Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.195.699/01
arrest van 9 oktober 2018
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 juli 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 mei 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen Dexia als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4902037 \ CV EXPL 16-2973)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord, tevens houdende vermeerdering van eis met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties;
- de akte in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] met producties;
- de antwoordakte in incidenteel hoger beroep van Dexia.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Op 20 maart 2000 heeft [geïntimeerde] met Bank [bank] N.V., een rechtsvoorganger van Dexia, drie effectenleaseovereenkomsten gesloten met de productnaam "Allround Effect" (inl. dagv. prod. 1.1., 1.2. en 1.3).
3.1.2.
Ten tijde van het aangaan van deze overeenkomsten was [geïntimeerde] gehuwd met mevrouw [echtgenote van geïntimeerde] . Zij had aan [geïntimeerde] geen schriftelijke toestemming als bedoeld in artikel 1:88 BW Pro gegeven voor het aangaan van deze overeenkomsten.
3.1.3.
Bij brief van 21 januari 2004 heeft de echtgenote van [geïntimeerde] de overeenkomsten op grond van art. 1:88 BW Pro buitengerechtelijk vernietigd.
3.1.4.
De overeenkomsten hadden een looptijd van 240 maanden. [geïntimeerde] had de mogelijkheid om de overeenkomsten na 60 maanden met onmiddellijke ingang te beëindigen. [geïntimeerde] heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt, waarna Dexia per
15 april 2005 de eindafrekening van de overeenkomsten heeft opgemaakt. Op grond van die eindafrekening diende [geïntimeerde] aan Dexia te betalen een bedrag van respectievelijk
€ 3.701,49 (contractnummer [contractnummer 1] ), € 3.701,49 (contractnummer [contractnummer 2] ) en
€ 12.338,31 (contractnummer [contractnummer 3] ).
3.1.5.
Bij brief van 11 november 2005 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] ( [onderneming 1] ) het volgende aan Dexia bericht (mva, prod. 11):
"
(…) Voorts worden de contracten voor zover nodig, vernietigd c.q. ontbonden op grond van de artikelen 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW (onrechtmatige daad), 6:194 BW (misleidende reclame) en 6:228 BW (dwaling). Namens cliënt wordt het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden aan te voeren.
(…) Voorts worden de contracten voor zover nodig, vernietigd c.q. ontbonden op grond van de artikelen 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW (onrechtmatige daad), 6:194 BW (misleidende reclame) en 6:228 BW (dwaling). Namens cliënt wordt het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden aan te voeren.
Op grond van het bovenstaande wordt u hierbij verzocht, en voorzover nodig gesommeerd, om binnen twee weken na heden alle door cliënt aan u betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen (…)."
3.1.6.
Het hof Amsterdam heeft bij beschikking van 25 januari 2007 de WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 (inclusief haar Bijlage A) verbindend verklaard voor de "gerechtigden" als bedoeld in art. 2 van Pro die overeenkomst. Het hof heeft voorts bepaald binnen welke termijn de "gerechtigden" kunnen laten weten niet gebonden te willen zijn aan de verbindendverklaring (de opt-out-periode) zoals bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW Pro. [geïntimeerde] heeft tijdig (te weten op 19 maart 2007) een zogenoemde opt-out-verklaring bij de daartoe aangewezen notaris afgelegd (inl. dagv, prod. 2).
3.1.7.
Bij brief van 9 oktober 2009 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] het volgende aan Dexia bericht (nadere akte [geïntimeerde] , prod. 46) :
“(…) Namens de op deze lijst vermelde cliënten bevestigen wij u dat zij hun vorderingen op Dexia Bank Nederland N.V. onverkort handhaven en dat deze brief met bijlage als doel heeft om de mogelijke verjaring van hun vorderingen op Dexia Bank Nederland N.V. te stuiten.”
3.1.8.
Bij brief van 23 januari 2012 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] het volgende aan Dexia bericht (nadere akte [geïntimeerde] , prod. 46) :
“(…) Namens de op deze lijst vermelde cliënten bevestigen wij u dat zij hun vorderingen op Dexia Bank Nederland N.V. onverkort handhaven en dat deze brief met bijlage als doel heeft om de mogelijke
verjaring van hun vorderingen op Dexia Bank Nederland N.V. te stuiten.”
3.2.1.
Bij de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] gevorderd om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(i) te verklaren voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd en Dexia te veroordelen om al hetgeen door [geïntimeerde] krachtens die overeenkomsten aan Dexia is betaald, aan [geïntimeerde] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag der door [geïntimeerde] gedane betalingen;
(ii) Dexia te veroordelen tot betaling van de door hem aan [onderneming 1] verschuldigde buitengerechtelijke kosten op basis van de offerte van [onderneming 1] , althans een door de rechtbank te bepalen bedrag;
(iii) Dexia te veroordelen in de kosten van het geding, waarvan het salaris gemachtigde voorwaardelijk wordt gevorderd, namelijk voor het geval Dexia niet veroordeeld zou worden om de volledige sub 2 genoemde kosten aan [onderneming 1] aan [geïntimeerde] te voldoen.
3.2.2.
In het eindvonnis van 11 mei 2016 heeft de kantonrechter geoordeeld dat Dexia, na verkregen uitstel, niet heeft geantwoord en de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met dien verstande dat de buitengerechtelijke kosten conform rapport Voorwerk II zijn gematigd tot een bedrag van € 847,-.
