ECLI:NL:GHSHE:2019:20

• Datum uitspraak: 8 januari 2019
• Publicatiedatum: 8 januari 2019
• Zaaknummer: 200.211.461_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.P. de Haan; M.A. Wabeke; H. Struik
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over wanprestatie en ontbinding van een overeenkomst van aanneming met betrekking tot een oveninstallatie

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant, waarin de rechtbank [appellante] heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag aan [geïntimeerde] wegens wanprestatie in de uitvoering van een overeenkomst van aanneming. De zaak betreft een overeenkomst voor de levering van een oveninstallatie door [appellante] aan [geïntimeerde]. De rechtbank oordeelde dat de oveninstallatie niet voldeed aan de overeengekomen specificaties, waardoor [geïntimeerde] schade heeft geleden. [appellante] heeft in hoger beroep grieven aangevoerd tegen deze uitspraak, onder andere met betrekking tot de pre-engineering opdracht en de vraag of de oven aan de overeengekomen eisen voldeed. Het hof heeft de feiten uit de eerste aanleg bevestigd, maar ook vastgesteld dat [appellante] tekortgeschoten is in haar verplichtingen. Het hof oordeelde dat de ontbinding van de overeenkomst door [geïntimeerde] terecht was en dat [appellante] aansprakelijk was voor de schade. Het hof heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en [appellante] veroordeeld tot betaling van de openstaande bedragen, vermeerderd met rente en kosten. De proceskosten in zowel de eerste aanleg als het hoger beroep zijn voor rekening van [appellante].

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.211.461/01

arrest van 8 januari 2019

in de zaak van

[de vennootschap 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. P.A.J.M. Lodestijn te Nijmegen,

tegen

[de vennootschap 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. E.F. Seunke te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 juni 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/291162 HAZA 15-195 gewezen vonnis van 21 september 2016 tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

5. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenarrest van 19 juni 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft bepaald;
• de bij brief van 24 oktober 2018 door [geïntimeerde] toegezonden producties 51 tot en met 55, die zij bij het pleidooi in het geding heeft gebracht.

- het pleidooi gehouden op 8 november 2018, waarbij de advocaten van partijen hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities en [geïntimeerde] nog een drietal foto’s in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6. De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

De feiten

6.1.

In rov. 2.1 tot en met 2.16 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank feiten vastgesteld. De grieven van partijen zijn niet gericht tegen deze feitenvaststelling. Die feiten zullen dus ook het uitgangspunt vormen in dit hoger beroep, met uitzondering van het volgende. In rov. 2.2 heeft de rechtbank vastgesteld dat [geïntimeerde] van [onderneming] opdracht kreeg tot het leveren van een installatie voor de productie van dakpannen. Zoals tussen partijen niet in geschil is, moet dit zijn: tot het leveren van een transportsysteem voor de natte, door [onderneming] geproduceerde dakpannen. Het hof zal de feitenvaststelling van de rechtbank hierna (verbeterd) weergeven en aanvullen met feiten die het hof ook van belang acht.

6.1.1.

[geïntimeerde] ontwerpt, produceert en installeert voor industriële opdrachtgevers onder meer (interne) transportsystemen en transportwerktuigen.

6.1.2.

[geïntimeerde] kreeg van [onderneming] te België opdracht tot het leveren van een transportsysteem voor de natte, door [onderneming] geproduceerde dakpannen. Onderdeel van deze installatie was een oveninstallatie, waarin de verf (coating) op de dakpannen door verwarming en wateronttrekking gedroogd en gehard zou worden.

6.1.3.

Op 6 november 2013 bracht [appellante] een offerte uit voor een “
curing en / of droog tunnel oveninstallatie ” voor een bedrag van € 75.500,00.

6.1.4.

Bij e-mail van 13 november 2013 bood [appellante] een “pre-engineering” aan: “
Opstellen van een warmtetechnische/procestechnische ontwerp van een nieuwe confectiedroogoven, incl. rapportage met CFD’s en inzicht in circulatiedebieten, benodigde brandervermogen en afzuigdebieten (…) ”, voor een bedrag van € 4.950,00 (exclusief BTW). Dat aanbod is aanvaard door [geïntimeerde] .

6.1.5.

Op 12 december 2013 bracht [appellante] een nieuwe offerte uit voor een “
Curing en/of droog tunnel oveninstallatie (…). Complete oveninstallatie (…) ” voor een bedrag van

€ 100.400,00.

In de offerte ging [appellante] uit van een hoogte van de oven van 3.500 mm. Montage en inbedrijfstelling zijn niet opgenomen in de offerte en zou worden uitgevoerd op basis van nacalculatie tegen een uurtarief van € 80,00 per uur.

6.1.6.

In een e-mailwisseling naar aanleiding van die offerte schreef [appellante] op 17 december 2013: “
Ik ben bereid voor de montage voor € 8.800,00 aanbieden, incl. Reis- en verblijfkosten voor een aaneengesloten periode van 5 dagen met een max. van 10 reis- en werkuren. Alles daarbuiten en de keren terugkomen zijn op regie .”

6.1.7.

Op 13 januari 2014 schreef [appellante] aan [geïntimeerde] :

“
Er zitten wat eigenaardigheden in de aangeleverde gegevens.

In de mail van 9 december jl. is sprake van Basecoat en Topcoat; In de PCS metingen wordt gesproken over Primer, Basecoat en Varnish (=Topcoat waarschijnlijk). Het lijkt er in dat rapport op dat Basecoat en Primer ongeveer dezelfde hoeveelheid water en

oplosmiddelen bevatten (~50%). Ik ga ervan uit dat de termen door elkaar worden gebruikt, en dat we spreken over hetzelfde product. […]

Met de verdamping mee kom ik op een totaal vermogen (netto) van 75 [kW] bij de grote platen en 50 [kW] bij de kleine.

Reken met een rendement van 30% i.v.m. open in- en uitvoer en afvoer van vocht, zodat ik op een geïnstalleerd vermogen van minimaal 225 kW uit kom. Hangt nog af van de openingen waardoor be- en ontladen gaat worden, maar als we zorgvuldig ontwerppen (Lees: productdragers) moet dat te halen zijn.

