ECLI:NL:GHSHE:2018:3925

• Datum uitspraak: 20 september 2018
• Publicatiedatum: 20 september 2018
• Zaaknummer: 200.239.298_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.P. de Haan; H.A.E. Uniken Venema; D.J.B. de Wolff
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Rechtsgeldig ontslag op staande voet en billijke vergoeding in arbeidsrechtelijke geschil

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van [appellante] tegen Stichting Vivent, waarbij de vraag centraal staat of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. [Appellante], werkzaam als fysiotherapeut, werd op 18 oktober 2017 op staande voet ontslagen vanwege vermeende frauduleuze handelingen met betrekking tot de registratie van zorguren. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft de feiten en omstandigheden van de zaak zorgvuldig beoordeeld, inclusief de persoonlijke situatie van [appellante] en de voorgeschiedenis van haar dienstverband. Het hof concludeert dat Vivent onvoldoende bewijs heeft geleverd voor de dringende reden van ontslag, en dat de opzegging bovendien in strijd was met het opzegverbod tijdens ziekte. Het hof oordeelt dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en kent [appellante] een billijke vergoeding toe van € 25.000,-, evenals een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding. De proceskosten worden toegewezen aan [appellante].

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 20 september 2018

Zaaknummer : 200.239.298/01

Zaaknummer eerste aanleg : 6512464 EJ VERZ 17-585

in de zaak in hoger beroep van:

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. L. Proenings te Deurne,

tegen

Stichting Vivent,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als Vivent,

advocaat: mr. P.R. Bakker te 's-Hertogenbosch.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 14 februari 2018.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties 31 tot en met 34, ingekomen ter griffie op 14 mei 2018;
• een V6-formulier van [appellante] , ingekomen ter griffie op 8 juni 2018, met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 15 januari 2018;
• het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 6 augustus 2018;
• een V6-formulier van [appellante] , ingekomen ter griffie op 27 augustus 2018, met producties 35 tot en met 37;

- de op 6 september 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [appellante] , bijgestaan door mr. Proenings;

- [divisiemanager] (divisiemanager), [personeelsadviseur] (personeelsadviseur) en [fysiotherapeut 1] (fysiotherapeut) zijdens Vivent, bijgestaan door mr. Bakker,

waarbij partijen hun standpunten hebben doen toelichten door hun advocaten aan de hand van overgelegde pleitnota’s.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3. De beoordeling

3.1.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter onder rov. 2.1 tot en met 2.26 feiten vastgesteld. [appellante] heeft tegen een groot deel van deze feitenvaststelling grieven gericht. Het gaat om de grieven 1 tot en met 8.

Het hof zal hierna een eigen overzicht van de in hoger beroep relevante feiten te geven, waarbij de feitenvaststelling van de kantonrechter enerzijds is ingekort en anderzijds is aangevuld. Dit betekent dat [appellante] geen belang heeft bij afzonderlijke bespreking van bedoelde grieven. Voor zover zij in de toelichting bij die grieven feiten stelt of betwist die voor de onderhavige beoordeling relevant zijn, zal het hof daarop verderop in deze beschikking ingaan.

Tussen partijen staan als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist de volgende feiten vast. Deze feiten zullen het uitgangspunt vormen in het navolgende.

3.1.1.

[appellante] , geboren [geboortedatum] 1981, is op 18 mei 2015 in dienst getreden van Vivent in de functie van fysiotherapeut. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg van toepassing. [appellante] heeft laatstelijk een contract gehad voor onbepaalde tijd, voor gemiddeld 32 uur per week tegen een salaris van € 3.377,24 bruto per maand. Tot juli 2017 had [appellante] een contract voor gemiddeld 25 uur per week.

3.1.2.

Vivent is een zorginstelling waar (onder meer) fysiotherapeuten in teamverband werken. Voor de administratie van verleende zorg en het aantal gewerkte uren gebruiken de fysiotherapeuten de softwareprogramma’s ONS en Cadans. [appellante] maakte deel uit van het (zelfsturend) team Fysiotherapie. Zij werkte op twee locaties. Op de locatie [locatie 1] , waar zij eerstelijns (ook wel genoemd extramurale) fysiotherapie verleende, en op de locatie [locatie 2] , waar zij intramurale therapie verleende aan cliënten met niet aangeboren hersenletsel. De intramurale therapie wordt geregistreerd in het systeem ONS. De uren eerstelijns fysiotherapie worden geregistreerd in het systeem Cadans. De in Cadans geregistreerde uren worden middels een blok ‘bc 1e lijn’ geregistreerd in ONS.