3.3.
Dexia heeft in hoger beroep één grief aangevoerd. Dexia heeft geconcludeerd tot
(i) vernietiging van het beroepen vonnis;
(ii) het alsnog afwijzen van de vorderingen;
(iii) veroordeling van [geïntimeerde] tot (terug-)betaling van hetgeen Dexia onverschuldigd ter voldoening aan het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente;
(iv) veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.
3.4.
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Dexia in haar appel, met veroordeling van Dexia in de kosten van het hoger beroep. [geïntimeerde] heeft vervolgens bij memorie (in het incidenteel appel; toev. hof) zijn eis als volgt vermeerderd:
- te verklaren voor recht dat Dexia jegens [geïntimeerde] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld zoals in deze memorie is omschreven en Dexia te veroordelen om al hetgeen door [geïntimeerde] krachtens die overeenkomsten aan Dexia is betaald aan [geïntimeerde] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van de door [geïntimeerde] gedane betalingen tot aan die der voldoening met veroordeling van Dexia in de kosten van het appel.
3.4.1.
Dexia heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering van [geïntimeerde] bij memorie van antwoord. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
3.4.2.
Dexia heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel ten aanzien van de eisvermeerdering geconcludeerd tot verwerping van de door [geïntimeerde] aangevoerde grieven en tot vernietiging van het beroepen vonnis, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het appel.
3.5.
Het incidentele appel van [geïntimeerde] – en meer in het bijzonder de daarin opgenomen vermeerderde eis - wordt eerst behandeld. Indien een van de daarin opgeworpen grieven slaagt, heeft Dexia bij het principaal appel (met uitzondering van de nevenvordering terzake van de buitengerechtelijke kosten) geen belang meer, omdat haar grief dan niet meer tot de beoogde afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] kan leiden.
3.5.1.
[geïntimeerde] legt aan deze vordering, kort samengevat, het volgende ten grondslag.
De overeenkomsten met Dexia zijn gesloten op advies van tussenpersoon [tussenpersoon] , die niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte. Omdat Dexia wist, althans behoorde te weten dat [tussenpersoon] niet over de vereiste vergunning beschikte, had zij de door [tussenpersoon] aangebrachte order betreffende [geïntimeerde] op grond van artikel 41 Nadere Pro Regeling 1999 (hierna: NR 99) moeten weigeren. Nu Dexia dit heeft nagelaten, is Dexia jegens [geïntimeerde] aansprakelijk wegens schending van de zorgplicht, die voortvloeit uit artikel 41 NR Pro 99, voor de gehele schade.
Het beroep op verjaring
3.6.
Dexia voert hiertegen aan dat de door [geïntimeerde] gepretendeerde vordering is verjaard. Volgens Dexia dient de vordering van [geïntimeerde] reeds op grond daarvan te worden afgewezen. Zij stelt daartoe het volgende.
[geïntimeerde] was uiterlijk ten tijde van de beëindiging van de overeenkomsten in april 2005 bekend met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. Toch heeft hij pas bij memorie van antwoord d.d. 15 november 2016 – derhalve meer dan elf jaar nadien – voor het eerst het standpunt betrokken dat Dexia schadeplichtig zou zijn in verband met de rol van [tussenpersoon] in verband met schending van art. 41 NR Pro 99. Voordien is die rol en die bepaling nimmer van de zijde van [geïntimeerde] aan de orde gesteld, ook al geniet hij in ieder geval sinds 11 november 2005 deskundige juridische bijstand. De brief van 11 november 2005 heeft de verjaring volgens Dexia niet gestuit. In deze brief doet [onderneming 1] uitsluitend een beroep op nietigheid, vernietigbaarheid en ontbinding van de overeenkomsten. De woorden "schade" of "schadevergoeding" komen daarin niet voor. Vereist is dat voldoende inzicht wordt gegeven in de feiten die aanleiding geven tot de vordering. De brief d.d.
11 november 2005 voldoet niet aan deze norm, want daarin wordt nergens melding gemaakt van enige tussenpersoon, aldus nog steeds Dexia.
3.6.1.
De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (waaronder begrepen een vordering tot schadevergoeding) kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW Pro). Deze schriftelijke mededeling moet de strekking hebben van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening kan houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW Pro gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (zie onder meer HR 26 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:111).
3.6.2.
In de onderhavige zaak zijn de overeenkomsten op enig moment door [geïntimeerde] beëindigd, waarna Dexia op 15 april 2005 de eindafrekening heeft opgemaakt. Uit de eindafrekening blijkt dat [geïntimeerde] in totaal een bedrag van € 19.741,29 aan Dexia moest betalen wegens op de effectenportefeuille geleden verliezen. Daarmee is [geïntimeerde] op (dan wel kort na) 15 april 2005 bekend geworden met de schade die hij door het aangaan van de overeenkomsten had geleden, zodat op dat moment de verjaringstermijn van vijf jaar uit hoofde van artikel 3:310 lid 1 BW Pro is gaan lopen.