Aan vochtige lucht moet je dan ongeveer 1 [m3/s] aan lucht afvoeren uit de hele oven. Niet heel erg veel, maar niet verwaarloosbaar.

[…]

Bij die grote debieten en een vrij open zijwand, kun je met fans toe die in de orde van 300 [Pa] als opvoerhoogte hebben, het kanalenwerk bovenin en opzij moet dan ook ruim zijn, zodat de luchtsnelheden nergens boven de ~10 m/s uit komen.

Al met al zie ik geen problemen om het deze oven lay-out de droging te realiseren, maar de tegenstrijdige specificaties moeten wel geklaard worden. ”

6.1.8.

Op 15 januari 2014 plaatste [geïntimeerde] een inkooporder bij [appellante] .

“
Wij verzoeken u hiermee aan ons te leveren:

1 St. Droogtunnel oveninstallatie […] Zoals door u aangeboden […], met de opmerkingen tijdens het bezoek aan [onderneming] d.d. 14-01-2014. Met als belangrijkste punten:

- Opdeling in 4 verwarmingszone’s en een afkoel zone, met de volgende configuraties:

- Zone 1 > c.a. 40/50°C > 3 rek posities (L=3300mm)

- Zone 2 > c.a. 50/70°C > 4 rek posities (L=4400mm)

- Zone 3 > c.a. 70/95°C > 4 rek posities (L=4400mm)

- Zone 4 > c.a. 110°G > 1 rek positie (L=1100mm)

- Zone 5 > geforceerd koelen, waarbij “Koellucht” van buiten aangezogen wordt. (L=c.a. 1900mm) […]

- Onderzijde oven uit te voeren met demontabele strippen in plaats van een bodemplaat

- Doorvoerhoogte door tunnel aan te passen naar 3700 mm

Installatie van bovengenoemde installatie.

Ingebruikstelling van bovengenoemde installatie c.a. 2 weken na afronden montage […]

Totaalbedrag voor bovenstaande posities €100.000,00

[…]

levertijd Uiterlijk week 18

[…]

betaling 40% bij opdracht

25% voorafgaand aan levering

25% na levering, 14 dagen netto

10% na oplevering, 14 dagen netto

[…]

Op alle transacties met [geïntimeerde] zijn de METAALUNIEVOORWAARDEN van toepassing […] ”

6.1.9.

In de opdrachtbevestiging van 16 januari 2014 schreef [appellante] :

“
[…] Inwendige afmetingen […] 3.500 (H) […]

Incl. […] montage van de oven in één aangesloten periode van één week. Inbedrijfstelling en inregelen op basis van regie.

[…]

Leveringsvoorwaarden : […] Metaalunievoorwaarden ”

6.1.10.

De metaalunievoorwaarden houden – voor zover hier van belang – in:

“ Artikel 12: Oplevering van het werk

12.1.

Het werk wordt als opgeleverd beschouwd in de volgende gevallen:

a. als opdrachtgever het werk heeft goedgekeurd;

b. als het werk door opdrachtgever in gebruik is genomen. Neemt opdrachtgever een deel van het werk in gebruik dan wordt dat gedeelte als opgeleverd beschouwd;

c. als opdrachtnemer schriftelijk aan opdrachtgever heeft meegedeeld dat het werk is voltooid en opdrachtgever niet binnen 14 dagen na de mededeling schriftelijk kenbaar heeft gemaakt of het werk al dan niet is goedgekeurd;

d. als opdrachtgever het werk niet goedkeurt op grond van kleine gebreken of ontbrekende onderdelen die binnen 30 dagen kunnen worden hersteld of nageleverd en die ingebruikname van het werk niet in de weg staan.

12.2.

Keurt opdrachtgever het werk niet goed dan is hij verplicht dit onder opgave van redenen schriftelijk kenbaar te maken aan opdrachtnemer. Opdrachtgever dient opdrachtnemer in de gelegenheid te stellen het werk alsnog op te leveren.

[…]

Artikel 13: Aansprakelijkheid

13.1.

In geval van een toerekenbare tekortkoming is opdrachtnemer gehouden zijn contractuele verplichtingen alsnog na te komen.

13.2.

De verplichting tot schadevergoeding van opdrachtnemer op grond van welke wettelijke grondslag ook, is beperkt tot die schade waartegen opdrachtnemer uit hoofde van een door of ten behoeve van hem gesloten verzekering verzekerd is, maar is nooit hoger dan het bedrag dat in het betreffende geval door deze verzekering wordt uitbetaald.

13.3.

Als opdrachtnemer om welke reden dan ook geen beroep toekomt op de beperking van lid 2 van dit artikel, is de verplichting tot schadevergoeding beperkt tot maximaal 15% van de totale opdrachtsom (exclusief btw). Als de overeenkomst bestaat uit onderdelen of deelleveringen, is de verplichting tot schadevergoeding beperkt tot maximaal 15% (exclusief btw) van de opdrachtsom van dat onderdeel of die deellevering.

Artikel 17: Betaling

[…]

17.8.

Indien betaling niet heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen betalingstermijn is opdrachtgever aan opdrachtnemer alle buitengerechtelijke kosten verschuldigd met een minimum van € 75,-.

Deze kosten worden berekend op basis van de volgende tabel (hoofdsom incl. rente):

over de eerste € 3.000,- 15%

over het meerdere tot € 6.000,- 10%

over het meerdere tot € 15.000,- 8%

over het meerdere tot € 60.000,- 5%

over het meerdere vanaf € 60.000,- 3%

De werkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten zijn verschuldigd, als deze hoger zijn dan uit bovenstaande berekening volgt.

17.9.

Als opdrachtnemer in een gerechtelijke procedure in het gelijk wordt gesteld, komen alle kosten die hij in verband met deze procedure heeft gemaakt voor rekening van opdrachtgever. ”

6.1.11.