3.1.3.

Op 12 oktober 2017 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [appellante] , [divisiemanager] (de voor het team Fysiotherapie verantwoordelijke divisiemanager) en [personeelsadviseur] voornoemd. In dat gesprek heeft [divisiemanager] [appellante] gevraagd te verklaren over registraties door [appellante] in ONS en Cadans voor verleende zorg op dagen dat zij niet aanwezig was. [appellante] heeft daarbij onder meer verklaard dat zij vergeten is één cliënt, de heer [client 1] , uit de agenda te halen. Vivent heeft in de door [appellante] tijdens dat gesprek gegeven verklaring aanleiding gezien haar op non-actief te stellen en aanvullend onderzoek te doen.

3.1.4.

Vivent heeft bij brief van 12 oktober 2017 aan [appellante] bevestigd dat zij tot en met 18 oktober 2017 op non-actief is gesteld en dat Vivent intern onderzoek gaat verrichten en de resultaten daarvan op 18 oktober 2017 met [appellante] wil bespreken.

3.1.5.

Diezelfde middag op 12 oktober 2017 heeft [appellante] zich ziek gemeld.

3.1.6.

In het vervolggesprek op 18 oktober 2018 heeft [divisiemanager] aan [appellante] meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang wordt opgezegd. De tijdens het ontslag op staande voet mondeling meegedeelde redenen voor het ontslag zijn diezelfde dag per brief bevestigd. In die brief staat onder meer het volgende:

“Geachte mevrouw [appellante] , beste [roepnaam van appellante] ,

Donderdag 12 oktober is jou mondeling te verstaan gegeven door divisiemanager [divisiemanager] dat je met onmiddellijke ingang bent vrijgesteld van werk in verband met het vermoeden van frauduleuze handelingen. Tijdens dit gesprek heb je gezegd dat je bij één cliënt vergeten bent om de afspraak uit het systeem te halen. Een intern onderzoek heeft echter bevestigd dat door jou bij meerdere cliënten onrechtmatige handelingen zijn verricht.

Op 18 oktober is door jou door [divisiemanager] in aanwezigheid van [personeelsadviseur] , personeelsadviseur, mondeling ontslag op staande voet aangezegd. Bij deze bevestigen wij dit ontslag schriftelijk.

Met ingang van genoemde datum ben je ontheven uit je functie.

Reden voor dit ontslag is gebaseerd op de volgende geconstateerde feiten en gedragingen.

1. Het onterecht declareren van cliënten in de 1e lijn (cliënten die niet zijn geweest op gedeclareerde momenten:

Op donderdag 21 en vrijdag 22 september heb je twee vrije dagen genomen (compensatie-uren opnemen) en geef je via een mail aan dat je op die dagen voor afdelingen van Sprokkelbosch alle intramurale afspraken uit de agenda’s van de bewoners hebt gehaald. In Cadans en ONS zijn voor donderdag en vrijdag vervolgens (apart als kopje in de werkstaat behandeling individuele) uren geregistreerd en gefiatteerd door jou. Als je niet aanwezig bent en wel uren registreert op die dagen spreken we van fraude.


Op donderdag 21 september zijn de navolgende cliënten bij de zorgverzekeraar door jou gedeclareerd en gefiatteerd;

- Mw. [client 2] om 10.30 uur (45 minuten aan huis)

- Mw. [client 3] om 11.30 uur (30 minuten in oefenzaal)

- Dhr. [client 4] om 11.30 uur (30 minuten in oefenzaal)

- Dhr. [client 5] om 13 uur (45 minuten aan huis)

- Mw. [client 6] om 14 uur (45 minuten aan huis).


Maandagen 11 en 25 september 2017 heb je cursusdagen gehad.

