ECLI:NL:GHSHE:2017:5802

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer 200.177.917/01

arrest van 19 december 2017

in de zaak van

1.[de vennootschap 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[de vennootschap 2],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
[appellant sub 3],

bij leven laatstelijk wonende te [woonplaats] ,

4.
[appellante sub 4],

wonende te [woonplaats] ,

5.
[appellant sub 5],

wonende te [woonplaats] ,

6.
[appellant sub 6],

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. M. van der Beek te Arnhem,

tegen

[de bank]door middel van fusie rechtsopvolgster van
[bank 2],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te Eindhoven,

op het exploot van dagvaarding van 17 april 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, handelsrecht, zittingsplaats Breda van 21 januari 2015, gewezen tussen appellanten (hierna samen aan te duiden als [appellanten] ) als eisers en geïntimeerde (hierna [geïntimeerde] ) als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/02/285553 / HA ZA 14-556)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het vonnis van 22 oktober 2014 waarbij een verschijning van partijen is bevolen voor het geven van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- voornoemde appeldagvaarding;

- de memorie van grieven, tevens wijziging eis met producties;

- de memorie van antwoord met producties;

- de door [appellanten] op 10 oktober 2017 genomen akte waarbij producties zijn overgelegd;

- de door de [geïntimeerde] op 10 oktober 2017 genomen akte waarbij producties zijn overgelegd;

- het proces-verbaal van pleidooi.

Nadat de memorie van grieven is genomen, is [appellant sub 3] overleden. Partijen hebben geen schorsing van de procedure gevraagd, zodat de procedure op de voet van art. 225 lid 2 Rv is voortgezet mede op naam van [appellant sub 3] .

Na afloop van het pleidooi heeft het hof bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet

recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1.1 tot en met 3.1.15 vermeld van welke vaststaande feiten zij is uitgegaan. Voor zover tegen die opsomming geen bezwaren zijn aangevoerd, zal ook het hof daarvan uitgaan. Het hof gaat verder van nog enkele feiten uit. Hierna volgt een opsomming van al die feiten.

a. De met mevrouw [appellante sub 4] gehuwde en in 2016 overleden [appellant sub 3] en hun oudste zoon [appellant sub 5] zijn de directeuren van [de vennootschap 1] en van [de vennootschap 2] [de vennootschap 1] is 100% aandeelhoudster van [de vennootschap 2] exploiteert een groot tuinbouwkwekerijbedrijf over twee locaties. [appellant sub 6] is de jongste zoon, die ook in de onderneming werkzaam is. [de vennootschap 1] is vennoot in [V.O.F.] naast vader, moeder en de twee zonen [achternaam] .

b. [appellanten] bankierden in 2007 al vele jaren bij de [geïntimeerde] . In de loop der jaren hebben partijen diverse financieringsovereenkomsten met elkaar gesloten. Zo is onder meer het financieringsvoorstel van de [geïntimeerde] van september 2003 aan [appellanten] voor een financiering van € 2.200.000,- overeengekomen. De kredietnemer heeft hierbij als rente gekozen voor een “Roll-over”. Dit voorstel (productie 3 conclusie van antwoord) vermeldt onder meer:

“
Voor de rente biedt de bank de volgende opties aan:

-
[geïntimeerde] Roll-Over Lening: het 3-maands Euribor tarief (de basiscomponent) verhoogd met een opslag van 1,0%-punt, (…). De opslag kan door de bank altijd worden gewijzigd. (…)”.

c. In 2007 hebben [appellanten] zich gewend tot de [geïntimeerde] met een nieuw financieringsverzoek. Bij brief van 16 mei 2007 (productie 1 inleidende dagvaarding) heeft de [geïntimeerde] een financieringsvoorstel gedaan aan [V.O.F.] en [appellanten] Dit voorstel (hierna de leningsovereenkomst) houdt in, voor zover van belang:

“(…)

Met genoegen doen wij u hierbij het financieringsvoorstel toekomen inzake uw financieringsaanvraag ad EUR 4.630.000,- voor de financiering van de bedrijfsuitbreiding (…).

Financiering van EUR 4.630.000,- bestaande uit:

Investeringskrediet van maximaal EUR 3.750.000,-

welke, uiterlijk 30 juni 2008 of zoveel eerder als de investering is afgerond, wordt omgezet in:

Geldlening van EUR 2.950.000,-

Geldlening van EUR 800.000,-;

Krediet in rekening-courant van EUR 880.000,-

(…)

Hoofdpunten investeringskrediet in rekening-courant van EUR 3.750.000,-

Debetrente: het maandgemiddelde van het 1-maands Euribortarief (de referentierente) verhoogd met een opslag van 1,35%-punt.