Bij e-mail van 3 maart 2014 schreef [medewerker van geïntimeerde] aan [appellante] :

-
De uiteindelijke opdracht is gebaseerd op een oven met een doorgang van 3500 mm hoog […]. Wij hebben gevraagd de inwendige hoogte te wijzigen naar 3700mm […]

Wij hebben het ontwerp van het ovenrek nog eens goed onder de loep genomen, en met een kleine aanpassing van de steek tussen de platen zou ik 200 mm kunnen winnen. Dit betekent dat de oven gebouwd kan worden volgens de aangeboden offerte en zie ik geen reden meer voor een meerprijs.

6.1.12.

Bij e-mail van 4 maart 2014 schreef [appellante] daarop terug:

Als we in staat zijn de hoogte te reduceren tot de hoogte in de laatste offerte en opdrachtbevestiging dan moeten we natuurlijk ook voor die prijs leveren.

6.1.13.

Op 1 juli 2014 om 9.13 uur schreef [appellante] aan [medewerker van geïntimeerde] van [geïntimeerde] :

“
Gisteren hebben wij de inbedrijfstelling afgerond. (…) wat ons betreft is de oven gereed voor inbedrijfname. (…)

We hebben gezien en ook gemeten dat er flinke inlek van omgevingslucht is in de oven. De gehele voorzijde is eigenlijk open(rek sluit niet geheel af) en ook via onderzijde wordt veel valse lucht ingezogen. (…) Het geïnstalleerde vermogen is toereikend om deze inlek mee op te warmen, maar zal de temperatuur en temperatuur gelijkmatigheid in de oven geen goed doen, waarschijnlijk zal het drogen ook wat trager verlopen dan in eerste instantie verwacht.

Productie en wellicht testen zullen moeten laten zien of aanvullende maatregelen nodig zijn. (…)”

6.1.14.

Diezelfde dag om 16.13 uur schreef [medewerker van geïntimeerde] aan [appellante] :

“
[…] Ook komt de temperatuur bij lange na niet in de buurt van hetgeen dat is ingesteld.

Zoals besproken kunnen wij de temperatuur momenteel niet hoger instellen in verband met een “geprogrammeerde” begrenzing.

De oven wordt dus niet warm genoeg om producten te kunnen drogen. Dit betekent dat we op dit moment ook geen test kunnen doen met nat product en we nog geen idee hebben hoe de oven zich dan gaat gedragen. ”

6.1.15.

Bij brief van 23 juli 2014 schreef [geïntimeerde] aan [appellante] :

“
[…] De metingen hebben evenwel uitgewezen dat de oven absoluut niet voldoet. […]

De temperaturen in de oven stemmen niet overeen met de temperaturen die weergegeven worden op het scherm. […] De branders starten meerdere keren per minuut op.

[…] volgens ons heeft u de positie van de temperatuurmeters (PT100) niet juist gekozen.

Er zijn temperatuurverschillen tussen links en rechts gemeten in de oventunnel

Er zijn grote temperatuurverschillen tussen hoog en laag gemeten in de oven. […] Deze temperatuurverschillen zijn er echter ook nadat er op uw verzoek en onverplicht door ons aanpassingen zijn uitgevoerd. […] Volgens ons is het door u gekozen debiet van de ventilatoren niet toereikend. […]

Ik stel u in gebreke en geef u nu 48 uur de tijd voor het voorleggen van een concreet plan van aanpak om de bestaande gebreken op te lossen en mij een opgave te doen op welke (korte) termijn u tot een bevredigende oplossing zult komen […]. ”

6.1.16.

[geïntimeerde] heeft [de vennootschap 3] (hierna: [de vennootschap 3] ) onderzoek laten doen naar de oveninstallatie. Het rapport van [de vennootschap 3] van 16 augustus 2014 houdt – voor zover hier van belang – in:

“
De volgende aanpassingen zien wij als noodzakelijk:

a.
Het grootste probleem bij de oven is de luchtverdeling, welke totaal ontbreekt. […] Dit probleem is alleen op te lossen door een ander type ventilator met een ander type schoepenwiel toe te passen […]. Het toerental zal veel hoger moeten zijn, dan het toerental van de ventilatoren welke door [appellante] in de oven zijn geplaatst. […]

Het verplaatsen van de temperatuuropnemers is een aanpassing welke een grote positieve invloed zal hebben. Op dit moment zijn de temperatuuropnemers direct naast de open vlam van de branders geplaatst. Hierdoor is het niet mogelijk een stabiele inblaastemperatuur te onderhouden. […]

d) Er dienen brandermonden rondom de uitblaasopeningen van de branders geplaatst te worden. Hierdoor zal de vlam van de brander minder snel afkoelen […]. De stank en het bijkomen van CO (levensgevaar) […] zullen verdwijnen. […] ”

6.1.17.

In opdracht van [geïntimeerde] heeft [de vennootschap 3] werkzaamheden aan de oveninstallatie verricht.

De procedure bij de rechtbank

6.2.1.

In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] in conventie, zakelijk weergegeven, veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 5.989,50 en een bedrag van

€ 91.722,11, zijnde in totaal € 97.711,61, vermeerderd met rente en kosten.

6.2.2.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij schadevergoeding vordert omdat de door [appellante] geleverde oven gebreken vertoonde, de pre-engineering nooit is uitgevoerd en [geïntimeerde] kosten heeft moeten maken om uiteindelijk een werkende oveninstallatie aan haar opdrachtgever te kunnen leveren.

6.2.3.

[appellante] heeft verweer gevoerd. Volgens haar is de oveninstallatie tijdig geleverd en door [geïntimeerde] aanvaard. De gestelde gebreken zijn volgens haar veroorzaakt doordat [geïntimeerde] de adviezen van [appellante] in de wind sloeg en het ontwerp van de installatie heeft gewijzigd. Ook heeft [appellante] de hoogte van de gevorderde schade bestreden.

6.2.4.

In reconventie vorderde [appellante] , zakelijk weergegeven, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 43.816,77, vermeerderd met rente, € 3.109,36 aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de daadwerkelijk gemaakte kosten van de procedure in conventie en in reconventie.