- Dhr. [client 1] heeft op deze drie (3) dagen geen behandeling gehad, staan wel

geregistreerd en zijn gedeclareerd;

- Dhr. [client 5] is 11/9 door fysiotherapeut [fysiotherapeut 2] behandeld; 25 september niet door

jou behandeld;

- Mw. [client 7] geen fysiotherapie gehad op 11 en 25 september maar de uren

zijn wel op die dagen gedeclareerd en gefiatteerd.

(…)

In het gesprek heb je gezegd dat Vivent het verkeerd ziet en dat jij net zo registreert als jouw collega’s. Uit het interne onderzoek komt naar voren dat er duidelijke afspraken zijn over hoe en wat je registreert; maar dat jij – ondanks de geboden hulp van de afgelopen maanden – een eigen manier hebt ‘bedacht’.

Op grond van de genoemde feiten en de geboden ondersteuning is geen vertrouwen meer aanwezig in een voortzetting van het dienstverband.

(…)”

3.1.7.

Voorafgaand aan het gesprek op 18 oktober 2017 heeft [appellante] een consult gehad bij de bedrijfsarts. In het verslag van de bedrijfsarts staat onder meer het volgende:

“ Bevindingen :

Mw. [appellante] heeft zich ziek gemeld met medische klachten tgv een meningsverschillen/arbeidsconflict met haar werkgever.

Meningsverschillen/arbeidsconflict en advies aan de werkgever en werkneemster:

Ik beschouw een dergelijke situatie als een zaak die tussen werknemer en werkgever opgelost dient te worden. De medische weg is mijns inziens niet terecht en geeft bovendien een versluierring van de daadwerkelijke aanwezige problematiek.

Ik adviseer het opstarten van communicatie tussen werkgever en werknemer (zo nodig in de vorm van Mediation) te einde te trachten de meningsverschillen uit de weg te ruimen.

(...)

Re-integratie mogelijkheden:

Ik acht betrokkene per 30-10-2017 volledig arbeidsgeschikt.

Dit is ook zo met Mw. [appellante] en haar vader besproken en zij zijn hiermee akkoord gegaan.

Voorlopige bepekringen : Langdurig concentreren en verdelen van aandacht, eigen gevoelens uiten, omgaan met stress/spanningen en conflicten.”

3.1.8.

[appellante] is op 6 december 2017 gestart met een behandeling gedurende

(minimaal) twaalf weken bij de Vincent van Goghkliniek in [vestigingsplaats] (specialistische

geestelijke zorg). Gebleken is dat zij lijdt aan een angst- en dwangstoornis. Uiteindelijk heeft zij vanaf december 2017 tot en met medio april 2018 zes dagen per week in de week in de Vincent van Goghkliniek in [vestigingsplaats] verbleven. Thans is zij poliklinisch in behandeling.

3.2.1.

In eerste aanleg verzocht [appellante] , voor zover in hoger beroep van belang:

Primair:

- het ontslag op staande voet te vernietigen;

- Vivent te veroordelen tot betaling aan [appellante] van het salaris van € 3.377,24 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten, vanaf 18 oktober 2017, althans de datum dat de loondoorbetaling niet rechtsgeldig is stopgezet, tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en de maximale wettelijke verhoging vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van deze bedragen;

Subsidiair:

- Vivent te veroordelen tot betaling aan [appellante] van de billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1 BW ad € 117.658,56 bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 oktober 2017 tot aan de dag van algehele voldoening;

- Vivent te veroordelen tot betaling van een vergoeding aan [appellante] wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 9 BW gelijk aan het salaris (inclusief emolumenten) van 18 oktober 2017 tot 1 januari 2018, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen vergoeding wegens onregelmatige opzegging, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 18 oktober 2017 tot aan de dag van algehele voldoening;

- Vivent te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een transitievergoeding ex artikel 7:673 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot aan de dag van algehele voldoening;

- Vivent te veroordelen tot een correcte eindafrekening en betaling van hetgeen op grond daarvan verschuldigd is, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 18 oktober 2017 tot aan de dag van algehele voldoening;

Primair en subsidiair:

- Vivent te veroordelen tot het betalen van de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel buitengerechtelijke incassokosten, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, nog te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het verzoekschrift tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2.2.

