ECLI:NL:GHSHE:2018:3258

• Datum uitspraak: 31 juli 2018
• Publicatiedatum: 1 augustus 2018
• Zaaknummer: 200.130.996_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden; Y.L.L.A.M. Delfos-Roy; J.P. de Haan
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoofdelijke veroordeling in het kader van onrechtmatige stelselmatige afbreuk van duurzaam bedrijfsdebiet

In deze zaak, die voor het Gerechtshof 's-Hertogenbosch werd behandeld, gaat het om een hoger beroep van Façade B.V. tegen meerdere geïntimeerden, waaronder IBS Consultants B.V. en Silhouette B.V. De zaak betreft een hoofdelijke veroordeling in het kader van onrechtmatige stelselmatige afbreuk van duurzaam bedrijfsdebiet. Façade B.V. vorderde schadevergoeding als gevolg van onrechtmatig handelen door de geïntimeerden, die volgens Façade de werkzaamheden die zij had kunnen verrichten, hebben overgenomen. Het hof heeft in eerdere tussenarresten deskundigen benoemd om de schade te begroten. In het deskundigenbericht werd de schade van Façade begroot op € 70.425,00, wat door de geïntimeerden werd betwist. Het hof oordeelde dat Façade onvoldoende had onderbouwd dat zij zelf de werkzaamheden had kunnen uitvoeren en dat de deskundige op basis van de beschikbare gegevens tot een redelijke schadebegroting was gekomen. Het hof heeft de vordering van Façade tot schadevergoeding toegewezen, maar de vordering tot benoeming van een nieuwe deskundige afgewezen. Daarnaast zijn de kosten van deskundigenonderzoeken door Deloitte & Touche toegewezen, terwijl de vordering tot vergoeding van kosten van Sûreté Nederland werd afgewezen omdat Façade deze kosten niet had onderbouwd. Het hof heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, waarbij Façade in het ongelijk gestelde partij werd verklaard ten opzichte van Silhouette B.V. De uitspraak werd gedaan op 31 juli 2018.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.130.996/01

arrest van 31 juli 2018

in de zaak van

Façade B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Façade,

advocaat: mr. P. Caris te Eindhoven,

tegen

1. [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] ,

3.
[geïntimeerde 3] , wonende te [woonplaats] ,

4.
IBS Consultants B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

(thans geheten IBS Beheer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ),

5.
Silhouette B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud aan te duiden als [geintmeerden c.s.] en ieder afzonderlijk als [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , IBS en Silhouette,

advocaat: mr. C. van den Bergh te Rotterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 april 2017 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven onder zaaknummer 368651 04-8977 gewezen vonnissen van 28 juli 2011 en 28 maart 2013.

11. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenarrest van 4 april 2017;
• het deskundigenbericht van 19 januari 2018;
• de memorie na deskundigenbericht van Façade met een productie;
• de memorie na deskundigenbericht van [geintmeerden c.s.]

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof constateert dat de in de memorie van antwoord van [geintmeerden c.s.] onder randnummer 1.4, bullit 27, genoemde akte houdende overlegging memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel d.d. 20 januari 2011 ontbreekt. Het hof verbindt daaraan geen gevolg, nu het geen aanleiding heeft om aan te nemen dat daarin relevante informatie staat/ stellingen staan die van belang zijn voor de onderhavige procedure. Tevens ontbreekt het in de memorie van antwoord van [geintmeerden c.s.] onder randnummer 1.4, bullit 26 genoemde vonnis d.d. 23 december 2010, welk vonnis is genoemd in het vonnis van 14 april 2011 in de onderhavige zaak. Het hof verbindt daaraan geen gevolg nu tegen dat vonnis geen appel is ingesteld. Het hof stelt voorts vast dat de schriftelijke reactie op antwoordakte d.d. 19 mei 2007, genoemd in het tussenarrest van 12 mei 2015 niet is overgelegd.

12. De verdere beoordeling

12.1.

Bij genoemd tussenarrest van 4 april 2017 is Ph. M. van Spaendonck tot deskundige (hierna: de deskundige) benoemd en zijn aan hem de onder randnummer 9.7.2. van dat arrest gestelde vragen ter beantwoording voorgelegd. Voor de leesbaarheid zal het hof hierna de vragen 1 en 3 herhalen.

12.2.

De deskundige heeft zijn deskundigenbericht op 19 januari 2018 uitgebracht.

Op vraag 1, luidende: “Op welk bedrag dient op de basis als geoordeeld onder r.o. 6.5.34 met inachtneming van r.o. 6.5.18, op de geëigende wijze de door Façade geleden schade te worden begroot?”

heeft de deskundige geantwoord: “
De schade is begroot op € 70.425. ”

Op vraag 3, luidende: “Kunt u aan de hand van de administratie van Façade vaststellen welke kosten zij met het laten verrichten van de onder 9.6.3. genoemde onderzoeken heeft gemaakt en zo ja wat de hoogte van die kosten is?”

heeft de deskundige geantwoord: “
Aan de hand van facturen en de administratie van Façade heb ik kunnen vaststellen dat de kosten van Deloitte & Touche totaal € 21.976,00 exclusief omzetbelasting bedragen. Ik heb niet kunnen vaststellen dat Façade daadwerkelijk de kosten van een onderzoek van Sûreté Nederland heeft gedragen. ”

Voorts heeft de deskundige bij de beantwoording van vraag 2 verwezen naar een toelichting op zijn onderzoekaanpak in zijn rapport en naar een toelichting in zijn rapport op hoe de schade is begroot en welke uitgangspunten hieraan ten grondslag liggen. Op vraag 4 heeft hij geantwoord dat hij verder geen opmerkingen heeft.