6.2.5.

Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] zeven facturen onbetaald heeft gelaten.

6.2.6.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat zij deze facturen dient te betalen.

6.2.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang in hoger beroep, nader ingegaan.

6.3.1.

Bij tussenvonnis van 29 juli 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. De comparitiezitting heeft op 16 februari 2016 plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

6.3.2.

Bij het bestreden eindvonnis van 21 september 2016 heeft de rechtbank in conventie [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 15.000,00 alsmede een bedrag van € 5.989,50, beide vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 19 februari 2015 tot de dag van betaling, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten (gebaseerd op het toegewezen bedrag). In reconventie werden de vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

De rechtbank oordeelde daartoe, kort gezegd, als volgt.

De ontbinding door [geïntimeerde] van het deel van de overeenkomst van partijen dat betrekking heeft op de pre-engineering treft doel omdat de pre-engineering nooit is uitgevoerd en de nakoming blijvend onmogelijk is geworden. Door [appellante] is niet bestreden dat het bedrag van € 5.989,50 onderdeel uitmaakt van de al door [geïntimeerde] betaalde facturen, zodat [appellante] gehouden is dit bedrag – als ongedaanmakingsverbintenis – terug te betalen (4.1).

Nu de oven gelet op de constateringen van [de vennootschap 3] en ook het rapport waar [appellante] zich op beroept niet geschikt was voor het drogen van de dakpannen, beantwoordde de oven niet aan wat partijen overeengekomen waren (4.2).

De tekortkomingen zijn aan [appellante] toe te rekenen. Dat de problemen het gevolg zouden zijn van gebrekkige isolatie van de bodem van de transportinstallatie is niet onderbouwd. Niet is gebleken van een wijziging van het ontwerp (4.3).

Van (stilzwijgende) aanvaarding van de oveninstallatie door [geïntimeerde] is geen sprake. In ieder geval na de ingebrekestelling van 23 juli 2014 is [appellante] in verzuim geraakt en was [geïntimeerde] bevoegd de overeenkomst (gedeeltelijk) te ontbinden of (vervangende) schadevergoeding te vorderen (4.4).

[appellante] was niet bevoegd nakoming op te schorten (4.5).

Het beroep van [appellante] op de in artikel 13.3 van de Metaalunievoorwaarden opgenomen exoneratie slaagt. Dit beroep is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daardoor is de aansprakelijkheid beperkt tot € 15.000,00 (4.6 tot en met 4.10).

Over dit bedrag is de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) toewijsbaar, en niet de – gevorderde – wettelijke handelsrente omdat het hier gaat om schadevergoeding (4.11).

[geïntimeerde] is geen van de zeven facturen verschuldigd (rov. 4.13 tot en met 4.21).

Aldus – steeds – de rechtbank.

Hoger beroep

in principaal hoger beroep

6.4.1.

[appellante] heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen dit eindvonnis. Zij heeft acht grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, haar vorderingen integraal zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] integraal zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] om al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan haar terug te betalen vermeerderd met wettelijke rente, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

6.4.2.

De grieven 1 en 2 hebben betrekking op de pre-engineering opdracht.

De grieven 3, 4 en 7 zien op de vraag of de oven beantwoordde aan wat partijen overeengekomen waren. Daarbij stelt [appellante] zich ook op het standpunt dat de oven is opgeleverd.

Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] niet bevoegd was de nakoming op te schorten. In de toelichting betoogt [appellante] dat de zeven facturen wel degelijk door [geïntimeerde] verschuldigd waren.

De grieven 6 en 8 hebben geen zelfstandige betekenis.

in incidenteel hoger beroep

6.5.1.

In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] twee grieven aangevoerd. Volgens grief 1 heeft de rechtbank ten onrechte het beroep op het exoneratiebeding gehonoreerd. Grief 2 betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.

6.5.2.

[geïntimeerde] heeft bij haar memorie haar eis gewijzigd. Zij vordert gedeeltelijke vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, zakelijk weergeven, bedragen van

€ 6.655,00, € 30.250,00 en het restantbedrag van het in eerste aanleg door haar gevorderde bedrag van € 91.722,11 onder aftrek van bepaalde bedragen (voor de formulering van deze deelvordering verwijst het hof naar het petitum van de memorie van [geïntimeerde] , pagina 37 onderaan en pagina 38 bovenaan), met veroordeling van [appellante] in de (volledige) proceskosten.

6.5.3.

[appellante] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de eisen van de goede procesorde. Bij de verdere beoordeling zal daarom worden uitgegaan op de gewijzigde eis.

in principaal hoger beroep verder

Pre-engineering

6.6.

Bij grief 1 stelt [appellante] zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] verwijtbaar tekortgeschoten is in de naleving van de pre-engineering opdracht. Zij stelt dat zij deze opdracht heeft uitgevoerd in de fase voorafgaand aan de aanvaarding van de engineeringopdracht zelf en dat in het mailbericht van 13 januari 2014 (rov. 6.1.7) de resultaten van de pre-engineering zijn vastgelegd.

6.7.

Het hof deelt dit standpunt niet. Bij e-mail van 13 november 2013 bood [appellante] een “pre-engineering” aan: een analyse waarbij het ovenproces van de te bouwen oveninstallatie werd gesimuleerd en doorgerekend. In deze mail is verder het volgende vermeld:
“Aan de hand van die analyse wordt duidelijk welke warmteoverdracht toelaatbaar zijn, welk droog resultaat er verwacht mach worden en/of zone scheiding voldoende realiseerbaar is. Op basis van de verkregen informatie wordt een nieuw procesontwerp opgesteld en geverifieerd middels analytische en CFD-berekeningen” . Bij e-mail van 14 november 2013 heeft [appellante] [geïntimeerde] twaalf slides gestuurd als voorbeeld van een eerder door haar uitgevoerd pre-engineeringonderzoek (prod. 4, inl. dagv.). Gelet op dit aanbod van [appellante] mocht [geïntimeerde] ervan uitgaan dat [appellante] een gedegen vooronderzoek zou uitvoeren. [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd dat zij dit inderdaad heeft gedaan. Uit het mailbericht van 13 januari 2014 blijkt dit naar het oordeel van het hof niet. Ook overigens blijkt dat nergens uit, ook niet uit het verslag van de bespreking op 14 januari 2014 (prod. 1, mvg). Tijdens het pleidooi heeft de heer [directeur van appellante] , directeur van [appellante] , verklaard dat hij de onderliggende berekeningen wel heeft gemaakt of laten maken, maar hij heeft die niet aan [geïntimeerde] gegeven en ook niet in deze procedure overgelegd.