In de brief van 11 november 2005 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] zich onder meer beroepen op artikel 6:162 BW Pro (onrechtmatige daad) en zich namens [geïntimeerde] het recht voorbehouden nog andere gronden aan te voeren. Vervolgens is er door de gemachtigde van [geïntimeerde] op
19 maart 2007 namens [geïntimeerde] aan Dexia de zogenaamde opt-out verklaring gezonden, en zijn er op respectievelijk 9 oktober 2009 en 23 januari 2012 brieven gestuurd waarin de gemachtigde van [geïntimeerde] telkens uitdrukkelijk verklaarde zich alle rechten jegens Dexia voor te behouden. De opt-out verklaring en de laatstgenoemde twee brieven waren afkomstig van de gemachtigde van [geïntimeerde] , die de brieven telkens verstuurde namens een groot aantal particulieren die waren gedupeerd door de door hen gesloten effectenleaseovereenkomsten. Voor Dexia was het daarom duidelijk (althans had het duidelijk kunnen zijn) dat [geïntimeerde] hiermee beoogde de vordering te stuiten tot vergoeding van schade die hij op grond van de effectenleaseovereenkomst had geleden. In het licht van de WCAM-procedure en de verwijten die in het verzoekschrift d.d.
18 november 2005 waren opgenomen, was het voor Dexia ook voldoende duidelijk welke verwijten haar werden gemaakt ten aanzien van de door haar aangeboden effectenleaseovereenkomsten (het schenden van de vergunningsplicht door tussenpersonen wordt daar genoemd). Daarmee was het voor Dexia duidelijk welke de feiten waren die aanleiding gaven tot het instellen van de vorderingen en met welke juridische grondslagen die vorderingen werden onderbouwd. Gezien deze context voldeden de op 11 november 2005, 9 oktober 2009 en 23 januari 2012 verzonden brieven aan de vereisten die artikel 3:317 lid 1 BW Pro aan een geldige stuiting stelt. Dit betekent dat, gelet op de verjaringstermijn van vijf jaar die op grond van artikel 3:310 lid 1 BW Pro ten deze geldt, met genoemde brieven de vordering van [geïntimeerde] tijdig is gestuit. Toen [geïntimeerde] de vordering op 15 november 2016 bij memorie van antwoord indiende, was deze dan ook nog niet verjaard.
Het beroep op schending van de klachtplicht
3.7.
Dexia voert vervolgens aan dat [geïntimeerde] niet tijdig heeft geklaagd over de gedragingen van Dexia in verband met de rol van [tussenpersoon] . [geïntimeerde] heeft pas bij memorie van antwoord geklaagd over de gedragingen van Dexia in verband met de rol van [tussenpersoon] . Dat is ruim 16 jaar later.
Op 11 november 2005 heeft [onderneming 1] een brief aan Dexia gezonden, maar die bevat geen enkele verwijzing naar [tussenpersoon] . De aard en omvang van de tekortkoming worden daarin niet beschreven, zoals wel vereist is ter voldoening aan de klachtplicht. Van de tekortkoming was [geïntimeerde] reeds lang op de hoogte. Met het feit dat [tussenpersoon] hem de overeenkomsten had aangeprezen was hij sedert 2000 bekend en met het feit dat Dexia hem als cliënt had geaccepteerd ook. Toen de overeenkomsten in april 2005 met verlies werden beëindigd was hem ook duidelijk dat de overeenkomsten geen risicoloze (spaar)producten waren en dat een advies van die strekking dus onjuist was geweest. Sedert 11 november 2005 was [geïntimeerde] bovendien cliënt van [onderneming 1] , die uiteraard met de bancaire zorgplicht en met de inhoud van artikel 41 NR Pro 99 bekend is. Toch zou het nog ruim 11 jaar duren voordat enige klacht kenbaar werd gemaakt.
Door het uitblijven van een tijdige klacht is Dexia in haar belangen geschaad. [geïntimeerde] heeft zijn klachtplicht van artikel 6:89 BW Pro geschonden en daarmee eventuele rechten die hij aan die gedragingen zou kunnen ontlenen verspeeld, aldus Dexia.
3.7.1.
Over deze stellingen van Dexia oordeelt het hof als volgt.
Voor het doen van een geldige klacht in de zin van artikel 6:89 BW Pro kan niet steeds worden volstaan met de enkele mededeling aan de wederpartij dat de door deze verrichte prestatie achter is gebleven bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldeiser (in dit geval [geïntimeerde] ) zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming (HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8297). Bij de beoordeling of de mededeling aan de daaraan te stellen eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Onder verwijzing naar hetgeen het hof hiervoor in r.o. 3.6.2. heeft overwogen ten aanzien van de stuitende werking van onder meer de brief van 11 november 2005 van [geïntimeerde] aan Dexia, is het hof van oordeel dat Dexia met deze brief onder de daar genoemde omstandigheden voldoende werd geïnformeerd over de aard van de gestelde tekortkoming. Daarmee voldeed deze brief aan de vereisten die kunnen worden gesteld aan een klacht in de zin van artikel 6:89 BW Pro. Het hof verwerpt hiermee dus de stelling van Dexia dat deze brief geen feitelijke klacht bevatte.
3.7.2.