De begroting van de schade als bedoeld met vraag 1

12.3.

De deskundige heeft, kort gezegd, aan de begroting van de schade van Façade ten grondslag gelegd hetgeen IBS exclusief omzetbelasting voor de werkzaamheden, waarvoor 890 uur in rekening zijn gebracht, heeft ontvangen en daarop een percentage van 39,3% aan personeelskosten, waarmee Façade volgens de deskundige in verband met vervanging van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] rekening zou moeten houden, in mindering gebracht. Het bedrag van € 115.983,-- dat IBS volgens de deskundige exclusief omzetbelasting heeft ontvangen is tussen partijen niet in geschil.

Partijen hebben voorts de berekening van de deskundige, dat de schade na vermindering van voornoemd bedrag met 39,3 % is te bepalen op € 70.425,--, op zich zelf niet betwist.

12.4.

Bij memorie na deskundigenbericht concludeert Façade, dat de door haar geleden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [geintmeerden c.s.] , althans het deel dat betrekking heeft op de voortzetting van de tien onderzochte projecten, dient te worden vastgesteld op ten minste € 134.550,-- dan wel dat een deskundige wordt benoemd, althans Façade wordt toegestaan in het kader van een tegenonderzoek ex artikel 200 Rv een deskundige te doen horen, om vast te stellen wat de capaciteit van Façade was en welke uren, tegen welk tarief, zouden zijn gefactureerd als de werkzaamheden op de projecten zouden zijn uitgevoerd door Façade.

Volgens Façade is de deskundige - gelet op de aard en omvang van de organisatie van Façade en de aldaar beschikbare capaciteit, maar ook de financiële positie waarin Façade destijds verkeerde - er ten onrechte vanuit gegaan dat de werkzaamheden voor de onderhavige 10 projecten, die aan de schadeberekening ten grondslag liggen (hierna: de werkzaamheden, hof), zouden zijn verricht door extern in te schakelen adviseurs waar Façade de gemiddelde personeelskosten voor zou hebben moeten maken.

Façade betoogt dat zij, anders dan de deskundige van mening is, de interne capaciteit had om die werkzaamheden (890 uur) uit te voeren (acht personeelsleden onder wie [directeur-eigenaar van appellante] ) en dat de werkzaamheden met de bestaande capaciteit, voor een deel door [directeur-eigenaar van appellante] zelf, zouden zijn uitgevoerd. De werkzaamheden zouden binnen Façade zijn verricht voor een uurtarief (van de heer [directeur-eigenaar van appellante] ) van € 145,--. Aldus zou Façade een omzet hebben geboekt voor een bedrag van € 129.050,-- exclusief engineerswerk dat op [straat] is gefactureerd ter waarde van € 5.500,--. De schade van Façade had volgens haar dus, als gezegd, moeten worden begroot op € 134.550,--.

12.5.

Bij memorie na deskundigenbericht betoogt [geintmeerden c.s.] , onder verwijzing naar een als reactie op het concept-deskundigenbericht door hem aan de deskundige verstrekt bericht van [deskundige] R.A. RV van [valuation] Valuation d.d. 15 januari 2018, dat de schade van Façade dient te worden begroot op € 37.694,--. Anders dan de deskundige heeft berekend dient op de omzet (€ 115.983,--) een percentage van 53,3% in mindering te worden gebracht aan personeelskosten, terwijl op de omzet ook een bedrag van € 16.470,-- aan autokosten in mindering moeten worden gebracht zodat aan schade een bedrag van

€ 37.694,-- resteert.

Met betrekking tot vraag 3 stelt [geintmeerden c.s.] dat - nu de (originele) bankstukken waaruit de betalingen of gecrediteerde betalingen zouden moeten blijken, door de deskundige niet zijn aangetroffen omdat deze niet meer beschikbaar waren - uit de omstandigheid dat deze kosten in het inkoopboek en bankboek zijn geboekt niet kan worden afgeleid dat de desbetreffende facturen zijn betaald. De hierop betrekking hebbende vordering van Façade dient daarom in zijn geheel te worden afgewezen aldus [geintmeerden c.s.]

12.6.

Het hof oordeelt als volgt.

12.6.1.

Het hof stelt het volgende voorop.

Voor de rechter geldt een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen, in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. De rechter zal op specifieke bezwaren van een partij moeten ingaan als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige.

(HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279).

Ten aanzien van het betoog van Façade

12.6.2.

