, PB L 281 van 23.11.1995, p. 31, [5] wijst het Hof het verzoek van belanghebbende om de Inspecteur te gelasten deze gegevens te verstrekken af. Het Hof zal geen gebruik maken van zijn discretionaire bevoegdheid om de heer [getuige 7] zelf op te roepen. Voorts is het Hof van oordeel dat het horen van de heer [getuige 7] , gelet op 4.15, redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, zodat het Hof ook om die reden aan het verzoek van belanghebbende voorbij gaat.
4.28.
Ten aanzien van de heer [getuige 8] heeft belanghebbende verklaard, dat deze alleen gehoord hoeft te worden in de zaak 14/00263.
Ten aanzien van het griffierecht
4.29.
Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 310 respectievelijk € 493 te worden vergoed. Gelet op de vergoeding van immateriële schade zal het Hof uit oogpunt van eenvoud gelasten dat de Minister € 246,50 (de helft van het griffierecht in hoger beroep van € 493) aan belanghebbende vergoedt en dat de Inspecteur het resterende bedrag, € 556,50, aan belanghebbende vergoedt.
Ten aanzien van de proceskosten
4.30.
Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep bij de Rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Uit het oogpunt van eenvoud zal in verband met de vergoeding van immateriële schade in hoger beroep de tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken bij helfte verdelen over de Inspecteur en de Minister.
4.31.
Daarbij wordt uitgegaan van drie samenhangende zaken waarin belanghebbenden geheel of gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld. Dit betreft de onderhavige zaak ten name van belanghebbende en de zaken met kenmerk 14/00262 en 14/00263.
4.32.
De tegemoetkoming in de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar stelt het Hof, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit), op 2 (punten) x € 254 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is in totaal € 508.
4.33.
De tegemoetkoming in de kosten in verband met de behandeling van het (tweede) beroep bij de Rechtbank stelt het Hof, mede gelet op het bepaalde in het Besluit, op 2 (punten) x € 512 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is in totaal € 1.024.
4.34.
De tegemoetkoming in de kosten in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof stelt het Hof, mede gelet op het bepaalde in het Besluit op € 2.816. Daarbij is het Hof uitgegaan van 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting op 9 februari 2015, 0,5 punt voor bijwonen van het getuigenverhoor op 1 april 2015, 0,5 punt voor het verschaffen van schriftelijke inlichtingen (zie 1.13), 0,5 punt voor het bijwonen van het getuigenverhoor op 1 oktober 2015, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting op 26 november 2015, 0,5 punt voor het verschaffen van inlichtingen aan de geheimhoudingskamer, 0,5 punt voor het verschaffen van inlichtingen (zie 1.23) en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting op 14 december 2017, een waarde per punt van € 512, een factor gewicht van de zaak van 1 en een factor samenhangende zaken van 1.
4.35.
Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.
4.36.
In deze zaak en in de zaak met kenmerk 14/00263 is de uitspraak van de Rechtbank vernietigd. De tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep bij de Rechtbank heeft moeten maken ter grootte van (€ 508 + € 1.024=) € 1.532 zal over deze twee zaken worden verdeeld en komt laste van de Inspecteur.
4.37.
De tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof heeft moeten maken ter grootte van € 2.816 zal worden verdeeld over de drie samenhangende zaken 14/00261, 14/00262 en 14/00263. De aldus in onderhavige zaak te verlenen tegemoetkoming van € 938,66 zal bij helfte worden verdeeld over de Inspecteur en de Minister.
4.38.
De Inspecteur wordt aldus veroordeeld in een tegemoetkoming van € 1.235,33 en de Minister van € 469,33.
5.Beslissing
Het Hof:
-
vernietigtde uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing met betrekking tot de schadevergoeding;
vernietigtde uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing met betrekking tot de schadevergoeding;
-
verklaarthet bij de Rechtbank ingediende beroep gegrond;
verklaarthet bij de Rechtbank ingediende beroep gegrond;
-
vernietigtde uitspraak op bezwaar;
vernietigtde uitspraak op bezwaar;
-
vermindertde naheffingsaanslag tot een bedrag van € 1.039.813 en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
vermindertde naheffingsaanslag tot een bedrag van € 1.039.813 en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
-
gelastdat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 556,50 vergoedt;
gelastdat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 556,50 vergoedt;
-
gelastdat de Minister aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 246,50 vergoedt;
gelastdat de Minister aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 246,50 vergoedt;
-
veroordeeltde Inspecteur in de kosten van het bezwaar en van het geding bij de Rechtbank en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 1.235,33;
veroordeeltde Inspecteur in de kosten van het bezwaar en van het geding bij de Rechtbank en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 1.235,33;
-
veroordeeltde Minister in van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 469,33; en
veroordeeltde Minister in van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 469,33; en
-
veroordeeltde Staat (Minister voor Rechtsbescherming) tot vergoeding van de immateriële schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 1.166,67.
veroordeeltde Staat (Minister voor Rechtsbescherming) tot vergoeding van de immateriële schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 1.166,67.
Aldus gedaan op 21 juni 2019 door P. Fortuin, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en H.A. Wiggers, in tegenwoordigheid van M.M. Stassen-Kanters, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
de naam en het adres van de indiener;
een dagtekening;
een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
e gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.