Hetgeen [appellante] ten grondslag heeft gelegd aan haar verzoeken en de door Vivent gevoerde verweren zal hierna, voor zover relevant in hoger beroep, aan de orde komen.

3.3.1.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellante] afgewezen. De proceskosten werden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

3.3.2.

De kantonrechter heeft hiertoe onder meer het volgende overwogen. Het gaat in deze zaak primair om de vraag of het op 18 oktober 2017 gegeven ontslag op staande voet moet worden vernietigd en of Vivent moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon.

Het aan [appellante] gegeven ontslag op staande voet is gebaseerd op de grond dat

zij onterecht cliënten heeft gedeclareerd op momenten waarop die cliënten niet (bij haar) zijn

geweest en ook geen fysiotherapie hebben gehad, wat is komen vast te staan. De kantonrechter is van oordeel dat Vivent de onjuiste registratie terecht en op goede gronden als een dringende reden aanmerkt. Een juiste registratie is niet alleen van belang voor de interne organisatie, maar zeker ook extern naar de zorgverzekeraar toe die behandelingen vergoedt en in rekening brengt bij de cliënten. Vivent tilt terecht zwaar aan een juiste registratie en van [appellante] mag worden verwacht dat zij de registratie serieus neemt. De kantonrechter heeft de verklaringen die [appellante] heeft gegeven voor de onjuiste registraties verworpen.

Ten aanzien van de betwisting door [appellante] dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Vivent onverwijld is geschied, heeft de kantonrechter geoordeeld dat is voldaan aan de eis van onverwijlde opzegging en onverwijlde mededeling.

[appellante] heeft zich op persoonlijke omstandigheden beroepen op grond waarvan het

ontslag op staande voet geen stand kan houden. De medische toestand van [appellante] in oktober leidt er volgens de kantonrechter niet toe, dat Vivent toen niet tot ontslag heeft kunnen overgaan. Gelet op artikel 7:670a, tweede lid, onder c, BW staat ook de ziekte niet aan de opzegging wegens een dringende reden in de weg.

De kantonrechter heeft geconcludeerd dat er een dringende reden is voor het ontslag op staande voet op 18 oktober 2017 die ten gevolg heeft dat van Vivent niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De persoonlijke omstandigheden aan de kant van [appellante] kunnen hier niet tot een ander oordeel leiden. Deze omstandigheden wegen niet op tegen de ernst van de verweten gedraging.

Aldus – steeds – de kantonrechter.

3.4.1.

[appellante] heeft in hoger beroep dertien grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en dat het hof bij beschikking, voor zover de wet dit toelaat uitvoerbaar bij voorraad:

I. zal verklaren voor recht dat het verzoek tot vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen en dat er geen sprake is van een rechtsgeldig door Vivent gegeven ontslag op staande voet;

II. zal verklaren voor recht dat niet van [appellante] kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te continueren waardoor herstel van de arbeidsovereenkomst niet opportuun is;

III. Vivent zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW ad € 117.658,56 bruto, althans een door het hof in goede justitie te bepalen billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 oktober 2017 tot aan de dag van algehele voldoening;

IV. Vivent zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 9 BW gelijk aan het salaris (inclusief emolumenten) van 18 oktober 2017 tot 1 januari 2018, althans een door het hof in goede justitie te bepalen vergoeding wegens onregelmatige opzegging, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 18 oktober 2017 tot aan de dag van algehele voldoening;

V. Vivent zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot aan de dag van algehele voldoening;

VI. Vivent zal veroordelen tot een correcte eindafrekening inclusief duidelijke toelichting en betaling aan [appellante] van hetgeen op grond daarvan verschuldigd is, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot aan de dag van algehele voldoening;

VII. Vivent zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellante] het verzoek onder VI ingetrokken, zodat daarop niet behoeft te worden beslist.

3.4.2.

Vivent heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van [appellante] – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het hoger beroep, vermeerderd met wettelijke rente.

3.5.

Zoals hiervoor overwogen in rov. 3.1, hebben de grieven 1 tot en met 8 betrekking op de feitenvaststelling door de kantonrechter en behoeven die geen afzonderlijke bespreking. Het hof zal nu eerst ingaan op de grieven 9, 11 en 13. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling, voor zover deze de vraag betreffen of er in dit geval sprake is van een dringende reden voor ontslag.