Naar het oordeel van het hof had het op de weg van Façade gelegen om haar betoog dat en waarom zij zelf de ontbrekende adviescapaciteit had kunnen invullen (nader) te onderbouwen. In het licht van de motivering van de deskundige, dat hij dat onvoldoende gefundeerd en onaannemelijk acht, omdat dat zou betekenen dat de heer [directeur-eigenaar van appellante] (directeur-eigenaar van Façade) om de advies-uren van de tien projecten in te vullen (817,5 uren) ruim 60% meer advies-uren zou hebben moeten maken hetgeen onvermijdelijk ten koste zou zijn gegaan van directievoering en acquisitie, lag het op de weg van Façade om duidelijk te maken hoe [directeur-eigenaar van appellante] aan een dergelijke invulling naast zijn andere taken (waarvan het bestaan niet is betwist) vorm zou hebben gegeven. Daartoe is niet voldoende het betoog van Façade dat het nieuwbouwproject en andere taken wegvielen en daarom capaciteit voor de heer [directeur-eigenaar van appellante] beschikbaar kwam
. Evenmin is daartoe voldoende het betoog van Façade dat de deskundige voor de berekening van de capaciteit van Façade niet van het Memorandum Herstructurering had mogen uitgaan. Ook wanneer er met Façade van uit moet worden gegaan dat dit memorandum - naar het hof uit het deskundigenbericht begrijpt, van 13 april 2001 (welk memorandum blijkens het deskundigenbericht bij brief van 21 november 2017 in aanvulling op het procesdossier aan de deskundige is verstrekt, maar waarvan partijen niet hebben aangegeven of dit stuk, en zo ja welk stuk het betreft, aan het hof is overgelegd) - een fictieve situatie betreft die nooit heeft bestaan, geldt het volgende. Façade heeft de motivering van de deskundige dat een gedetailleerde verdeling van de urenbesteding deel uit maakt van het memorandum niet betwist. Evenmin heeft Façade de motivering van de deskundige betwist dat de door Façade aangeleverde schematische becijfering van de urenbesteding van [directeur-eigenaar van appellante] niet voldoende was om er vanuit te gaan dat [directeur-eigenaar van appellante] zelf de ontbrekende adviescapaciteit kon leveren, omdat deze niet consistent was met de gedetailleerde verdeling van de urenbesteding die deel uitmaakt van het Memorandum Herstructurering.

Façade heeft onvoldoende onderbouwd van welke gegevens de deskundige zou hebben moeten uitgaan voor de berekening van de capaciteit van [directeur-eigenaar van appellante] .

Het betoog van Façade dat de deskundige een rekenfout van 200 uur heeft gemaakt waar het betreft de advies-uren die [directeur-eigenaar van appellante] per jaar zou werken, waaraan vervolgens een onjuist percentage van advies-uren dat [directeur-eigenaar van appellante] meer zou moeten maken is gekoppeld, gaat niet op. De deskundige heeft het getal 691,25 gecorrigeerd naar 891,25. Dit blijkt uit het deskundigenbericht en de reactie van de deskundige op de reactie van Façade op het concept deskundigenbericht. Van het hanteren van een onjuist percentage door de deskundige is niet gebleken.

Façade heeft evenmin voldoende onderbouwd dat en in hoeverre de overige personeelsleden van Façade in staat waren het benodigde advieswerk in te vullen.

Voor zover Façade beoogt te betogen dat haar interne capaciteit kan worden bepaald op basis van productie 1 bij memorie na deskundigenbericht, verwerpt het hof dit betoog. Deze productie werpt niet voldoende licht op de interne capaciteit. Daaruit is niet af te leiden welke uren op welke projecten door wie zouden kunnen worden ingevuld in het licht van de totale aanstellingen.

Ten aanzien van het betoog van Façade dat de deskundige er ten onrechte van uitgaat dat Façade de werkzaamheden tegen het zelfde tarief als IBS zou hebben gefactureerd (“omdat de markt dit klaarblijkelijk wilde betalen”) oordeelt het hof als volgt. In de visie van de deskundige is niet te bepalen, maar slechts te benaderen, welk uurtarief zou zijn gehanteerd indien de tien projecten door Façade zouden zijn uitgevoerd. Evenmin is vast te stellen of Façade een zelfde aantal uren zou hebben gefactureerd. Wel is volgens de deskundige vast te stellen wat de opdrachtgever bereid was voor de verrichte werkzaamheden te betalen. De deskundige rapporteert dat op de tien projecten 890 uren in rekening zijn gebracht en dat door IBS voor de werkzaamheden, verricht voor de tien projecten, totaal € 115.983,-- exclusief omzetbelasting is ontvangen. Dat Façade voor dezelfde werkzaamheden een hoger of lager factuurbedrag had kunnen hanteren is volgens de deskundige niet te onderbouwen.