(…)

welke, uiterlijk 30 juni 2008 of zoveel eerder als de investering is afgerond, wordt omgezet in:

Hoofdpunten geldlening van EUR 2.950.000,-(…)

Rente: Roll-over, thans 4,705% per jaar (…)

Hoofdpunten geldlening van EUR 800.000,-(…)

Rente: Roll-over, thans 4,705% per jaar (…)

(…)

Hoofdpunten krediet in rekening-courant van EUR 880.000,-

(…)

Debetrente: [geïntimeerde] Basisrente met een opslag van thans 1,10% punt

(…)

Verdere uitwerking financieringsvoorstel

Geldlening van EUR 2.950.000,-

De geldlening wordt door de [bank 2] gevestigd te [plaats] , hierna te noemen: bank (hoofdelijk) verstrekt aan:

[de vennootschap 1] (…), [de vennootschap 2] (...), [appellant sub 3] (…), [appellante sub 4] (…), [appellant sub 6] (…)

De geldlening wordt geadministreerd op naam van: [de vennootschap 1]

Voor de rente geldt:

-
[geïntimeerde] Roll-Over Lening: het 3-maands Euribortarief (de basiscomponent, thans 4,005%) verhoogd met een opslag van 0,70%-punt, per maand achteraf te voldoen (…) De opslag kan door de bank altijd worden gewijzigd.

(…)

Geldlening van EUR 800.000,-

De geldlening wordt door de [bank 2] gevestigd te [plaats] , hierna te noemen: bank (hoofdelijk) verstrekt aan:

[de vennootschap 1] (…), [de vennootschap 2] (...), [appellant sub 3] (…), [appellante sub 4] (…), [appellant sub 6] (…)

De geldlening wordt geadministreerd op naam van: [de vennootschap 1]

Voor de rente geldt:

(…)

Krediet in rekening-courant van EUR 880.000,-

De [bank 2] gevestigd te [plaats] hierna te noemen: bank verstrekt het krediet (hoofdelijk) aan (…):

[de vennootschap 2] (...) [de vennootschap 1] (...) [appellant sub 3] (…) [appellante sub 4] (…) [appellant sub 6] (…)

Het krediet wordt geadministreerd bij de bank op (…) [de vennootschap 2] ,

(…)

De debetrente is:

-
de [geïntimeerde] Basisrente, echter met een minimum van 2,50% per jaar, verhoogd met een opslag van thans 1,10%-punt. De [geïntimeerde] basisrente bedraagt thans 4,50% per jaar. Derhalve bedraagt de debetrente thans 5,60% per jaar (…) De [geïntimeerde] Basisrente en de opslag kunnen door de bank altijd worden gewijzigd.

(…)

Nadere afspraken

(…)

In verband met de aanwezige risico’s dient u voor een gelijke, meerjarige periode contracten af te sluiten voor de inkoopprijs van gas en de verkoopprijs van elektriciteit. U dientbeide prijzenvast te leggen (…). Dit dient u te doen voor een periode van minimaal 3 jaar.

U dient het renterisico voor een minimale periode van 5 jaar af te dekken middels een passend product. Wij zijn graag bereid u nader te informeren over de mogelijkheden om dit renterisico te beperken.

(…).”

Het voorstel is voor akkoord ondertekend op 16 mei 2007 door de [geïntimeerde] en door [appellant sub 3] , [appellante sub 4] en [appellant sub 6] in persoon en door [appellant sub 3] en [appellant sub 5] telkens samen vertegenwoordigend [de vennootschap 2] en [de vennootschap 1]

d. De door de [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord overgelegde productie 15 houdt in, voor zover van belang:

“
Treasury inventarisatie Formulier

(Analyse klant)

I Klantgegevens

(…) [de vennootschap 1] (…)

II Risicometing Algemeen

Heeft u een intern vastgelegd treasurybeleid (…) (noot hof: aangekruist is “nee
)

Met welk doel wilt u de instrumenten gebruiken? (…)(noot hof: aangekruist is “Gedeeltelijk afdekken van rente- en valutarisico’s”
) (…)

III Treasurybehoefte

Productsoort

(…)

(noot hof: aangekruist is “Renteproducten” en “interest rate swap”)

(…)

Bepalingen

U bent erop gewezen dat het aangaan van transacties, afhankelijk van het type transactie, aanzienlijke financiële risico’s voor u met zich mee kan brengen, met name als transacties niet dienen ter afdekking van risico’s voortvloeien uit bedrijfsvoering.
U bent erop gewezen dat alvorens u de documentatie ondertekent en/of transacties sluit, u de documentatie respectievelijk de transacties volledig dient te begrijpen.
(…)
U bent erop gewezen dat de bank altijd wederpartij is met een eigen belang dat tegengesteld kan zijn aan het belang van u en dat u zonodig informatie bij onafhankelijke derden dient in te winnen.
Het tussen u en de Bank Afgesproken Bedrag, zoals bedoeld in de Bijlage Verschaffing van Dekking, bedraagt EUR 889.000,-.