Dexia heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat deze klacht niet binnen bekwame termijn is gedaan. De klachttermijn heeft voor [geïntimeerde] pas een aanvang genomen toen hij bekend raakte met de zorgplicht van Dexia en hij gerede aanleiding had om te veronderstellen dat Dexia daarin was tekort geschoten. Dat betekent dat de stelling van Dexia dat de klachttermijn een aanvang heeft genomen in 2000 bij het aangaan van de overeenkomsten, omdat [geïntimeerde] toen wist dat [tussenpersoon] hem had geadviseerd en Dexia hem als cliënt had geaccepteerd, moet worden verworpen. Hieruit volgt immers niet dat [geïntimeerde] (ook) wist dat de tussenpersoon niet over de vereiste vergunningen beschikte en dat Dexia om die reden van het aangaan van de overeenkomst had behoren af te zien. Indien er al met Dexia vanuit zou moeten worden gegaan dat [geïntimeerde] in 2005 op de hoogte is geraakt van de schending van de zorgplicht door Dexia, omdat hij in dat jaar cliënt van [onderneming 1] is geworden, dan heeft te gelden dat hij met de brief van 11 november 2005 tijdig heeft geklaagd. Andere feiten waaruit volgt dat [geïntimeerde] er al voor 2005 mee bekend is geraakt dat [tussenpersoon] als tussenpersoon had gehandeld in strijd met de vergunningsplicht en dat op die grond Dexia niet met hem had mogen contracteren, zijn door Dexia niet gesteld. Daarmee heeft Dexia niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld, dat de klachttermijn uit hoofde van artikel 6:89 BW Pro al voor 2005 een aanvang heeft genomen. Alleen al om die reden moet geoordeeld worden dat Dexia niet voldaan heeft aan haar stelplicht op dit punt. Daar komt bij dat bij de beoordeling van de vraag of het beroep van Dexia op artikel 6:89 BW Pro gegrond is, groot gewicht toekomt aan het antwoord op de vraag of zij nadeel lijdt door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Dat Dexia een dergelijk nadeel heeft geleden doordat [geïntimeerde] voor het eerst bij brief van 11 november 2005 zijn klacht heeft geuit over het handelen van Dexia is door haar niet gemotiveerd gesteld. De slotsom is dan ook dat Dexia haar stelling dat [geïntimeerde] niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd onvoldoende heeft onderbouwd.
3.8.
Het hof stelt bij de (inhoudelijke) beoordeling van deze vordering het volgende voorop.
Tussen partijen staat vast dat de effectenleaseovereenkomsten tussen Dexia en [geïntimeerde] tot stand zijn gekomen door tussenkomst van [tussenpersoon] die als bemiddelaar optrad.
Daarmee is [tussenpersoon] bij de totstandkoming van de overeenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte. Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. [tussenpersoon] had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 Wte Pro, om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Zij kon echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Wte Pro om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. Zoals de Hoge Raad ook overweegt in r.o. 4.6.1. van zijn arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) was de reden van deze vrijstelling dat de instelling bij wie de cliënt wordt aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond [tussenpersoon] als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur (r.o. 4.6.3. en r.o. 4.7. van voornoemd arrest van de Hoge Raad). Ten aanzien van de verplichting tot schadevergoeding van een aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia ) wegens schending van diens precontractuele zorgplicht heeft de Hoge Raad in meergenoemd arrest onder meer het volgende overwogen:
“6.1 Gelet op het karakter van dit geding als proefprocedure, en in verband met de wenselijkheid dat, gelet op de massaliteit van vorderingen als de onderhavige, nog aanhangige procedures kunnen worden afgedaan aan de hand van duidelijke maatstaven, ziet de Hoge Raad aanleiding om samenvattend nog het volgende te overwegen.
6.2.1
Indien de aanbieder van een effectenleaseproduct zijn precontractuele zorgplicht als bedoeld in het arrest [...] / Dexia niet is nagekomen, en hij dus onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de particuliere belegger die een zodanig product heeft aangeschaft, is de aanbieder tegenover de particuliere belegger verplicht de schade die laatstgenoemde dientengevolge lijdt, te vergoeden. Die schade is echter mede een gevolg van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend (zie het zojuist genoemde arrest). Daarom dient als uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder dient te worden verminderd door deze op de voet van art. 6:101 BW Pro over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen naar de maatstaf 1 (de particuliere belegger) staat tot 2 (de aanbieder).
6.2.2
Indien de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden, dient de schade naar de hiervoor in 6.2.1 bedoelde maatstaf tussen partijen te worden verdeeld zowel wat betreft de eventuele restschuld als wat de reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Indien echter geen sprake was van een onaanvaardbaar zware last als vorenbedoeld, dient uitsluitend het bedrag van de eventuele restschuld naar deze maatstaf tussen partijen te worden verdeeld en strekt de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder zich niet mede uit over de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten.
6.2.3
Indien echter de particuliere belegger als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de hiervoor in 6.2.1 en 6.2.2 vermelde uitgangspunten in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.”
In r.o. 5.6.1. van dit arrest heeft de Hoge Raad nog als volgt overwogen:
“Ter voorkoming van mogelijk misverstand ziet de Hoge Raad aanleiding in dit verband op te merken dat niet mede behoeft te worden aangetoond dat Dexia wist of behoorde te weten dat [tussenpersoon] niet over een vergunning beschikte toen zij ten opzichte van [eiser] mede als belegggingsadviseur optrad.(…)”
3.8.1.
Het voorgaande oordeel van de Hoge Raad brengt mee dat de vergoedingsplicht van Dexia, overeenkomstig het oordeel van de kantonrechter in het bestreden vonnis, geheel in stand blijft (zowel voor wat betreft de restschuld als voor de door [geïntimeerde] betaalde termijnen uit hoofde van rente en aflossing, en dus ongeacht of er sprake was van een financieel onaanvaardbare last aan de kant van [geïntimeerde] ) indien:
- [tussenpersoon] beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht, en
- Dexia hiervan op de hoogte was dan wel behoorde te zijn.
Voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, hoeft slechts te worden beoordeeld of [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door [tussenpersoon] in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd en of Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
3.9.
[geïntimeerde] stelt in dit verband het volgende.
[geïntimeerde] is met [tussenpersoon] in contact gekomen via voetbalclub [voetbalclub] waar zijn zoon speelde. Indien de voetbalclub nieuwe klanten bij [tussenpersoon] aanbracht voor financieel advies dan kon de voetbalclub wat verdienen. Naar aanleiding daarvan is er telefonisch contact geweest tussen [geïntimeerde] en [tussenpersoon] om een afspraak te maken voor een huisbezoek door een adviseur. De adviseur van [tussenpersoon] is vervolgens bij [geïntimeerde] op bezoek gekomen. In het gesprek werden de wensen van [geïntimeerde] besproken. [geïntimeerde] wilde voor de toekomst een kapitaal opbouwen om eerder met pensioen te kunnen, maar ook om de studie van de kinderen te (kunnen) betalen. In het gesprek met de adviseur van [tussenpersoon] gaf [geïntimeerde] aan dat hij geen verstand van beleggen had en zo weinig mogelijk risico wilde lopen. De adviseur heeft in verband met de wensen van [geïntimeerde] aangeraden om drie Allround Effect overeenkomsten aan te gaan. De adviseur vertelde daarbij dat het risico bij dit product heel beperkt was. Het was een zeer betrouwbaar product. [geïntimeerde] ging ervan uit dat er met zijn inleg - betaald uit eigen zak – rechtstreeks werd belegd. Dat er met geleend geld zou worden belegd, is niet aan [geïntimeerde] duidelijk gemaakt. Het risico dat hij zijn inleg kon verliezen en met een restschuld kon worden geconfronteerd is door de adviseur niet besproken met [geïntimeerde] . Hij is de onderhavige overeenkomsten aangegaan op advies van een medewerker van [tussenpersoon] . Dit betrof de heer [medewerker van tussenpersoon] . [geïntimeerde] ging ervan uit dat hij te maken had met een kundig adviseur en vertrouwde op het advies dat hij gaf. Hij heeft dan ook besloten het advies te volgen om drie Allround Effect overeenkomsten aan te gaan.
3.9.1.
Het hof constateert dat op de door [geïntimeerde] overgelegde kopieën van de onderhavige overeenkomsten onder het kopje "adviseur" is vermeld: [nummer] [tussenpersoon] " (inl. dagv. prod. 1.1., 1.2. en 1.3.).
3.9.2.
Gelet op het bovenstaande en met name op de concrete en specifieke stellingen van [geïntimeerde] , had het op de weg van Dexia gelegen om de stellingen van [geïntimeerde] gemotiveerd te betwisten. In haar antwoord in het incidenteel appel heeft Dexia ten aanzien van de stellingen over [medewerker van tussenpersoon] slechts aangevoerd dat er veel aanleiding is om aan te nemen dat deze niet op waarheid berusten, dat dit betoog op geen enkele wijze wordt onderbouwd en dat deze stellingen met klem worden betwist. Naar het oordeel van het hof is deze blote betwisting onvoldoende. Daar komt bij dat Dexia zelf stelt dat tijdens het bezoek van [tussenpersoon] aan [geïntimeerde] een brochure is verstrekt, waarin melding wordt gemaakt van de risico's die aan de overeenkomsten waren verbonden en dat op zijn minst genomen voorstelbaar is dat de risico's door de medewerker van [tussenpersoon] in het gesprek met [geïntimeerde] wel zijn benoemd. Aldus gaat ook Dexia er kennelijk van uit dat er beleggingsadvies is verleend. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de in dit geding aan de orde zijnde overeenkomsten beleggingsadvies heeft gekregen van een medewerker van [tussenpersoon] .
3.10.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Dexia bij het sluiten van de overeenkomsten op de hoogte was van deze advisering door [tussenpersoon] of daarvan op de hoogte had behoren te zijn. Volgens [geïntimeerde] dient de vraag bevestigend te worden beantwoord. Er was volgens [geïntimeerde] sprake van een nauwe samenwerking tussen Dexia en [tussenpersoon] . Ter onderbouwing van deze stellingen heeft [geïntimeerde] verwezen naar de volgende producties.
( a) Het jaarverslag 1997 (pag. 14) van destijds Bank [bank] (mva, prod. 16):
“Onder de naam Bank [bank] worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan een persoonlijk adviseur door een onafhankelijke intermediair. Dit voorziet in een duidelijke behoefte.”
( b) Een verklaring van [directeur] , van 1993 tot 2002 directeur van [tussenpersoon] , van
26 september 2013 (mva, prod. 41). Hierin verklaart [directeur] onder meer:
“
De activiteit met de grootste omzetcomponent van [tussenpersoon] was de verkoop van effectenleaseproducten die door Bank [bank] N.V. en daarna door Dexia op de markt werden gebracht. (…)
De activiteit met de grootste omzetcomponent van [tussenpersoon] was de verkoop van effectenleaseproducten die door Bank [bank] N.V. en daarna door Dexia op de markt werden gebracht. (…)
[tussenpersoon] is met de verkoop van aandelenleaseproducten van Bank [bank] begonnen in 1997. [tussenpersoon] kreeg daarbij commerciële ondersteuning van Bank [bank] . (…)
Tussen [tussenpersoon] en Bank [bank] c.q. Dexia bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was de heer [derde 1] , die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van [tussenpersoon] .”