Dat Façade de werkzaamheden voor een uurtarief van € 145,-- zou hebben verricht is, naar het oordeel van het hof, in het licht van hetgeen door de deskundige is gerapporteerd, te weten dat het gewogen gemiddelde Façade-tarief € 109,-- betrof en het feitelijk gemiddelde door IBS voor de projecten gehanteerde uurtarief € 130,-- was, welke bedragen op zichzelf niet zijn betwist, niet voldoende onderbouwd. Als onderbouwing is niet voldoende de bij productie 1 bij memorie na deskundigenbericht gevoegde bijlage 1 “Tariefstelling advieswerkzaamheden [directeur-eigenaar van appellante] ”. Uit deze bijlage blijkt niet hoe de daarop genoemde (declarabele) uren met een tarief van € 145,-- zich verhouden tot de aan de schade berekening door de deskundige ten grondslag liggende werkzaamheden.

Façade heeft op pagina 7 en 12 van haar memorie na deskundigenbericht een bedrag van

€ 5.500,-- genoemd dat als schade dient te worden meegenomen. Onduidelijk is wat de grondslag is van het op pagina 7 genoemde bedrag. Façade vordert echter, zoals hiervoor weergegeven onder r.o. 12.4. eenmaal een extra bedrag van € 5.500,--.

Naar het oordeel van het hof is door Façade niet onderbouwd dat aan dit bedrag de werkzaamheden (als bedoeld onder r.o. 6.5.18 en r.o. 6.5.34 van het tussenarrest van 11 oktober 2016) ten grondslag liggen zodat de vordering op dit punt zal worden afgewezen.

Met grief 14 in principaal appel betoogt Façade dat de schade niet dient te worden geschat maar concreet dient te worden berekend. Voor zover Façade, bij memorie na deskundigenbericht, betoogt dat de schade niet voldoende concreet is berekend, omdat aan de schadeberekening hetgeen IBS heeft ontvangen (Façade spreekt van gefactureerd) ten grondslag is gelegd, faalt dit betoog. Als hiervoor onder r.o. 12.6.2. is overwogen is volgens de deskundige slechts te benaderen, welk uurtarief zou zijn gehanteerd indien de tien projecten door Façade zouden zijn uitgevoerd, terwijl aan de hand van hetgeen IBS voor de werkzaamheden heeft ontvangen volgens de deskundige wel is vast te stellen wat de opdrachtgever bereid was voor de verrichte werkzaamheden te betalen, en, volgens de deskundige, niet is te onderbouwen dat Façade voor dezelfde werkzaamheden een hoger of lager factuurbedrag had kunnen hanteren. Als geoordeeld onder r.o. 12.6.2. heeft Façade niet voldoende onderbouwd dat van een ander tarief moet worden uitgaan bij uitvoering van de werkzaamheden door Façade. Het hof is van oordeel dat de schade gezien het voorgaande voldoende concreet is berekend. Gezien het voorgaande gaat evenmin op het betoog van Façade dat de schadeberekening, naar het hof begrijpt, niet voldoet aan hetgeen is overwogen onder r.o. 9.7.1. van het tussenarrest van 4 april 2017.

De genoemde grief slaagt voor zover Façade daarmee betoogt dat de schade door de kantonrechter niet mocht worden geschat. De schade kan immers worden berekend aan de hand van voornoemde aanknopingspunten. Voor zover Façade betoogt dat er nog andere aanknopingspunten zijn, is dat betoog onvoldoende concreet.

Ten aanzien van het betoog van [geintmeerden c.s.]

12.6.3.

Naar het oordeel van het hof heeft [geintmeerden c.s.] niet voldoende onderbouwd waarom zijn betoog dat moet worden uitgegaan van een gemiddelde van personeelskosten over de jaren 2001 tot en met 2003, te weten 53,3%, en dat dit percentage in mindering dient te worden gebracht op de omzet ad € 115.983,-- prevaleert boven de visie van de deskundige. Daar doet het bericht van [deskundige] R.A. RV van [valuation] Valuation d.d. 15 januari 2018 niet aan af. Het hof maakt de visie van de deskundige dat niet valt in te zien waarom bij de berekening van de personeelskosten uitgegaan dient te worden van de situatie dat [geintmeerden c.s.] niet meer bij Façade werkten (‘ist’) in plaats van een normalisatie van de kosten (‘soll’), tot de zijne, nu deze hem overtuigend voorkomt.

Evenmin heeft [geintmeerden c.s.] onderbouwd waarom anders dan in de visie van de deskundige

een bedrag ad € 16.470,-- aan kosten leaseauto [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] in mindering dient te worden gebracht. Niet is onderbouwd in hoeverre deze kosten met het vertrek van laatst genoemden (deels) niet meer voor rekening van Façade zouden komen. Uitgegaan dient immers te worden van de situatie dat Façade de onderhavige werkzaamheden zelf zou hebben verricht.

Gevolg

12.6.4.

Het hof vindt gelet op het voorgaande geen aanleiding om van de bevindingen en conclusies van de deskundige, die het hof overtuigend voorkomen, af te wijken.

Het hof de maakt de conclusie van de deskundige dat de schade - als bedoeld met vraag 1- dient te worden begroot op € 70.425,-- tot de zijne. Feiten of omstandigheden, anders dan hiervoor besproken, die tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn gesteld noch gebleken.