3.6.

Bij de beoordeling hiervan stelt het hof het volgende voorop. Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten volgens vaste rechtspraak de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is meer.

Voorts is van belang dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden voor ontslag bij Vivent berust als de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan.

3.7.

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat Vivant terecht zwaar tilt aan een juiste registratie. Voorts mocht inderdaad van [appellante] worden verwacht dat zij de registratie serieus neemt. In de ontslagbrief heeft Vivent het over ‘onrechtmatig handelen’ en ‘onterecht declareren’ en spreekt zij van ‘frauduleuze handelingen’ en ‘fraude’. Op basis van de gedingstukken en de tijdens de mondelinge behandeling verkregen inlichtingen is het hof van oordeel dat [appellante] weliswaar onzorgvuldig is geweest, maar dat Vivent haar in verband met de gestelde onjuiste registraties een te zwaar verwijt heeft gemaakt. Ter toelichting dient het volgende.

3.8.

Het hof zal eerst ingaan op hetgeen in de ontslagbrief ten aanzien van 21 en 22 september 2017 is vermeld. Niet in geschil tussen deze partijen is dat [appellante] op deze dagen vrij had genomen. Onomstreden is voorts dat zij op die dagen door haar gewerkte uren, onder meer voor eerstelijns fysiotherapie, heeft geregistreerd in ONS (zie ook productie 33 bij het beroepschrift). Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat een en ander verband houdt met een afspraak die [divisiemanager] met [appellante] heeft gemaakt met betrekking tot compensatie-uren. Die afspraak hield in dat [appellante] compensatie-uren mocht opnemen als zij op een drukke dag meer uren dan haar contracturen werkte. [appellante] meende dat zij door haar overuren op te voeren op 21 en 22 september 2017 uitvoering gaf aan deze afspraak. Volgens [divisiemanager] had [appellante] deze uren niet evenwel mogen registreren op dagen dat zij vrij en afwezig was. Vivent heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan blijken dat [appellante] dit wist of redelijkerwijs moest begrijpen. Het had op de weg van [divisiemanager] als divisiemanager gelegen om [appellante] duidelijkheid te verschaffen hoe zij uitvoering diende te geven aan de afspraak. Ook [appellante] had als deelneemster aan een zelfsturend team hierover duidelijkheid kunnen vragen, maar hier past haar geen zwaar verwijt. Gesteld noch gebleken is dat de op basis van de registratie van [appellante] op deze dagen door Vivent later bij de zorgverzekeraar gedeclareerde zorg niet daadwerkelijk is verleend.

3.9.

Ten aanzien van de handelwijze van [appellante] met betrekking tot de op 11 en 25 september 2017 geregistreerde zorg, geldt het volgende. [appellante] heeft in het gesprek op 12 oktober 2017 meteen aangegeven dat zij vergeten is om de afspraken met de heer [client 1] uit het systeem te halen. In de onderhavige procedure heeft [appellante] erkend dat de heer [client 5] en mevrouw [client 7] , de andere twee in de ontslagbrief terzake vermelde cliënten, op 11 en 25 september 2017 geen fysiotherapie van haar hebben gehad. Op 11 en 25 september 2017 was [appellante] op cursus.

[appellante] heeft naar voren gebracht dat cliënten door haar naaste collega [fysiotherapeut 2] –kennelijk onder haar naam – werden overgenomen als zij bijvoorbeeld op cursus was. Tussen partijen staat vast dat dit gebeurd is bij de afspraak met de heer [client 5] op 11 september 2017. Blijkbaar is het gebruikelijk bij Vivent dat fysiotherapeuten behandelingen van elkaar overnemen en verwachtte Vivent zelfs dat andere fysiotherapeuten onder de naam van [fysiotherapeut 2] behandelingen met Parkinsonpatiënten verrichtten. Voorts heeft [appellante] aangevoerd dat de afspraken met (chronische) patiënten vooruit worden gepland, dat het voorkwam dat een behandeling op verzoek van een cliënt op een andere dag plaatsvond en dat zij (evenmin als, naar zij vermoedt, haar collega’s) de agenda dan niet daarop aanpaste. Niet uitgesloten kan dan ook worden dat tegenover de registratie van de afspraken met de heer [client 5] op 25 september 2017 en mevrouw [client 7] op 11 en 25 september 2017 behandelingen staan. Mogelijk heeft [appellante] evenwel verzuimd ook die afspraken uit de agenda te halen.