6.8.

Omdat het pre-engineeringonderzoek diende plaats te vinden vóór het opstellen van het ontwerp en de fabricage van de oveninstallatie, is nakoming van de pre-engineering opdracht door [appellante] blijvend onmogelijk geworden en treft de ontbinding door [geïntimeerde] van dit deel van de overeenkomst – bij brief van 5 augustus 2014 (prod. 18, inl. dagv.) – doel. De rechtbank heeft dit met juistheid overwogen, anders dan [appellante] ook bij grief 1 stelt. [appellante] heeft ook aangevoerd dat een vermeende tekortkoming in de naleving van de pre-engineeringopdracht de ontbinding van dit deel van de overeenkomst niet rechtvaardigt (mvg, 1.18). Dit beroep op de tenzij-formule van artikel 6:265 lid 1 BW slaagt naar het oordeel van het hof niet. Het was juist van wezenlijk belang dat het pre-engineeringonderzoek zou plaatsvinden. Dit onderzoek zou immers betrekking hebben op het droogresultaat dat verwacht mag worden. Het hof wijst er verder op dat [appellante] in de mail van 13 november 2013 aangeeft dat een pre-engineering noodzakelijk is mede gezien de voorgeschiedenis met andere oveninstallaties en de kwaliteitsproblemen die er zijn.

6.9.

Grief 2 strekt ten betoge dat de rechtbank het beroep van [appellante] op artikel 6:89 BW had moeten honoreren en dat het hof dit alsnog moet doen. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] verzuimd binnen bekwame tijd nadat zij het vermeende pre-engineering gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken daarover bij [appellante] te protesteren. Juist omdat het hier gaat om een pre-engineering opdracht is [geïntimeerde] (nota bene een specialist in deze materie) gehouden haar klachtplicht binnen een relatief korte termijn te vervullen. Dit terwijl [geïntimeerde] pas bij brief van 5 augustus 2014 van haar advocaat een klacht heeft geformuleerd over de wijze waarop het pre-engineeringonderzoek met [geïntimeerde] is gedeeld, aldus [appellante] .

6.10.

Met inachtneming van de maatstaven geformuleerd door de Hoge Raad in zijn arrest van 12 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3593), overweegt het hof hierover het volgende. Het hof zal ervan uitgaan dat [geïntimeerde] bij brief van 5 augustus 2014 (prod. 18, inl. dagv.) voor eerst klaagt over de nakoming door [appellante] van de pre-engineeringopdracht. Ook indien daarvan wordt uitgegaan, heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof tijdig geklaagd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] in elk geval tot die datum mocht aannemen dat [appellante] het pre-engineeringonderzoek daadwerkelijk had uitgevoerd. Dat wordt niet anders door het enkele feit dat [appellante] [geïntimeerde] daarvan geen rapport had gestuurd. Het hof beschouwt bovendien niet [geïntimeerde] , maar [appellante] , als de specialist in de deze materie (het ontwerp en de fabricage van oveninstallaties). In elk geval heeft [appellante] zich als zodanig gepresenteerd (zie prod. 1 en prod. 3, inl. dagv.). Nadat aan [geïntimeerde] (vanaf juli 2014) was gebleken dat de door [appellante] geleverde oveninstallatie niet voldeed aan de verwachtingen van [geïntimeerde] is [geïntimeerde] begrijpelijkerwijs gaan vragen naar het pre-engineeringonderzoek. Pas toen bleek haar dat [appellante] dat onderzoek niet, althans niet op de wijze zoals overeengekomen, had uitgevoerd. De daarop volgende klacht van [geïntimeerde] in augustus 2014 is tijdig gedaan.

6.11.

Ten overvloede merkt het hof op dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij door het tijdsverloop totdat is geklaagd relevant nadeel heeft geleden. De stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] heeft getracht [appellante] in een uiterst nadelige bewijspositie te manoeuvreren door pas acht maanden na de bespreking van 14 januari 2014 te klagen, vindt geen steun in de feiten. [geïntimeerde] ging er al die tijd immers vanuit en mocht er ook van uitgaan dat [appellante] de pre-engineering daadwerkelijk had verricht. Voorts heeft de heer [directeur van appellante] tijdens het pleidooi verklaard dat hij de onderliggende berekeningen heeft opgeslagen en dat hij die ook ter beschikking heeft gesteld aan de door [appellante] ingeschakelde deskundige [deskundige] voor diens rapport (prod. 6, cva). Dat rapport dateert van 13 oktober 2014. Aangenomen moet worden dat [appellante] op 5 augustus 2014 nog beschikte over al het relevante bewijsmateriaal.

6.12.

Het vorenstaande brengt mee dat de grieven 1 en 2 falen. [appellante] is derhalve terecht veroordeeld om het bedrag van € 5.989,50 van de pre-engineering terug te betalen aan [geïntimeerde] .

Gebreken aan de oven

6.13.

De grieven 3, 4 en 7 lenen zich voor gezamenlijk behandeling. Volgens [appellante] is de rechtbank ten onrechte tot het oordeel gekomen dat de oven niet beantwoordde aan wat partijen overeengekomen waren. Daarbij voert [appellante] aan dat het niet gaat om de vraag of de oven niet geschikt was voor het drogen van de dakpannen, maar welke partij hiervoor verantwoordelijk is, althans aan welke partij deze non-conformiteit is toe te rekenen. De toerekeningsvraag heeft de rechtbank ten onrechte ten nadele van [appellante] beantwoord, aldus [appellante] .

6.14.