Al het voorgaande betekent dat het hof geen aanleiding ziet nogmaals een deskundige te benoemen en dat Façade niet zal worden toegelaten tot een tegenonderzoek ex artikel 200 Rv, als door haar gevorderd bij memorie na deskundigenbericht.

Schadevergoeding

12.7.

Het hof constateert dat geen grief is gericht tegen de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS in het vonnis waarvan beroep van 28 maart 2013. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS aansprakelijk zijn voor dezelfde schade. Naar het oordeel van het hof dient de schade die Façade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS als bedoeld onder r.o. 4.9.5. – 4.9.6. van het tussenarrest van 23 november 2010 te worden begroot op voornoemd bedrag van € 70.425, --. Zonder voornoemd onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS zou Façade de werkzaamheden zelf hebben verricht (r.o. 9.5.4. en 9.7.1. van het tussenarrest van 4 april 2017) en niet een vermogensschade van € 70.425, -- hebben geleden. Voornoemd bedrag staat in zodanig verband met het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS dat het gezien de aard van de aansprakelijkheid en de schade voor vergoeding door [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS in aanmerking komt.

Grief 3 in incidenteel appel slaagt in die zin dat aan Façade een bedrag van € 70.425, -- als vergoeding voor schade, bedoeld in de artikelen 6:96 lid 1 en 98 BW, ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS als bedoeld onder r.o. 4.9.5. – 4.9.6. van het tussenarrest van 23 november 2010 kan worden toegekend en niet een bedrag van € 10.651,-- plus € 60.000,--. Het vonnis van 28 maart 2013 dient te worden vernietigd voor zover [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS c.q. haar rechtsopvolger, hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van € 60.000,-- en € 10.651,-- met rente over voornoemde bedrag vanaf de dag der dagvaarding zijnde 23 juni 2004 tot aan de dag der voldoening. [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 70.425, -- met, nu tegen de veroordeling in de wettelijke rente geen grief is gericht, wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding, zijnde 23 juni 2004 tot aan de dag der voldoening. Gezien het falen van grief 15 in principaal appel (zie het tussenarrest van 11 oktober 2016) wordt (anders dan door het gebruik van de aanduiding ‘ [geintmeerden c.s.] ’ onder r.o. 6.5.18 van het tussenarrest van 11 oktober 2016 zou kunnen worden aangenomen) Silhouette B.V. niet aansprakelijk gehouden.

Kosten onderzoeken Deloitte & Touche (producties 34, 37 en 38 bij dagvaarding van 23 juni 2004) en Sûreté (producties 26 en 27 bij dagvaarding van 23 juni 2004)

12.8.

De vordering van Façade om [geintmeerden c.s.] te veroordelen tot betaling van de kosten van voornoemde onderzoeken door Deloitte & Touche ad € 26.151,44 en Sûreté ad

€ 1.500,--, betreft een vordering ter zake kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en de schade, als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW. Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft Façade aangevoerd dat zij die kosten noodgedwongen heeft moeten maken teneinde de door haar gepresenteerde gegevens te doen achterhalen.

Met grief 4 in incidenteel appel heeft [geintmeerden c.s.] zich gericht tegen de veroordeling van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS c.q haar rechtsopvolger (in het tussenarrest van 11 oktober 2011 staat onder r.o. 6.5.30. per abuis tegen de veroordeling van [geintmeerden c.s.] ) in de kosten van voornoemde onderzoeken door Deloitte & Touche ad

€ 25.151,44 en Sûreté Nederland ad € 1.500,--. Bij memorie na deskundigenbericht betoogt [geintmeerden c.s.] dat de vordering van Façade ter zake de onderzoekskosten voor onderzoek door Sûreté en Deloitte & Touche dient te worden afgewezen.

Het hof zal eerst beoordelen of en in hoeverre voornoemde kosten door Façade zijn gemaakt en vervolgens welke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.

Kosten onderzoeken Deloitte & Touche (producties 34, 37 en 38 bij dagvaarding van 23 juni 2004)

12.9.

