ECLI:NL:GHSHE:2018:1603

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.179.833/01

arrest van 17 april 2018

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,

op het bij exploot van dagvaarding van 16 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 september 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen Dexia als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3394387/14-5390)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In r.o. 1.1. tot en met 1.7. heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 2 wordt deze vaststelling gedeeltelijk bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

a. [geïntimeerde] is op 5 januari 2001 een overeenkomst van effectenlease, nr. [effectenleasenummer] , genaamd Overwaarde Effect Maandbetaling zonder Herbelegging (verder: het contract), aangegaan met Bank Labouchère, rechtsvoorganger van Dexia. Dit is een aflossingsproduct met een looptijd van twintig jaren. Belegd is in vier aandelenfondsen met een totale aankoopsom van € 102.223,68. Verhoogd met de rente over twintig jaren ad € 159.405,12 leverde dat een leasesom op van

€ 261.628,80 te betalen in 240 termijnen van € 1.090,12 per maand. [geïntimeerde] heeft 38 maandtermijnen voldaan. De laatste termijn was die van februari 2004.

b. Het contract is tussentijds beëindigd door [geïntimeerde] . Volgens de eindafrekening van Dexia per 10 maart 2004 diende [geïntimeerde] nog € 45.014,95 aan Dexia te voldoen. Dat bedrag heeft [geïntimeerde] op 16 maart 2004 aan Dexia voldaan.

c. Door een (zogenaamde opt-out) verklaring in de zin van art. 7:908 lid 2 BW is [geïntimeerde] niet gebonden aan de Duisenbergregeling, nadat die op 25 januari 2007 algemeen verbindend was verklaard.

d. Bij brief van 21 december 2011 heeft Dexia aan [geïntimeerde] onder meer het volgende bericht:

"
(…) Dexia Nederland B.V. (hierna "Dexia") is voornemens haar financiële verplichting jegens u te voldoen. (…)

In het verleden heeft u één of meerdere effectenlease-overeenkomsten met Dexia afgesloten. Deze overeenkomsten hebben in lang niet alle gevallen tot het beoogde resultaat geleid. Dexia heeft ter compensatie van de door haar cliënten geleden schade een aantal regelingen getroffen, waaronder het Dexia Aanbod en de Duisenbergregeling. U heeft aangegeven van die regelingen geen gebruik te maken. Dexia erkent dat u desondanks aanspraak heeft op een vergoeding van de door u geleden schade en is voornemens om het daarvoor in haar boeken opgenomen bedrag ter grootte van € 42.149,90 aan u uit te betalen. (…)"

e. Op 18 januari 2012 heeft Dexia deze schadevergoeding met rente, totaal € 44.851,68, aan [geïntimeerde] uitgekeerd.

f. Bij brief van 23 januari 2012 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] (Leaseproces) namens [geïntimeerde] aan Dexia laten weten dat hij zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.

g. Een voorstel van Dexia om het geschil te beëindigen door een aanvullende betaling aan [geïntimeerde] van € 79,59 heeft [geïntimeerde] via Leaseproces per e-mail d.d. 8 januari 2014 afgewezen.

h. Bij brief van 2 juni 2014 heeft Dexia zich rechtstreeks tot [geïntimeerde] gewend en verzocht mee te werken aan een definitieve beëindiging van het geschil. Leaseproces heeft mede namens [geïntimeerde] gereageerd bij aangetekende brief d.d. 20 juni 2014. Daarin is meegedeeld dat de cliënten van Leaseproces hun rechten wensen voor te behouden.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert Dexia een verklaring voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst van effectenlease met nummer [effectenleasenummer] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.

3.2.2

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.

In het eindvonnis van 23 september 2015 heeft de kantonrechter de vordering van Dexia afgewezen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.

3.4.

Dexia heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. Dexia heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vordering.

3.5.

Met grief 1 klaagt Dexia erover dat de kantonrechter ten onrechte heeft geweigerd om een inhoudelijk oordeel te vellen. Het bestreden oordeel van de kantonrechter komt er samengevat op neer dat indien in geschil is of een bepaalde partij een schuld aan een andere partij heeft, uitsluitend de pretense schuldeiser het geschil aan de rechter kan voorleggen en dat de pretense schuldenaar geen toegang tot de rechter geniet. De kantonrechter heeft daartoe (onder meer) het volgende overwogen:

4.1. "(…)

"(…)
Gedaagde heeft het recht om zijn vordering al dan niet ter beoordeling aan de rechter voor te leggen, daartegenover staat echter geen spiegelbeeldig recht van Dexia om de vordering van gedaagde aan de rechter voor te leggen."