Het hof stelt vast dat de oven, zoals die door [appellante] is geleverd, gebreken vertoonde. Dit is ook niet in geschil tussen partijen gezien de overgelegde correspondentie tussen [appellante] en [geïntimeerde] na levering van de oven (zie bijvoorbeeld rov. 6.1.13 en 6.1.14 hiervoor en de e-mail van [appellante] van 21 juli 2014 (prod. 26, inl. dagv.).

De gebreken volgen onder meer uit het rapport van [de vennootschap 3] van 16 augustus 2014 (prod. 20, inl. dagv.), in samenhang bezien met voormeld rapport van de deskundige [deskundige] . Zo zijn er verschillen in temperatuur tussen het midden en de bodem van de oven. Het gevolg was onder meer dat de temperaturen die nodig waren voor droging van de pannen niet werden bereikt. Daardoor was de oven niet geschikt voor het drogen van de dakpannen. Het hof acht het niet nodig dat hiernaar (nader) onderzoek wordt verricht.

6.15.

Mede gelet op het voorgaande beantwoordde de oven naar het oordeel van het hof niet aan wat partijen overeengekomen waren. Daarbij heeft hof ook in aanmerking genomen dat [appellante] een complete oveninstallatie heeft geoffreerd (prod. 10, inl. dagv.), [geïntimeerde] de oveninstallatie heeft besteld conform deze offerte (prod. 14, inl. dagv.) en [appellante] heeft bevestigd dat haar levering een complete oveninstallatie betreft (prod. 15, inl. dagv.). [geïntimeerde] mocht dan ook verwachten dat de oven, zoals die door [appellante] is geleverd, geschikt zou zijn voor het drogen van de dakplaten. [geïntimeerde] hoefde er redelijkerwijs geen rekening mee te houden dat zij daarvoor extra werkzaamheden zou moeten verrichten. Van belang is dat, zoals hiervoor is overwogen, [geïntimeerde] ervan mocht uitgaan dat [appellante] de ovenspecialist is.

6.16.

[appellante] heeft naar voren gebracht dat de oven zeer gevoelig is voor tocht vanwege de relatief ‘open’ constructie (inlaatopening, bodem, ruimte tussen ovenwagen en ovenbeplating). Zij stelt dat de oven ondeugdelijk was afgedicht en geïsoleerd. Naar het oordeel van het hof kan [appellante] dit [geïntimeerde] niet tegenwerpen. [appellante] heeft zich immers verplicht een complete oveninstallatie te leveren. Tijdens het pleidooi hebben partijen het hof voorgelicht aan de hand van de overgelegde foto’s van de constructie van de oven. Daarbij is aan de orde gekomen dat de oven besteld is met de opmerking dat onderzijde van de oven zal worden uitgevoerd met demontabele strippen in plaats van een bodemplaat. Uit het verhandelde tijdens het pleidooi leidt het hof af dat [appellante] de specificaties heeft gegeven voor de isolatie van de oven en dat [geïntimeerde] de isolatie volgens die specificaties heeft gemaakt, maar dat er niettemin sprake was van onvoldoende afdichting.

6.17.

Het vorenstaande brengt mee dat [appellante] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenis tot levering van de oven. Dit is haar ook toe te rekenen, nu het haar verantwoordelijkheid was om ervoor te zorgen dat, ook voor wat betreft isolatie, de oven geschikt zou zijn voor het drogen van de dakpannen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Ook indien de oorzaak van de gebreken aan de oven is gelegen in de afdichting van de oven, komt dit voor risico van [appellante] als ovenspecialist. In eerste aanleg heeft [appellante] gesteld dat het ontwerp van de oven gewijzigd is (dit komt ook terug bij grief 3). [appellante] heeft tijdens het pleidooi echter te kennen gegeven dit argument niet langer te handhaven (zie ook pleitnota, pagina 4 in het midden), zodat het hof daaraan voorbij gaat.

6.18.

Van oplevering als bedoeld in artikel 12 van de Metaalunievoorwaarden was naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake. [appellante] stelt dat zij bij e-mail van 26 juni 2014 (prod. 2, cva) schriftelijk aan [geïntimeerde] de oplevering van het werk op 25 juni 2014 en de goedkeuring van het werk heeft bevestigd en dat zij bij e-mail van 1 juli 2014 (prod. 34, inl. dagv.) aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat de inbedrijfstelling is afgerond. In ieder geval heeft [geïntimeerde] verzuimd om binnen 14 dagen na voornoemde schriftelijke mededelingen van [appellante] schriftelijk kenbaar te maken dat ofwel de oplevering, ofwel de inbedrijfstelling niet is goedgekeurd, aldus [appellante] . Op grond daarvan stelt [appellante] zich op het standpunt dat zij heeft opgeleverd. Het hof deelt dit standpunt niet. In de gegeven omstandigheden heeft zij gedragingen en verklaringen van de zijde van [geïntimeerde] na levering van de oven redelijkerwijs niet mogen opvatten als een goedkeuring van het werk. Integendeel, [geïntimeerde] heeft duidelijk te kennen gegeven de oven gebreken vertoonde. Het hof wijst bijvoorbeeld op de e-mail van 1 juli 2014 van de heer [medewerker van geïntimeerde] – een contactpersoon van [geïntimeerde] voor [appellante] bij dit project – die onder meer schrijft dat de oven niet warm genoeg wordt om producten te kunnen drogen en dat het onmogelijk is om testen uit te voeren.

6.19.

Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 6.13 tot en met 6.18 is overwogen, was [geïntimeerde] bevoegd de overeenkomst (gedeeltelijk) te ontbinden, zoals zij heeft gedaan bij de brief van 5 augustus 2014, en (vervangende) schadevergoeding te vorderen, zoals zij in deze procedure doet. In elk geval na de ingebrekestelling door [geïntimeerde] bij de brief van 23 juli 2014 was [appellante] in verzuim. Het vorenstaande brengt mee dat grieven 3, 4 en 7 falen.

De facturen

6.20.