De deskundige rapporteert dat Façade twee voorschotnota’s en een slotfactuur van Deloitte & Touche van totaal € 21.976,-- (€ 26.151,44 inclusief omzetbelasting) voor “forensisch onderzoek” heeft overgelegd en dat hij aan de hand van de administratie 2002 en 2003 heeft kunnen concluderen dat de kopieën van de voorschotnota’s en de slotfactuur, die deel uit maken van het procesdossier, overeenkomen met authentieke facturen van Deloitte & Touche Forensic Services. De slotfactuur gaat vergezeld van een urenspecificatie zo rapporteert de deskundige. De deskundige heeft voorts kunnen vaststellen dat de facturen van Deloitte & Touche Forensic Services zijn geboekt in het inkoopboek en dat betaling is geboekt in het bankboek. De deskundige rapporteert voorts “
Originele bankstukken waren naar ik begrijp niet meer beschikbaar en zijn naar verluidt 15 jaar na dato ook niet meer op te vragen. ” De voorschotnota’s en de slotfactuur van Deloitte & Touche Forensic Services zijn, zo rapporteert de deskundige volledigheidshalve, als bijlage III bij het deskundigenbericht gevoegd. [geintmeerden c.s.] heeft deze bevindingen van de deskundige niet betwist, behalve dat hij betoogt dat de facturen niet eerder in de procedure dan naar aanleiding van de vraag van het hof (naar het hof begrijpt voornoemde vraag 3) zijn overgelegd. Aangaande dit betoog van [geintmeerden c.s.] oordeelt het hof dat [geintmeerden c.s.] reeds eerder in de procedure heeft aangevoerd dat Façade haar vordering niet met facturen had onderbouwd (grief 4 in incidenteel appel) en dat Façade dat niet heeft betwist. [geintmeerden c.s.] heeft de als bijlage III bij het deskundigenbericht gevoegde facturen van Deloitte & Touche Forensic Services op zich niet betwist. Evenmin heeft hij betwist dat deze facturen betrekking hebben op de als productie 34, 37 en 38 bij dagvaarding van 23 juni 2004 overgelegde onderzoeken. Wel betoogt [geintmeerden c.s.] dat het boeken van facturen in een inkoopboek en bankboek niet het bewijs oplevert dat de in de facturen vermelde bedragen ook werkelijk zijn betaald. Naar het oordeel van het hof dient, ook wanneer er met [geintmeerden c.s.] vanuit moet worden gegaan dat het boeken van facturen in een inkoopboek en bankboek geen bewijs van betaling oplevert, onder voornoemde omstandigheden te worden aangenomen dat Façade met het laten verrichten van het onderzoek kosten heeft gemaakt. [geintmeerden c.s.] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan dient te worden aangenomen dat geen onderzoek dan wel kosteloos onderzoek is verricht. Het betoog van [geintmeerden c.s.] dat hij de deskundige heeft gewezen op significante verschillen tussen de stempels en handtekeningen/parafen op de facturen van Deloitte & Touche en die welke voorkomen op de facturen zoals in het verleden door Façade werden geboekt, is geen voldoende betwisting van betaling van de facturen.

Met de facturen die als bijlage III bij het deskundigenbericht zijn gevoegd heeft Façade de hoogte van de kosten onderbouwd. [geintmeerden c.s.] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan dient te worden aangenomen dat de kosten op een ander bedrag dienen te worden gesteld dan het bedrag dat de deskundige aan de hand van de facturen en de administratie heeft kunnen vaststellen. Het hof maakt de bevindingen van de deskundige dat de kosten voor het onderzoek van Deloitte & Touche € 21.976,-- exclusief omzetbelasting bedragen tot de zijne. Het hof oordeelt dat dient te worden aangenomen dat deze kosten door Façade zijn gemaakt.

[geintmeerden c.s.] heeft betwist dat de btw als schade in aanmerking komt nu Façade deze kan verrekenen. Dienaangaande oordeelt het hof dat, nog daargelaten of het standpunt met betrekking tot de btw als tardief dient te worden aangemerkt, dat [geintmeerden c.s.] zijn betoog dat Façade de btw in dit geval kan verrekenen niet heeft onderbouwd.

12.10.

Ten aanzien van de vordering van Façade om [geintmeerden c.s.] te veroordelen tot betaling van de kosten van voornoemde onderzoeken door Deloitte & Touche

ad € 26.151,44, geldt het volgende. Voorop gesteld dient te worden dat kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en de schade, als bedoeld in artikel 6: 96 lid 2 onder b BW eerst voor vergoeding in aanmerking komen indien een wettelijke verplichting tot vergoeding van de schade bestaat. Gezien het oordeel van het hof onder r.o 4.9.5. – 4.9.6. bij tussenarrest van 23 november 2010 dat sprake is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS, is daar ten aanzien van hen aan voldaan.

Thans komt het hof toe aan de beoordeling of de hiervoor bedoelde kosten € 26.151,44 inclusief btw, op grond van artikel 6:96 BW, als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking komen.

Volgens vaste rechtspraak (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586) is voor vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW, vereist dat:

a. a) condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten;

b) de kosten in zodanig verband staan met die gebeurtenis dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend;

c) het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van die gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen; en

d) de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn.

Voor vergoeding van de hier bedoelde kosten is echter niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden (vgl. HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7423).

Zoals hiervoor overwogen stelt Façade dat zij die kosten noodgedwongen heeft moeten maken teneinde de door haar gepresenteerde gegevens te doen achterhalen.