(…)

4.7. "(…)

De gevorderde verklaring voor recht moet op de aangevoerde gronden worden afgewezen, omdat Dexia geen spiegelbeeldig recht toekomt om het vorderingsrecht van gedaagde ter beoordeling aan de rechter voor te leggen. Het is aan gedaagde om, indien hij dat wenst, een of meer (rechts)gronden voor zijn vorderingsrecht aan te dragen en om de inhoud van zijn vordering te bepalen, zoals de hoogte van een eventueel gewenste schadevergoeding. Dexia heeft daarop als wederpartij van gedaagde geen recht."

De onjuistheid van dit oordeel volgt volgens Dexia onmiddellijk uit art. 3:302 BW. Aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan, zodat Dexia het (spiegelbeeldig) recht heeft om haar vordering dat zij geen betaling meer is verschuldigd aan [geïntimeerde] in rechte te laten vaststellen zodat de rechter verplicht is om desgevorderd een verklaring voor recht omtrent de rechtsverhouding tussen Dexia en [geïntimeerde] uit te spreken.

3.5.1.

Het hof overweegt als volgt.

Bij de beoordeling van een vordering waarmee een verklaring voor recht wordt gevraagd geldt het volgende uitgangspunt. Iedere onmiddellijke bij een rechtsverhouding betrokken persoon kan een verklaring voor recht vorderen omtrent die rechtsverhouding (art. 3:302 BW). Een partij bij een overeenkomst, zoals Dexia in deze zaak, behoort tot de onmiddellijk bij de rechtsverhouding betrokken personen. De rechter dient de verklaring voor recht uit te spreken, tenzij niet kan worden vastgesteld dat het recht waarvan de verklaring wordt gevraagd, bestaat. Zijn er verweren gevoerd die mogelijkerwijze aan het uitspreken van de verklaring voor recht in de weg staan, dan zal onderzocht moeten worden of (één van) deze verweren moeten worden gehonoreerd.

Het standpunt van Dexia dat tegenover het recht van [geïntimeerde] om Dexia in rechte tot betaling aan te spreken het spiegelbeeldig recht van Dexia bestaat om in rechte te laten vast stellen dat zij geen betaling aan [geïntimeerde] is verschuldigd, is dus juist. Dexia heeft -evenals [geïntimeerde] - toegang tot de rechter.

De grief slaagt.

3.6.

De kantonrechter heeft in zijn bestreden vonnis de verweren van [geïntimeerde] verworpen dat Dexia onvoldoende belang heeft bij haar vordering in de zin van art. 3:303 BW en dat zij misbruik maakt van haar recht om deze vordering in te stellen, zoals bedoeld in art. 3:13 BW. Tegen deze overwegingen zijn geen grieven gericht. Ten overvloede overweegt het hof in dit verband als volgt.

Voldoende belang?

3.6.1.

Tegenover het recht en het belang van de schuldeiser om zelf het moment te bepalen waarop hij zijn vordering wil instellen, begrensd door leerstukken als de klachtplicht en de verjaring, staat het belang van de schuldenaar om een einde te maken aan de toestand van onzekerheid waarin hij verkeert met betrekking tot de vraag of de schuldeiser nog een vordering jegens hem zal instellen.

3.6.2.

Dexia heeft gemotiveerd gesteld dat zij haar bedrijfsvoering reeds lange tijd geleden heeft gestaakt en nu nog slechts bestaat om de geschillen rond de effectenleaseproducten af te wikkelen en dat aan het in stand houden van de daarvoor noodzakelijke organisatie hoge kosten zijn verbonden. Daarmee is gegeven dat Dexia een redelijk en in rechte te respecteren belang heeft om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of degenen die met haar effectenleaseovereenkomsten hebben gesloten nog vorderingen op haar hebben. Daartoe kan de door Dexia gevorderde verklaring voor recht een geëigend middel zijn. Dexia heeft daarom voldoende belang om haar vordering tot verklaring voor recht in te stellen.

Misbruik van recht?

3.6.3.

Niettemin kan Dexia niet in haar vordering worden ontvangen indien zij misbruik maakt van haar bevoegdheid om de vordering in te stellen. Daarvan kan sprake zijn als zij de vordering instelt met geen enkel ander doel dan om haar wederpartij te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend dan wel indien Dexia, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang van de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen. Daarvan zou in de onderhavige zaken sprake kunnen zijn indien Dexia door het instellen van de vordering poogt te voorkomen dat haar wederpartij verweren kan voeren of vorderingen kan instellen. Daarvan is echter geen sprake, nu [geïntimeerde] tegenover de gevorderde verklaring van recht verweer kan voeren en kan aangeven dat en op welke grond hij een vordering op Dexia heeft. Die verweren kunnen, zo nodig, in deze procedure worden beoordeeld. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] hierdoor wordt genoodzaakt zich nu reeds uit te laten over zijn vordering(-en), is niet van zodanig gewicht dat Dexia in redelijkheid van het instellen van de vordering zou moeten afzien. Dexia maakt dan ook geen misbruik van haar bevoegdheid.