Middels grief 5 heeft [appellante] haar vordering in reconventie voor wat betreft de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 43.816,77 ter zake van zeven openstaande facturen ter beoordeling aan het hof voorgelegd. Het hof zal thans bespreken of [geïntimeerde] deze gefactureerde bedragen verschuldigd is.

6.21.

Factuur [factuur 1] heeft betrekking op de laatste termijn van € 10.000,00 (te vermeerderen met BTW) van de overeengekomen opdrachtprijs. Deze termijn is [geïntimeerde] pas verschuldigd na oplevering (zie de inkooporder). Zoals hiervoor overwogen, heeft oplevering als bedoeld in artikel 12 van de Metaalunievoorwaarden niet plaatsgevonden. Ook dit deel van de overeenkomst is getroffen door de partiële ontbinding van de overeenkomst door [geïntimeerde] . Deze factuur is [geïntimeerde] derhalve niet verschuldigd.

6.22.

Voorts heeft [appellante] [geïntimeerde] een factuur (factuur [factuur 2] ) gestuurd in verband met de levering van een deurcilinder. [geïntimeerde] heeft de verschuldigdheid van deze factuur betwist, stellende dat [appellante] (opnieuw) een verkeerde cilinder had gestuurd, en [geïntimeerde] haar dit ook heeft meegedeeld. [appellante] heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. [geïntimeerde] is deze factuur niet verschuldigd.

6.23.

Ook heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bij [onderneming] door de monteurs [monteur 1] en [monteur 2] uitgevoerde werkzaamheden in rekening gebracht. Het gaat daarbij om factuur [factuur 3] , factuur [factuur 4] en factuur [factuur 5] . Tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] deze facturen verschuldigd is. [geïntimeerde] heeft betwist opdracht voor deze werkzaamheden te hebben gegeven. Tussen partijen staat vast dat de werkzaamheden door medewerkers van [onderneming] (en niet [geïntimeerde] ) zijn afgetekend. Voor zover [appellante] stelt dat deze werkzaamheden betrekking hadden op de inbedrijfstelling van de oven, gaat deze stelling niet op omdat, gelet op de gebreken aan de oven, niet tot de inbedrijfsstelling van de oven kon worden overgegaan.

6.24.

[appellante] maakt ook aanspraak op betaling voor meerwerk (factuur [factuur 6] ). Ook daarvoor ontbreekt een voldoende concrete onderbouwing. [geïntimeerde] heeft betwist dat het gaat om meerwerk en ook dat zij opdracht heeft gegeven voor meerwerk. [appellante] heeft (ook in hoger beroep) de e-mail van 3 juni 2014 waar de factuur naar verwijst, niet in het geding gebracht. Aldus is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] deze factuur verschuldigd is. Artikel 6:89 BW is bij deze stand van zaken niet van toepassing.

6.25.

Aan haar vordering tot betaling van factuur [factuur 7] heeft [appellante] ten slotte ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] verwijtbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de onder haar taak vallende werkzaamheden met als direct gevolg dat dit tekortschieten het middels deze factuur gedeclareerde extra werk teweeg heeft gebracht. [appellante] heeft dit verder onvoldoende toegelicht. Een en ander blijkt ook niet uit de desbetreffende factuur (prod. 12, cva).

6.26.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] geen van de zeven facturen verschuldigd was. Bewijslevering is niet aan de orde, nu [appellante] niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Te gelden heeft dus dat [appellante] geen opschortingsbevoegdheid wegens het door [geïntimeerde] onbetaald laten van facturen toekwam. Los daarvan had zij die bevoegdheid ook niet omdat zij reeds in verzuim was ter zake van de pre-engineeringopdracht. Ook grief 5 faalt dus.

Slotsom in principaal hoger beroep

6.27.

De slotsom is dat het principaal hoger beroep ongegrond is. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten zoals – onweersproken door [appellante] – door [geïntimeerde] is gevorderd.

in incidenteel hoger beroep verder

Beroep op het exoneratiebeding

6.28.

Op grond van artikel 13.3 van de Metaalunievoorwaarden is de verplichting tot schadevergoeding beperkt tot maximaal 15% van de totale opdrachtsom (exclusief btw). Dat is in dit geval € 15.000,00. De rechtbank heeft het beroep van [appellante] op dit exoneratiebeding gehonoreerd. Hiertegen keert [geïntimeerde] zich tegen met grief 1.

6.29.

Het hof stelt voorop dat in het algemeen geldt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een beroep te doen op een exoneratiebeding, indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. Bewuste roekeloosheid omvat niet alleen welbewust onzorgvuldig gedrag of ‘waarschijnlijkheidsbewustzijn’, maar ook ‘mogelijkheidsbewustzijn’, dat wil zeggen handelen of nalaten waarvan men zich bewust was dat daardoor schade zou kunnen ontstaan, waarbij die kans bewust is aanvaard.

6.30.

Voorts moet het beroep van [appellante] op artikel 13.3 van de Metaalunievoorwaarden worden bezien tegen de achtergrond dat (zoals ook de rechtbank heeft overwogen) het hier gaat om twee professionele partijen – [geïntimeerde] en [appellante] – in een keten van (onder)aannemers die zijn overeengekomen dat de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer (subsidiair) beperkt is tot een bedrag van 15% van de prijs van de opdracht, terwijl in dit geval de opdrachtgever exact dezelfde voorwaarden, en dus dezelfde exoneratie hanteert. Het betreft aldus een beperking van aansprakelijkheid die gebruikelijk is in de onderhavige branche.

6.31.

[appellante] kan worden verweten dat zij tekortgeschoten is in de naleving van de pre-engineering opdracht. [geïntimeerde] heeft echter niet voldoende duidelijk gemaakt waarin de opzet of bewuste roekeloosheid van [appellante] ten aanzien van de door haar gestelde schade is gelegen. Dit volgt ook niet zonder meer uit de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] een droogtunnel heeft geleverd waarvan het op grond van de Europese Machinerichtlijn verboden was die in gebruik te stellen en die niet CE-gecertificeerd was. Hetzelfde geldt voor de gestelde weigering van [appellante] om gebreken te verhelpen. Het feit dat [appellante] de hiervoor behandelde facturen heeft gestuurd aan [geïntimeerde] ( [geïntimeerde] noemt dit: het bestoken met facturen), staat ook niet in de weg aan een beroep op artikel 13.3 van de Metaalunievoorwaarden. Ook staat daaraan niet in de weg dat [appellante] € 6.655,00 aan [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht voor vervoer vanuit Polen dat nooit heeft plaatsgevonden (zie daarover verder rov. 6.34 tot en met 6.36).