( c) Een mailbericht van 28 augustus 2014, dat voor zover relevant als volgt luidt (mva, prod. 19):
“Van: [derde 1] (…)
Geachte heer [directeur] ,
In goede orde heb ik uw mailberichten en de toegevoegde verklaring van de heer [directeur] van [tussenpersoon] (…) ontvangen. (…)
Mijn reactie op de door u gestelde vragen heb ik toegevoegd in uw onderstaande betreffende mail van 15 juli 2014 (…)
Met vriendelijke groet,
[derde 1]
(…)
Van: [derde 2]
(…)
Geachte heer [derde 1] ,
Naar aanleiding van ons recente telefoongesprek zou ik graag onderstaande vragen aan u willen voorleggen. Ik heb onlangs ook contact gehad met de heer [directeur] , die bijgesloten Verklaring heeft afgegeven.
Het gaat om de volgende vragen.
1. Is het juist dat Bank [bank] aandelenleaseproducten aanbood d.m.v. direct writing (via [onderneming 2] ) en via tussenpersonen (Bank [bank] Beleggingsproducten)?
Antw: Uiteindelijk was dit de eindsituatie. Eerst was [onderneming 2] een zelfstandige onderneming (…). [onderneming 2] werkte rechtstreeks in de markt en Bank [bank] via het financiële intermediair. Het met Bank [bank] samenwerkende intermediair verkreeg hiervoor -na goedkeuring- de status van cliëntenremissier.
2. Is het juist dat u directeur was van de afdeling die belast was met de verkoop van de producten via tussenpersonen?
Antw: Ja. Bij aanvang was ik accountmanager bij Bank [bank] en onderhield het contact met het intermediair waaronder destijds ook al [tussenpersoon] . In de loop van de jaren werd ik verantwoordelijk voor de distributie van de hiertoe geschikte producten van Bank [bank] via het intermediair. (…)
3. Is het juist dat u intensief contact had met [tussenpersoon] en dat u [tussenpersoon] in de regel eenmaal per week bezocht?
Antw: Ja.
4. Is het juist dat [tussenpersoon] van de tussenpersonen de meeste contracten verkocht?
Antw: In beginsel ja. [tussenpersoon] was voor Bank [bank] één van de belangrijkste tussenpersonen in het intermediaire afzetkanaal.
5. Was u ermee bekend dat de adviseurs van [tussenpersoon] hun klanten veelal thuis bezochten en hen, al dan niet door middel van een zgn. Financieel Plan, adviseerden om op bepaalde aandelenleaseproducten in te schrijven?
Antw: Ja. De adviseurs van [tussenpersoon] c.q. [tussenpersoon] bemiddelden bij de klanten thuis op afspraak. Met het oog op de zorgvuldigheid, de controlemogelijkheid en de zoveel mogelijke eenduidigheid in zo’n grote organisatie als [tussenpersoon] vonden de klantgesprekken thuis bij de klanten van [tussenpersoon] plaats volgens een gereguleerde gespreksopzet en verslaglegging.
(…)“
( d) Een mailbericht van 2 september 2014, dat voor zover relevant, als volgt luidt (mva, prod. 29):
“Van: [derde 3]
(…)
Beste [derde 4] ,
Bij deze bevestig ik hetgeen je in je mail over Bank Labochere en [derde 1] heb aangegeven.
Ik ben 6 jaar werkzaam geweest bij [tussenpersoon] in verschillende functies:
Accountmanager
Hoofd Basisopleiding
Franchisemanager
Districtsmanager
Hoofd Sales & Operations
Projectmanager Reorganisatie
(…)
Van: [derde 4]
(…)
Geachte mevrouw [derde 3] ,
Vanmiddag spraken wij elkaar telefonisch.
Ik heb u enkele vragen gesteld over uw kennis van de relatie tussen Bank [bank] / Dexia en [tussenpersoon] (in de tijd dat [tussenpersoon] aandelenleaseproducten van Bank [bank] / Dexia verkocht).
Zoals afgesproken geef ik kort weer wat u mij hierover vertelde.
Bank [bank] / Dexia en [tussenpersoon] werkten veel samen. [tussenpersoon] was de tussenpersoon die de meeste aandelenleaseproducten van Bank [bank] / Dexia verkocht.
De heer [derde 1] van Bank [bank] / Dexia kwam frequent bij [tussenpersoon] langs voor overleg.
De algemene werkwijze van [tussenpersoon] bestond erin dat de adviseurs van [tussenpersoon] bij de klanten langsgingen voor een persoonlijk advies. Nadat zij de persoonlijke situatie van de klant in kaart hadden gebracht, werd een op de persoonlijke situatie van de klant afgestemd advies uitgebracht. De producten die werden geadviseerd, werden toegelicht aan de hand van een presentatiemap, dit gold ook voor de aandelenleaseproducten.
De heer [derde 1] was bekend met de algemene werkwijze van [tussenpersoon] , zoals hiervoor omschreven.
(…)”
( e) De volgende tekst van de websites van Dexia (mva, prod. 43):
“[bank] Beleggingsproducten
Met de effectenleaseproducten van [bank] Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.” (mei 2000)
De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van [bank] Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.”
Deze bieden wij u aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs. De zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De financieel intermediairs van Bank [bank] Beleggingsproducten worden continue getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.”