De handelwijze van [appellante] acht het hof hoe dan ook onzorgvuldig, maar dat zij heeft getracht hiermee (financieel) voordeel te behalen, met voorbijgaan aan het belang bij een juiste registratie van Vivent, is niet gebleken. Vast staat immers dat [appellante] in september 2017 geen overuren meer kreeg uitbetaald en Vivent heeft bovendien onvoldoende concreet onderbouwd dat [appellante] zich aldus bevoordeelde door haar contracturen vol te maken met niet-gewerkte uren.

3.10.

Vivent verwijt [appellante] ook dat zij niet van meet af aan openheid van zaken heeft gegeven over de aan de orde zijnde registraties, en alleen heeft toegegeven dat zij de heer [client 1] geen fysiotherapie heeft gegeven. Dat [appellante] volhield dat haar administratie verder juist is, althans – gezien de ontslagbrief – dat zij net zo registreert als haar collega’s, rechtvaardigt naar het oordeel van het hof echter geen ontslag op staande voet, noch afzonderlijk noch in onderling verband en samenhang bezien met de overige omstandigheden van dit geval. Vivent heeft te kennen gegeven naar die situatie gehandeld te hebben toen het ontslag op staande voet werd gegeven. Dat, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, de feiten anders blijken te liggen dan waarvan Vivent is uitgegaan – Vivent dacht aanvankelijk aan frauduleuze handelingen – komt voor risico van Vivent (vgl. ECLI:NL:HR:2001:AD3959, rov. 3.4).

3.11.

Vivent heeft zich ook beroepen op de voorgeschiedenis, die erin bestaat dat [divisiemanager] gesprekken met [appellante] heeft gevoerd over werkafspraken, uren en juist administreren. Het had [appellante] daardoor duidelijk moeten zijn welk belang Vivent hechtte aan een juiste administratie, aldus Vivent.

Het hof stelt vast dat Vivent deze voorgeschiedenis ook bij het ontslag op staande voet heeft betrokken. In de ontslagbrief wordt gerefereerd aan ‘
de geboden hulp van de afgelopen maanden ’ (zie ook de pleitnota van Vivent, nr. 7).

Naar het oordeel van het hof komt aan deze voorgeschiedenis echter een andere betekenis toe dan die daaraan door Vivent wordt gehecht. In de maanden voorafgaand aan het ontslag zijn er controles geweest van de door [appellante] geregistreerde (over)uren naar aanleiding van vragen die bij [divisiemanager] waren gerezen over de juistheid van Verbaarschots administratie. [appellante] heeft deze uren meermalen moeten verantwoorden. Ten slotte heeft [divisiemanager] op 5 oktober 2017 een e-mail (productie 12 bij het verzoekschrift) verzonden aan het team [locatie 2] die voor zover relevant luidt:

“(…)

De afgelopen tijd hebben samen we met [appellante] een aantal overleggen besteed aan haar uren- en km registratie. [appellante] heeft hierbij voor alle geschreven uren client-contacten of andere noodzakelijke activiteiten kunnen aantonen.

(…)”

Gelet op deze voorgeschiedenis had van Vivent mogen worden verwacht dat een volgende keer dat zij aanwijzingen had dat er fouten in de urenregistratie van [appellante] waren, zij de nodige behoedzaamheid in acht zou nemen. Eerder had de urenverantwoording van de zijde van [appellante] immers geleid tot de conclusie dat haar administratie wel juist was. In plaats daarvan heeft Vivent [appellante] op staande voet ontslagen.

Het hof merkt nog op dat tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat [appellante] het belang bij een juiste registratie van Vivent wel inziet. Zij heeft te kennen gegeven dat als zij geweten had dat zij de uren in kwestie anders had moeten registreren, zij dat zeker anders had gedaan.

3.12.