Niets meer verschuldigd?

3.7.

De vraag ligt thans voor of de vordering van Dexia om voor recht te verklaren dat zij ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst van effectenlease met nummer [effectenleasenummer] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, toewijsbaar is. Uit de Memorie van Antwoord blijkt dat [geïntimeerde] thans nog vorderingen pretendeert te hebben terzake van de volgende onderwerpen:

- buitengerechtelijke incassokosten;

- advisering door tussenpersoon;

- niet aankopen aandelen;

- onjuiste afrekenkoersen;

- onaanvaardbaar zware last;

- beleggingstechnische gebreken;

-de betaling van resterende termijnen bij tussentijdse beeindiging en Richtlijn 93/13.

Buitengerechtelijke kosten

3.8.

[geïntimeerde] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Hij stelt dat Dexia begin 2012 wel buiten rechte een deel van zijn schade vergoedde, maar niets vergoedde voor de kosten die hij maakte om Dexia zo ver te krijgen. Door Leaseproces zijn tal van activiteiten verricht om buiten rechte betaling te verkrijgen van hetgeen waar [geïntimeerde] recht op heeft en om te vermijden dat [geïntimeerde] zijn rechten hierop zou verliezen. Leaseproces heeft de zaak van [geïntimeerde] in verband met de Duisenbergregeling, de opt-out verklaring, de uitspraken van Hof Amsterdam en van de Hoge Raad in 2009 en de relevante rechtspraak nadien steeds beoordeeld en daarover geadviseerd. [geïntimeerde] acht in zijn zaak een vergoeding in verband met de buitengerechtelijke betaling door Dexia van € 42.149,80 conform Rapport Voorwerk II redelijk.

3.8.1.

Dexia betwist de vordering verschuldigd te zijn, omdat [geïntimeerde] in werkelijkheid geen buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt en er geen buitengerechtelijke incasso werkzaamheden van voldoende betekenis zijn verricht. Zij verwijst daarbij naar een voorbeeld van een overeenkomst die Leaseproces met haar cliënten afsloot (mvg, prod. 3) en stelt dat zij aanneemt dat [geïntimeerde] ook een dergelijke overeenkomst met Leaseproces heeft gesloten.

Dexia meent dat de door [geïntimeerde] aan Leaseproces betaalde of verschuldigde bedragen volledig dienen te worden gekwalificeerd als kosten ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak zoals bedoeld in art. 241 Rv, zodat [geïntimeerde] op basis van die bepaling en art. 6:96 lid 3 BW geen aanspraak kan maken op enige vergoeding.

Indien [geïntimeerde] schade heeft geleden in de vorm van buitengerechtelijke incassokosten, dan was hij daarmee bekend vanaf het moment dat hij die kosten maakte. Voor zover die kosten voorafgaand aan 13 december 2009 zouden zijn gemaakt, is de desbetreffende vordering volgens Dexia verjaard.

3.8.2.

Redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte komen op de voet van art. 6:96 lid 2, aanhef en sub b en c BW als vermogensschade voor vergoeding door de aansprakelijke partij in aanmerking, behoudens voor zover, de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn (art. 6:96 lid 3 BW). De vergoeding strekt ertoe dat de benadeelde ook op het punt van de gemaakte kosten komt te verkeren in de vermogenspositie waarin hij zonder de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd (HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2797) en voor de vergoeding van de kosten van art. 6:96 lid 2 sub b BW is niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586).

3.8.3.

[geïntimeerde] weerspreekt niet dat hij een overeenkomst met Leaseproces heeft gesloten conform het voorbeeld dat Dexia als productie 3 bij Memorie van Grieven in het geding heeft gebracht. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:96 lid 2 BW is niet af te leiden dat is beoogd kosten uit te sluiten van vergoeding op de grond dat zij zijn gemaakt op basis van een overeenkomst als de onderhavige tussen de benadeelde en diens rechtsbijstandverlener. Uit de no cure no pay overeenkomst blijkt dat de hoogte van de door de cliënt van Leaseproces te betalen kosten voor rechtsbijstand (grotendeels) afhangt van de hoogte van de door deze cliënt van Dexia verkregen schadevergoeding, voor zover deze uitstijgt boven de vergoeding die hem toekwam uit hoofde van de Duisenbergregeling. Het hof leidt hieruit af dat Leaseproces is ingezet om meer schadevergoeding op Dexia te verhalen, dan Dexia conform de Duisenbergregeling verschuldigd is.

3.8.4.