Het maken van de kosten van de onderzoeken van Deloitte & Touche is terug te voeren op aansprakelijkheid scheppend handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS als bedoeld onder r.o. 4.9.5. – 4.9.6. De onderzoeken - als in de onderzoeksrapporten van Deloitte & Touche in onderling verband aangegeven - betreffen de vraag of er overeenkomsten bestaan tussen de adressen in de circulaires van IBS van 11 juli 2002 en de adresgegevens uit het relatiebestand van Façade (productie 38), respectievelijk het verifiëren van de adresgegevens uit die circulaires met openbare bronnen (productie 37) en voorts onderzoek van computers ter vaststelling van feiten van vermoedens van Façade (productie 34). Als vermoeden is genoemd dat projecten zijn meegenomen door [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] en in I.B.S. Consultants B.V. worden voortgezet. De kosten van deze onderzoeken staan gezien het voorgaande in zodanig verband met voornoemd aansprakelijkheid scheppend handelen dat deze gezien de aard van de aansprakelijkheid en de schade aan [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS kunnen worden toegerekend. Naar het oordeel van het hof was het redelijk om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van voornoemd handelen door [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS deskundige bijstand in te roepen en zijn de kosten, gezien de urenspecificatie bij de slotfactuur van Deloitte & Touche (bijlage III bij deskundigenbericht), redelijk. Door [geintmeerden c.s.] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan anders moet worden geoordeeld.

Het betoog van [geintmeerden c.s.] dat het gevorderde bedrag in geen verhouding staat tot de schade en daarom niet kan worden toegewezen, gaat niet op. Voor het recht op vergoeding van de onderhavige kosten behoeft geen schade te bestaan.

12.11.

Het voorgaande betekent dat de vordering van Façade om [geintmeerden c.s.] te veroordelen tot betaling van de kosten, noodzakelijk voor de hiervoor genoemde onderzoeken van Deloitte & Touche jegens [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS, hoofdelijk, voor toewijzing in aanmerking komt, met dien verstande dat Façade geen grief heeft gericht tegen de veroordeling door de kantonrechter voor een bedrag van € 25.151,44, zodat het vonnis in zoverre voor dat bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 juni 2004 tot aan de dag der voldoening - tegen de veroordeling tot betaling van de wettelijke rente is geen grief gericht - dient te worden bekrachtigd. In zoverre faalt grief 4 in incidenteel appel.

Kosten onderzoeken door Sûreté (producties 26 en 27 bij dagvaarding van 23 juni 2004)

12.12.

De deskundige heeft bericht dat de factuur van Sûreté ontbreekt en ook niet is terug te vinden in het inkoopboek of bankboek. Derhalve heeft hij niet kunnen concluderen dat Façade daadwerkelijk de kosten van een onderzoek Sûreté Nederland heeft gedragen. Façade heeft het voorgaande niet betwist. Façade heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan ondanks deze bevindingen van de deskundige moet worden geoordeeld dat zij de door haar gevorderde kosten van het onderzoek door Sûreté heeft onderbouwd. Onder die omstandigheden kan niet worden aangenomen dat zij de kosten ook daadwerkelijk heeft gemaakt. Dit geldt ook voor de aan de deskundige overgelegde factuur ad € 215,-- (€ 255,85 inclusief 19% btw) omdat deze, aldus de deskundige, niet in het inkoopboek of bankboek is terug te vinden, zodat niet kan worden aangenomen dat zij dergelijke kosten heeft gemaakt.

Reeds gezien het voorgaande zal de vordering van Façade om [geintmeerden c.s.] te veroordelen tot betaling van de kosten noodzakelijk voor de hiervoor genoemde onderzoeken van Sûreté ad € 1.500,-- worden afgewezen. In zoverre slaagt grief 4 in incidenteel appel.

Gevolg

12.13.

Gelet op hetgeen onder r.o. 12.7., 12.11. en 12.12. is overwogen zal het hof, omwille van de duidelijkheid, het vonnis van 28 maart 2013 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, geheel vernietigen en de beslissingen in deze zaak volledig vermelden in het dictum van dit arrest en opnieuw recht doen op de wijze als is weergegeven onder r.o. 12.16. en in het dictum.

12.14.

Met grief 5 in incidenteel appel (bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, als tweede grief 4 aangeduid) richt [geintmeerden c.s.] zich tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS. Volgens [geintmeerden c.s.] dient Façade als de in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt, omdat de vordering van Façade slechts voor een zeer beperkt deel toewijsbaar was.

12.15.

Dit betoog gaat niet op. Dat de schadevergoedingsvordering van Façade in het kader van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS - ook in hoger beroep - slechts voor een deel toewijsbaar is maakt niet dat Façade in eerste aanleg als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden en evenmin dat die proceskosten dienen te worden gecompenseerd. De aard van de aansprakelijkheid, onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS als bedoeld onder r.o. 4.9.5. – 4.9.6. van het tussenarrest van 23 november 2010, heeft tot de onderhavige procedure geleid waarin de omvang van de aansprakelijkheid niet licht was vast te stellen. Dat de omvang beperkter is en een lager bedrag aan schadevergoeding wordt toegewezen dan gevorderd, komt gezien de aard van voornoemde aansprakelijkheid voor wat betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg voor rekening en risico van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS.

12.16.