Ten slotte neemt het hof in het bijzonder de volgende persoonlijke omstandigheden van [appellante] in aanmerking. [appellante] kampte in de maanden voorafgaand aan het ontslag reeds met psychische klachten. Dit terwijl zij onder druk stond doordat Vivent – achteraf onterecht – controleerde of zij haar (over)uren juist registreerde en zij zich daaromtrent herhaaldelijk moest verantwoorden. Het ontslag op staande voet heeft doordat zij geen inkomen meer had tevens aanzienlijke financiële gevolgen voor haar gehad. Ook heeft zij mede gelet op het verslag van haar functioneringsgesprek van februari 2017 (productie 27 bij het verzoekschrift) altijd goed gefunctioneerd als fysiotherapeut.

3.13.

Alles overwegende is hetgeen Vivent daaraan ten grondslag heeft gelegd onvoldoende voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Vivent had kunnen volstaan met een waarschuwing wegens de onzorgvuldigheden in de urenadministratie. Meer in de rede zou hebben gelegen, ook gelet op de voorgeschiedenis, om [appellante] een verbetertraject te laten volgen voor het administreren van verleende zorg in ONS en Cadans in overeenstemming met de werkafspraken. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. De slotsom is dat de grieven 9, 11 en 13 doel treffen.

3.14.

Hieruit volgt dat ook grief 12 slaagt. Volgens deze grief heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat gelet op artikel 7:670a, tweede lid, onder c, BW ook de ziekte niet aan de opzegging wegens een dringende reden in de weg staat. Nu geen sprake is van een dringende reden voor ontslag, is artikel 7:670a, tweede lid, onder c, BW niet van toepassing. [appellante] heeft zich op 12 oktober 2017 ziek gemeld. Niet ter discussie tussen partijen staat dat [appellante] ten tijde van het ontslag op 18 oktober 2017 ziek was. Dit blijkt ook uit de door [appellante] daarover verschafte informatie. Derhalve is de opzegging van de arbeidsovereenkomst ook in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW.

3.15.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek van [appellante] om vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen. Grief 10, waarmee [appellante] opkomt tegen het oordeel van kantonrechter over de onverwijldheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, behoeft bij gebrek aan belang geen bespreking meer.

3.16.

Op grond van artikel 7:683 lid 3 BW kan het hof, nu de kantonrechter het verzoek van [appellante] om vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen, Vivent veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan [appellante] een billijke vergoeding toekennen. [appellante] heeft uitgelegd dat zij, anders dan in eerste aanleg, niet meer wenst terug te keren op de werkvloer. De achtergrond hiervan is dat haar behandelaars haar hebben geadviseerd om de banden met Vivent volledig te verbreken. Terugkeer op de werkvloer is niet in haar belang van herstel te achten. Zij ziet daarom af van herstel van de arbeidsovereenkomst en verzoekt in plaats daarvan een billijke vergoeding toe te kennen. In de gegeven omstandigheden acht het hof herstel van het dienstverband inderdaad niet opportuun. Nu aan de voorwaarden voor een billijke vergoeding is voldaan, is het verzoek daartoe toewijsbaar.

3.17.

Met inachtneming van de gezichtspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in ECLI:NL:HR:2017:1187 (
New Hairstyle ), overweegt het hof over de hoogte van de billijke vergoeding als volgt.

Bij de billijke vergoeding gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Omdat Vivent [appellante] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen, is de ernstige verwijtbaarheid van het handelen van Vivent een gegeven. Aan deze verwijtbaarheid dragen de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven bij, in het bijzonder dat Vivent [appellante] in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte op staande voet heeft ontslagen. Het is Vivent mede toe te rekenen dat [appellante] thans afziet van herstel van de arbeidsovereenkomst.

Voor wat betreft de waarde van de overeenkomst (vgl. ECLI:NL:HR:2018:857, rov. 3.4.2) gaat het hof uit van het laatstelijk door [appellante] verdiende salaris van € 3.377,24 bruto per maand. Niet aannemelijk acht het hof dat, nu [appellante] herstellende is, de volledige twee jaar (na de ziekmelding op 12 oktober 2017) geheel arbeidsongeschikt zou zijn geweest. Gelet op hetgeen tussen partijen is voorgevallen, acht het hof aannemelijk dat het dienstverband op enig moment binnen die twee jaar beëindigd zou zijn, al dan niet via ontbinding van de arbeidsovereenkomst via de rechter.