( f) Een memorandum, opgesteld door Dexia, met als titel:
de niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen,pag. 2 (mva, prod. 20):
de niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen,pag. 2 (mva, prod. 20):
“1.5 Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (‘Wte’) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies. (…)”
En in 5.1 van bedoeld memorandum:
“Hierboven is aan de orde geweest dat tussenpersonen die hebben bemiddeld terzake van effectenleaseproducten in de praktijk ook doorgaans hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de desbetreffende lessee. (…)”
3.10.1.
Dexia heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat bovengenoemd mailbericht onder (c) afkomstig is van de heer [derde 1] . Verder voert Dexia aan dat niet valt te controleren dat [derde 3] (mailbericht onder d) een voormalig medewerker is van [tussenpersoon] . Ook betwist Dexia bij gebrek aan wetenschap dat [derde 3] de genoemde functie(s) heeft gehad. Voor het overige heeft Dexia samengevat aangevoerd dat bovengenoemde citaten onder (a) tot en met (f) niet de door [geïntimeerde] getrokken conclusies rechtvaardigen. Zij verwijst in dat verband naar de getuigenverklaring van [derde 5] , waaruit volgens Dexia blijkt dat zij niet bekend was met de werkwijze van tussenpersonen (mva inc appel, prod. 10).
3.10.2.
De door Dexia naar voren gebrachte betwisting van de mailberichten onder (c) en
(d) is - mede in het licht van de hiervoor onder (b) genoemde verklaring van [directeur] - slechts algemeen geformuleerd en niet onderbouwd, terwijl dit wel op de weg van Dexia had gelegen. Uit niets blijkt dat Dexia geprobeerd heeft om enig onderzoek te doen, ter staving van haar betwisting. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat het hier daadwerkelijk gaat om mailberichten van [derde 1] en van [derde 3] en dat [derde 3] daadwerkelijk de door haar genoemde functies heeft gehad. Daarbij is mede gelet op de hiervoor onder (b) vermelde verklaring van [directeur] , die inhoudelijk niet is weersproken door Dexia.
Voor het overig heeft Dexia de inhoud van de citaten onder (a) tot en met (f) als zodanig verder niet betwist. Zij wijst er weliswaar op dat de tekst van de website die [geïntimeerde] heeft overgelegd dateert van mei 2000, terwijl de overeenkomsten eerder zijn gesloten (namelijk op 24 maart 2000), maar zij voert niet ter betwisting aan dat de in de tekst genoemde werkwijze ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten met [geïntimeerde] op 24 maart 2000 wezenlijk anders was, terwijl dat in het licht van de overige producties wel op haar weg had gelegen.
Naar het oordeel van het hof volgt uit bovengenoemde citaten onder (a) tot en met (f) dat Dexia in de periode dat [geïntimeerde] de overeenkomsten sloot: (i) nauw samenwerkte met [tussenpersoon] bij de verkoop van de producten van Dexia door [tussenpersoon] en (ii) dat Dexia er mee bekend was dat [tussenpersoon] standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die zij als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten.
De getuigenverklaring van [derde 5] , die Dexia als prod. 10 bij mva in inc appel heeft overgelegd, is van onvoldoende gewicht om daarin verandering te brengen. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat de verklaring van [derde 5] betrekking heeft op een andere tussenpersoon ( [risicobeheer] Risicobeheer) en hij expliciet aangeeft dat hij zich niet veel meer kan herinneren van de gebeurtenissen van destijds (periode tot 2000/2001).
Alles overziend, komt het hof tot het volgende oordeel. Dexia heeft in het licht van de uitvoerige onderbouwing door [geïntimeerde] , onvoldoende betwist dat zij er op het moment dat [tussenpersoon] [geïntimeerde] als cliënt bij Dexia aanbracht van op de hoogte was of behoorde te zijn dat [tussenpersoon] beleggingsadvies aan [geïntimeerde] had gegeven. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats.
3.11.
Gelet op het voorgaande geldt overeenkomstig het genoemde arrest van de Hoge Raad 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012), dat in dit geval dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de restschuld van [geïntimeerde] als voor de door hem betaalde rente, aflossing en kosten.
3.12.
Nu dit geheel in stand blijven van de vergoedingsplicht van Dexia geldt ongeacht of er sprake was van een financieel onaanvaardbare last aan de kant van [geïntimeerde] , kan de daarop betrekking hebbende discussie tussen partijen verder buiten beschouwing worden.
3.13.
De door [geïntimeerde] gevorderde vergoeding van de wettelijke rente, is door Dexia niet bestreden, en zal conform de eis worden toegewezen. Deze rente is immers ten aanzien van iedere afzonderlijke betaling, die [geïntimeerde] heeft gedaan, telkens verschuldigd vanaf het moment dat de betreffende betaling daadwerkelijk is voldaan (HR 1 mei 2015; ECLI:NL:HR:2015:1198).
3.14.
Uit het voorgaande volgt dat de grief in het incidenteel appel van [geïntimeerde] slaagt, waardoor het principaal appel, met uitzondering van de vordering terzake van de buitengerechtelijke kosten, geen bespreking meer behoeft.
3.15.
[geïntimeerde] vordert de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten volgens Rapport Voorwerk II. In de memorie van antwoord geeft [geïntimeerde] aan dat hij genoegen neemt met het (door de kantonrechter toegewezen) bedrag van € 847,-.
3.15.1.