Nu het hof

in het tussenarrest van 11 oktober 2016 respectievelijk het onderhavige arrest oordeelt dat

- de grieven 1, met de bepaling bij tussenarrest van 11 oktober 2016 dat een deskundige zal worden benoemd, 2, 3, 4, 6, 12, 13 en 14 in principaal appel slagen,

- de grieven 7, 8, 9, 10, 11, 15, 16 en 17 in principaal appel falen,

- grief 5 in principaal appel deels slaagt en faalt als geoordeeld onder r.o. 6.5.9. van het tussenarrest van 11 oktober 2016,

- grief 1 in incidenteel appel deels slaagt, deels faalt en niet kan leiden tot vernietiging van het vonnis van 28 juli 2011 als geoordeeld onder r.o. 6.4.4. van het tussenarrest van

11 oktober 2016,

- grief 2 in incidenteel appel faalt, grief 3 in incidenteel appel in zoverre slaagt als geoordeeld onder r.o. 6.5.21. van het tussenarrest van 11 oktober 2016 en slaagt in die zin als geoordeeld onder r.o. 12.7. hiervoor,

- grief 4 in incidenteel appel deels slaagt en deels faalt als geoordeeld onder r.o. 12.11. en r.o. 12.12. hiervoor en

- grief 5 in incidenteel appel faalt, zal:

- het vonnis waarvan beroep van 28 juli 2011 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen worden bekrachtigd,

- het vonnis waarvan beroep van 28 maart 2013 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen omwille van de duidelijkheid worden vernietigd. Voor de duidelijkheid merkt het hof op dat het oordeel in reconventie niet aan het oordeel van het hof is onderworpen.

en zal het hof opnieuw rechtdoende:

- de vorderingen jegens Silhouette afwijzen;

- [geïntimeerde 1] veroordelen om aan Façade te betalen een bedrag van € 4.539,26, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 23 juni 2004, tot aan de dag der voldoening;

- [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS hoofdelijk veroordelen om aan Façade te betalen € 70.425,-- en € 25.151,44, deze beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 23 juni 2004, tot aan de dag der voldoening,

- [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS, hoofdelijk veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg, welke aan de zijde van Façade worden begroot op € 70,40 aan dagvaardingskosten, € 4.535,-- aan vast recht, € 5.600,-- aan bijdrage salaris gemachtigde en € 6.000,-- aan door Façade betaald voorschot eerste deskundige,

-Façade veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg jegens Silhouette, welke kosten aan de zijde van Silhouette worden begroot op nihil.

12.17.

Nu partijen Façade enerzijds en [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS anderzijds in hoger beroep zowel in principaal appel als in incidenteel appel over en weer in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten van het principaal en incidenteel appel tussen hen compenseren. Ten aanzien van de kosten van de deskundige in hoger beroep oordeelt het hof evenwel dat deze voor rekening komen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS. De aard van de aansprakelijkheid, onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS als bedoeld onder r.o. 4.9.5. – 4.9.6. van het tussenarrest van 23 november 2010, heeft tot de onderhavige procedure geleid waarin ook in hoger beroep de omvang van de aansprakelijkheid en de schade niet licht was vast te stellen. Dat voor de begroting van de schade in hoger beroep een deskundige moest worden benoemd dient gezien de aard van de aansprakelijkheid voor rekening van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS te komen. Bij beslissing van 7 februari 2018 is de schadeloosstelling en het loon van de deskundige begroot op € 8.918,91. [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS zullen voor voornoemd bedrag, hoofdelijk, in betaling van dat bedrag veroordeeld worden.

Jegens Silhouette B.V. zal Façade worden veroordeeld in de proceskosten in principaal en incidenteel appel, welke kosten zullen worden begroot op nihil, nu niet is gesteld of gebleken of en in hoeverre door Silhouette B.V. afzonderlijk proceskosten zijn gemaakt.

13. De uitspraak

Het hof:

Op het principaal en incidenteel appel

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van 28 juli 2011 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

vernietigt het vonnis van 28 maart 2013 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

in zoverre opnieuw recht doende:

wijst de vorderingen jegens Silhouette af;

veroordeelt [geïntimeerde 1] om aan Façade te betalen een bedrag van € 4.539,26, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 23 juni 2004 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS, hoofdelijk, om aan Façade te betalen een bedrag van € 70.425,--;

veroordeelt [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS, hoofdelijk, om aan Façade te betalen een bedrag van € 25.151,44;

deze beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 23 juni 2004, tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS, hoofdelijk in de proceskosten in eerste aanleg, welke aan de zijde van Façade worden begroot op € 70,40 aan dagvaardingskosten,

€ 4.535,-- aan vast recht, € 5.600,-- aan bijdrage salaris gemachtigde en € 6.000,-- aan door Façade betaald voorschot eerste deskundige;

veroordeelt Façade in de proceskosten in eerste aanleg jegens Silhouette, welke kosten aan de zijde van Silhouette worden begroot op nihil;

veroordeelt [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS, hoofdelijk, in de kosten van de deskundige in hoger beroep, begroot op € 8.918,91;

compenseert de proceskosten in principaal en incidenteel appel tussen Façade enerzijds en [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS anderzijds voor het overige, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt Façade in de proceskosten van Silhouette B.V. in hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Silhouette B.V. op nihil;

wijst af het anders of meer gevorderde;

verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.P. de Haan en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 juli 2018.

griffier rolraadsheer