Voor wat betreft de gevolgen voor [appellante] van het verlies van de arbeidsovereenkomst houdt het hof er rekening mee dat, zoals hiervoor is overwogen, het ontslag op staande voet voor [appellante] doordat zij geen inkomen meer had aanzienlijke financiële gevolgen heeft gehad. Voorts neemt het hof in aanmerking dat, gelet op de relatief jonge leeftijd van [appellante] en het feit dat zij kennelijk een vakbekwaam fysiotherapeut is, haar kansen op de arbeidsmarkt goed te noemen zijn. Ook betrekt het hof bij zijn oordeel dat [appellante] , gezien het oordeel van het hof over het ontslag op staande voet, aanspraak op een sociale zekerheidsuitkering kon en/of kan maken. Verdere aanknopingspunten voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding hebben partijen niet verstrekt.

Al met al acht het hof een vergoeding van € 25.000,-- billijk. Daarbij heeft het hof ook rekening gehouden met de aan [appellante] toekomende gefixeerde schadevergoeding en transitievergoeding (zie hierna). De over de billijke vergoeding verzochte rente is toewijsbaar zoals in het dictum is vermeld (vgl. ECLI:NL:GHSHE:2016:320, rov. 3.23).

3.18.

Voorts verzoekt [appellante] veroordeling van Vivent tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 9 BW. [appellante] heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat de arbeidsovereenkomst per 18 oktober 2017 door Vivent is beëindigd en dat dit in strijd is met artikel 7:672 BW, de cao en de arbeidsovereenkomst van [appellante] omdat niet tegen het eind van de kalendermaand is opgezegd en niet een opzegtermijn van twee maanden in acht is genomen. [appellante] stelt dat Vivent, indien zij op regelmatige wijze zou hebben opgezegd, de overeenkomst pas tegen 1 januari 2019 had kunnen opzeggen.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Gezien de uitkomst van de procedure heeft [appellante] inderdaad recht op de gefixeerde schadevergoeding. Vivent heeft de door [appellante] gehanteerde duur van de opzegtermijn niet betwist. De vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal dus worden toegewezen. Op grond van artikel 7:686a lid 1 BW ligt de verzochte wettelijke rente ook voor toewijzing gereed. Niet voor toewijzing in aanmerking komt de verzochte wettelijke verhoging. De gefixeerde schadevergoeding is immers geen loon en om die reden is Vivent daarover geen wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW verschuldigd.

3.19.

Ook maakt [appellante] aanspraak op een transitievergoeding. Gezien het feitencomplex in deze zaak is, anders dan Vivent heeft gesteld, van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [appellante] (als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 onderdeel c BW) geenszins sprake. Verder heeft Vivent het verzoek van [appellante] om een transitievergoeding niet bestreden. Het hof zal Vivent dan ook veroordelen tot betalen van de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 7:686a lid 1 BW zoals door [appellante] is verzocht. [appellante] heeft niet een concreet bedrag aan transitievergoeding genoemd.

3.20.

Het hof zal de in hoger beroep verzochte verklaringen voor recht afwijzen, nu het verzochte blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen en [appellante] overigens niet heeft toegelicht dat zij belang bij een verklaring voor recht heeft.

3.21.

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal het hof Vivent veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep. Voor wat betreft de proceskostenveroordeling dient de bestreden beschikking daarom te worden vernietigd.

4. De beslissing

Het hof:

veroordeelt Vivent tot betaling aan [appellante] van een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW ad € 25.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 4 oktober 2018;

veroordeelt Vivent tot betaling aan [appellante] van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 9 BW gelijk aan het salaris (inclusief emolumenten) van 18 oktober 2017 tot 1 januari 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 oktober 2017 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Vivent tot betaling aan [appellante] van de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot aan de dag van algehele voldoening;

vernietigt de bestreden beschikking voor zover [appellante] in de proceskosten aan de zijde van Vivent is veroordeeld;

veroordeelt Vivent in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 223,- aan griffierecht en op € 900,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 318,- aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat in hoger beroep, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.P. de Haan, H.AE. Uniken Venema en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 20 september 2018.