In het principaal appel heeft Dexia betoogd dat de gevorderde vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ten onrechte door de kantonrechter (gedeeltelijk) zijn toegewezen. Dexia betwist de vordering verschuldigd te zijn. Ter toelichting heeft Dexia in het principaal appel aangevoerd dat door [geïntimeerde] niet daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. [onderneming 1] heeft van [geïntimeerde] uitsluitend opdracht gekregen tot het voeren van een procedure. De door [geïntimeerde] aan [onderneming 1] betaalde of nog verschuldigde bedragen dienen volledig te worden gekwalificeerd als kosten ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, zoals bedoeld in artikel 241 Rv Pro. Een eventuele vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten is verjaard, aldus nog steeds Dexia.
3.15.2.
Het hof verwerpt de stelling van Dexia dat [geïntimeerde] geen recht heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten omdat [geïntimeerde] in de overeenkomst met [onderneming 1] uitsluitend de opdracht heeft gegeven tot het voeren van een procedure. Uit de overeenkomst blijkt dat [geïntimeerde] een bedrag van € 895,- aan [onderneming 1] verschuldigd is en dat [geïntimeerde] daarnaast een percentage van het behaalde resultaat (ten opzichte van de Duisenbergregeling) aan [onderneming 1] dient te voldoen (inl. dagv. prod. 5). In de overeenkomst staat voorts dat deze bedragen ook aan [onderneming 1] verschuldigd zijn op het moment dat met Dexia een schikking wordt getroffen. [geïntimeerde] is deze kosten dus ook aan [onderneming 1] verschuldigd op het moment dat géén procedure wordt gevoerd maar er een minnelijke regeling tussen partijen tot stand komt. Hieruit volgt dat de kosten die [geïntimeerde] aan [onderneming 1] heeft voldaan, ook een vergoeding inhielden of konden inhouden voor buitengerechtelijke werkzaamheden. Dat in de overeenkomst ook wordt gesproken over het feit dat [onderneming 1] bereid is voor [geïntimeerde] een procedure te voeren tegen Dexia doet hier niet aan af. Het hof begrijpt met Dexia (punt 58 mvg) dat [geïntimeerde] het bedrag van € 895,- ineens in 2005 aan [onderneming 1] heeft betaald.
3.15.3.
Dexia heeft voorts aangevoerd dat de door [onderneming 1] voor [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden niet te kwalificeren zijn als buitengerechtelijke werkzaamheden, althans niet substantieel genoeg zijn. Het hof overweegt als volgt.
3.15.4.
Artikel 96 lid 3 BW Pro bepaalt dat buitengerechtelijke incassokosten in een geval waarin een procedure is gevoerd, slechts op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW Pro voor vergoeding in aanmerking komen voor zover die betrekking hebben op andere verrichtingen dan die waarvoor de in artikel 241 Rv Pro bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.
3.15.5.
Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat de opt-out verklaring en de door [geïntimeerde] genoemde (sommatie-/stuitings) brieven van 11 november 2005, 9 oktober 2009 en 23 januari 2012 zijn aan te merken als redelijke kosten ter verkrijging van vergoeding buiten rechte, als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW Pro. Dat de stuitingsbrieven ook namens een groot aantal andere cliënten van [onderneming 1] zijn gestuurd betekent niet dat deze werkzaamheden geen recht geven op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Deze werkzaamheden waren naar het oordeel van het hof in redelijkheid noodzakelijk en de kosten zijn (op basis van het Rapport Voorwerk II berekend) naar omvang redelijk. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat tegen de hoogte van de door de kantonrechter bepaalde forfaitaire vergoeding van de buitengerechtelijke kosten geen grief is gericht.
3.15.6.
Het hof heeft hiervoor overwogen dat de vordering van [geïntimeerde] uit hoofde van onrechtmatige daad niet is verjaard. Aangezien artikel 6:96 lid 2 BW Pro zoals hiervoor reeds genoemd, geen zelfstandige grondslag biedt voor een vergoeding als daarin bedoeld, heeft te gelden dat nu de hoofdvordering niet is verjaard, de daarmee verbonden nevenvordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ook niet is verjaard. Voor zover het principaal appel van Dexia betrekking heeft op de buitengerechtelijke kosten faalt de grief.
3.16.
Het hof zal gemakshalve het beroepen vonnis integraal vernietigen. Opnieuw rechtdoende zal het hof (i) voor recht verklaren dat Dexia jegens [geïntimeerde] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, zoals in dit arrest is omschreven en (ii) Dexia veroordelen om al hetgeen door [geïntimeerde] krachtens de overeenkomsten is betaald aan [geïntimeerde] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van de door [geïntimeerde] gedane betalingen tot aan die der voldoening met veroordeling.
3.17.
Dexia zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, waaronder begrepen de nakosten.
4.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis waarvan beroep en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat Dexia jegens [geïntimeerde] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, zoals in dit arrest is omschreven;
veroordeelt Dexia om al hetgeen door [geïntimeerde] krachtens de overeenkomsten aan Dexia is betaald aan [geïntimeerde] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van de door [geïntimeerde] gedane betalingen tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt Dexia om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 847,- terzake van buitengerechtelijke incassokosten;
veroordeelt Dexia in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 94,08 aan dagvaardingskosten, op € 79,- aan griffierecht en op € 250,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 314,- aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, E.A.M. van Oorschot en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 oktober 2018.
griffier rolraadsheer