6.32.

Bezien tegen de hiervoor in rov. 6.30 weergegeven achtergrond acht het hof het beroep van [appellante] op het exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Grief 1 faalt derhalve.

Proceskostenveroordeling eerste aanleg

6.33.

Grief 2 houdt in dat de rechtbank ten onrechte de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] op basis van het toegewezen bedrag heeft begroot. Deze grief slaagt. [geïntimeerde] heeft deze procedure immers moeten voeren om de aansprakelijkheid van [appellante] te laten vaststellen, nu [appellante] die betwistte. Het hof zal daarom het vonnis waarvan beroep vernietigen voor zover het de proceskostenveroordeling in eerste aanleg betreft. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij dient [appellante] te worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg. Deze proceskostenveroordeling zal gelet op het financiële belang van de zaak worden gebaseerd op tarief IV.

De gewijzigde eis van [geïntimeerde]

6.34.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] het door [appellante] voor het transport van de oven in rekening gebrachte bedrag ad € 5.500,00 onder voorbehoud van rechten vooralsnog buiten beschouwing gelaten (inl. dagv., 37). Bij haar gewijzigde eis in hoger beroep vordert zij die kosten alsnog.

6.35.

Niet ter discussie staat dat [appellante] de ovens niet zelf vervaardigt. [appellante] had aangegeven dat zij een fabriek in Polen had, althans samenwerkte met een fabriek in Polen, die de ovens produceert en levert. In de aanneemsom van € 100.000,00 zaten de transportkosten ad € 5.500,00 van Polen naar [plaats 1] . Het hof verwijst hierbij naar de producties 12 en 13 bij de inleidende dagvaarding. Uit die e-mailwisseling tussen [appellante] en [geïntimeerde] blijkt dat [appellante] haar oorspronkelijke offerte van € 75.500,00 onder meer verhoogd heeft met een bedrag van € 5.500,00 wegens het, vergunningsplichtige, transport van Polen naar [plaats 1] . Vervolgens heeft [appellante] de oveninstallatie aangeboden voor de vaste aanneemsom van € 100.000,00 (prod. 14, inl. dagv.).

6.35.

Onomstreden is voorts dat de oven niet in de fabriek in Polen is geproduceerd (maar door [bedrijf] in [plaats 2] ) en niet is getransporteerd van Polen naar [plaats 1] . [appellante] heeft niet bestreden dat het gevorderde bedrag van € 6.655,00 (€ 5.500,00 vermeerderd met BTW) onderdeel uitmaakt van de al door [geïntimeerde] betaalde facturen. Ook dit deel van de overeenkomst is daarom getroffen door de partiële ontbinding. [appellante] is derhalve gehouden ook dit bedrag – als ongedaanmakingsverbintenis – terug te betalen.

6.36.

In het dictum van dit arrest zal [appellante] worden veroordeeld tot betaling van

€ 6.655,00 conform de vordering van [geïntimeerde] vermeerderd met wettelijke rente. [appellante] heeft ook verder geen (afzonderlijk) verweer gevoerd tegen de onderhavige vordering.

6.37.

Ook het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 30.250,00 betreft een ongedaanmakingsverbintenis. [geïntimeerde] heeft deze vordering gebaseerd op het bedrag van de derde termijn, zoals vermeld in de opdrachtbevestiging. Dit is het bedrag van 25% van de prijs die [geïntimeerde] diende te betalen na levering. Gelet op de aard en de omvang van de gebreken aan de oven, kan naar het oordeel van het hof de ongedaanmakingsverbintenis inderdaad geschat worden op dit bedrag. Deze vorm van partiële ontbinding berust eveneens op artikel 6:270 BW (vgl. HR 29 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8175, rov. 5.4). In het dictum van dit arrest zal [appellante] ook worden veroordeeld conform deze vordering van [geïntimeerde] . Ook tegen deze vordering heeft [appellante] heeft geen (afzonderlijk) verweer gevoerd.

6.38.

Het door [geïntimeerde] gevorderde restantbedrag komt neer op een bedrag aan schadevergoeding onder aftrek van het reeds in eerste aanleg toegewezen bedrag van

€ 15.000,00. Het hof concludeert dat die vordering niet toewijsbaar is, nu het beroep van [appellante] op het exoneratiebeding slaagt (zie hiervoor rov. 6.28 tot en met 6.32).

Slotsom in incidenteel hoger beroep

6.39.

De slotsom is dat het incidenteel hoger beroep grotendeels slaagt. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten zoals – onweersproken door [appellante] – door [geïntimeerde] is gevorderd.

6.40.

Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissingen.

7. De uitspraak

op het principaal en incidenteel hoger beroep

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het de proceskostenveroordeling in eerste aanleg betreft;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van de eerste aanleg, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 77,84 aan dagvaardingskosten, € 1.909,00 aan griffierecht en op € 1.788,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na het vonnis waarvan beroep, tot de dag van betaling;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 6.655,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 29 augustus 2017 tot aan de dag van betaling;

veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 30.250,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 29 augustus 2017 tot aan de dag van betaling;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.200,00 aan griffierecht en op € 5.877,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, een en ander te voldoen binnen 15 dagen na dagtekening van het arrest en voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de datum dat 15 dagen na dagtekening van het arrest zijn verstreken;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 2.938,50 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, een en ander te voldoen binnen 15 dagen na dagtekening van het arrest en voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de datum dat 15 dagen na dagtekening van het arrest zijn verstreken;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, M.A. Wabeke en H. Struik en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 januari 2019.

griffier rolraadsheer