Het hof stelt vast dat Leaseproces buitengerechtelijke werkzaamheden voor [geïntimeerde] heeft verricht. Die werkzaamheden (waaronder het tijdig versturen van een opt-out verklaring en het geven van juridisch advies) behelzen meer dan een enkele sommatie, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier.

Vast staat dat Dexia bij brief van 21 december 2011 aan [geïntimeerde] onder meer het volgende heeft bericht:

" (…) Dexia Nederland B.V. (hierna "Dexia") is voornemens haar financiële verplichting jegens u te voldoen. (…)

In het verleden heeft u één of meerdere effectenlease-overeenkomsten met Dexia afgesloten. Deze overeenkomsten hebben in lang niet alle gevallen tot het beoogde resultaat geleid. Dexia heeft ter compensatie van de door haar cliënten geleden schade een aantal regelingen getroffen, waaronder het Dexia Aanbod en de Duisenbergregeling. U heeft aangegeven van die regelingen geen gebruik te maken. Dexia erkent dat u desondanks aanspraak heeft op vergoeding van de door u geleden schade en is voornemens om het daarvoor in haar boeken opgenomen bedrag ter grootte van € 42.149,90 aan u uit te betalen. (…)"

Dexia heeft op 18 januari 2012 aan [geïntimeerde] het bedrag als schadevergoeding uitgekeerd, waarop [geïntimeerde] volgens Dexia vanwege het na de Duisenbergregeling vastgestelde hofmodel aanspraak had. [geïntimeerde] wijst er terecht op dat Dexia in voormelde brief van

21 december 2011 en de daarop gevolgde betaling haar aansprakelijkheid uit hoofde van de schending van haar zorgplicht tegenover [geïntimeerde] heeft erkend.

3.8.5.

Uit de stellingen van [geïntimeerde] blijkt dat hij aan Leaseproces € 125,- voldeed aan onderzoekskosten en dat hij voor de belangenbehartiging in 2012 € 6.607,49 heeft betaald als percentage van het door de inzet van Leaseproces behaalde resultaat, zijnde € 42.149,89 boven op de vergoeding uit hoofde van de Duisenbergregeling. Het hof concludeert dat voornoemde kosten zijn aan te merken als buitengerechtelijke kosten die betrekking hebben gehad op (en noodzakelijk zijn geweest voor) de vaststelling van schade en aansprakelijkheid en verkrijging van de (extra) vergoeding, die [geïntimeerde] daadwerkelijk buiten rechte heeft ontvangen.

3.8.6.

Voor zover Dexia heeft aangevoerd dat de vordering is verjaard, voor zover de kosten voorafgaand aan 13 december 2009 zouden zijn gemaakt, overweegt het hof als volgt. Uit de no cure no pay overeenkomst blijkt dat de hoogte van de door [geïntimeerde] aan Leaseproces te betalen kosten voor rechtsbijstand afhangt van de door hem van Dexia verkregen schadevergoeding, voor zover deze uitstijgt boven de vergoeding die hem toekwam uit hoofde van de Duisenbergregeling. Vast staat dat Dexia bij brief van

11 december 2011 heeft erkend dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op vergoeding van de door hem uit hoofde van het leasecontract geleden schade en dat zij op 18 januari 2012 aan [geïntimeerde] voormeld bedrag heeft uitgekeerd. Dit betekent dat de daarvoor aan Leaseproces verschuldigde vordering als percentage van het behaalde positieve resultaat eerst op

12 januari 2012 is komen vast te staan en opeisbaar is geworden. Het beroep op verjaring faalt dus in ieder geval in zoverre het betrekking heeft op vergoeding van deze kosten

(€ 6.607,49).

Of de vordering ook ten aanzien van het bedrag van € 125,- is verjaard, kan in het midden blijven. [geïntimeerde] pretendeert niet de vergoeding van de werkelijk door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten, maar acht een vergoeding in verband met de buitengerechtelijke betaling door Dexia van € 42.149,80 conform Rapport Voorwerk II in zijn zaak redelijk. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat de hoogte van de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten conform Voorwerk II kan worden vastgesteld op € 1.785,00 (incl. btw).

3.9.

Dit betekent dat de onderhavige vordering van Dexia op de door haar gestelde grond niet toewijsbaar is omdat thans niet kan worden vastgesteld dat zij niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd. Dit brengt mee dat de overige verweren van [geïntimeerde] geen bespreking meer behoeven.

3.10.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof tot dezelfde conclusie komt als de kantonrechter namelijk dat de vordering van Dexia moet worden afgewezen. Dexia heeft voor het overige geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet terzake dienend wordt gepasseerd.

3.11.

Dexia zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, onder aanvulling en verbetering van gronden;

veroordeelt Dexia in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 311,- aan griffierrecht en op € 894,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Verhoeven, E.A.M. van Oorschot en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 april 2018.

griffier rolraadsheer