V Ondertekening

Naam klantverantwoordelijk adviseur [adviseur]

Handtekening (…)

Akkoord van de klant

Datum : 27-5-2007

Plaats : [plaats]

Naam ondertekenaar : [appellant sub 3]

Handtekening : (…)“

Het hof zal hierna dit stuk aanduiden als het TI-formulier.

e. De door de [geïntimeerde] als productie 17 bij conclusie van antwoord overgelegde Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna OFD) houdt in, voor zover van belang:

“
Ingangsdatum: 16 mei 2007

[de vennootschap 1] (…) [de vennootschap 2] (…) [appellant sub 3] (…) [appellante sub 4] (…) [appellant sub 6] , (…) hierna te noemen: Klant

(…) [geïntimeerde] (…)

hierna te noemen: Bank,

(...)

zijn overeengekomen als volgt:

(…)

Transacties

Artikel 2

2.1

Indien de Klant de Bank verzoekt om het sluiten van een Transactie zal de Bank alsdan bepalen of zij daartoe bereid is.

(…)

Contractuele verhoudingen

Artikel 3

3.1

De Overeenkomst Financiële Derivaten vormt één geheel met alle Bevestigingen en alle afzonderlijke Transacties en de Overeenkomst Financiële Derivaten en alle Bevestigingen en alle Transacties vormen één geheel tussen partijen.

3.2

Op deze Overeenkomst Financiële Derivaten zijn – voor zover niet anders is overeengekomen – van toepassing en de Klant verklaart te hebben ontvangen, daarvan kennis te hebben genomen en te aanvaarden:

I) De Algemene Voorwaarden;

II) De Algemene Bankvoorwaarden (…).

3.3

Bij deze Overeenkomst Financiële Derivaten behoren verder de navolgende documenten en de Klant verklaart daarvan een afschrift te hebben ontvangen:

I) Bijlage Informatie Financiële Derivaten;

II) Bijlage Verschaffing van Dekking.

(…)

Risico’s

Artikel 4

4.1

De Klant bevestigt dat:

I) hij door de Bank uitdrukkelijk is gewezen op, en zich bewust is van, de risico’s en de gevolgen van het aangaan van Transacties;

II) hij kennis heeft genomen van de informatie die de Bank krachtens wettelijke verplichting aan de Klant heeft verstrekt;

III) hij zich terdege bewust is van, en voldoende inzicht heeft in, de risico’s en gevolgen waaronder, doch daartoe niet beperkt, fiscale, administratieve, juridische en financiële, die verbonden zijn aan het aangaan van Transacties en dat hij die risico’s en gevolgen aanvaardt;

(…)

VI) voor zover hij bij het aangaan van Transacties gebruik heeft gemaakt van krediet dan wel anderszins van geleend geld, hij zich er van bewust is het risico te lopen dat de waarde van de Transacties zich op een voor hem negatieve wijze kunnen ontwikkelen en hij per saldo een schuld kan overhouden; (…)”

Deze overeenkomst is door de [geïntimeerde] ondertekend op 22 mei 2007 en op 5 juli 2007 door

door [appellant sub 3] , [appellante sub 4] , [appellant sub 6] in persoon en door [appellant sub 3] en [appellant sub 5] telkens samen vertegenwoordigend [de vennootschap 2] en [de vennootschap 1]

f. De door [appellanten] bij inleidende dagvaarding overgelegde productie 2, een brief van de [geïntimeerde] aan [de vennootschap 2] van 5 juli 2007 (hierna de bevestigingsbrief), houdt in, voor zover van belang:

“(…)

Bevestiging van een RENTESWAP

(…)

[bank 2] (…) (“de Bank”) heeft het genoegen (…) [de vennootschap 2] (…) B.V. (…) een Bevestiging te sturen van de hieronder beschreven Transactie (“de Transactie”).

(…)

De Klant verklaart dat hij een Overeenkomst Financiële Derivaten met de Bank heeft afgesloten en een exemplaar van de Algemene Voorwaarden heeft ontvangen.

(…)

Transactiedatum: 5 juli 2007

(…)

Nominaal Bedrag: EUR 2.950.000,00

(…)

vaste rente

Betaler Vaste Rente: de Klant

Vaste Rente Vervaldagen: iedere drie maanden, (…).

Vaste Rente: 4,97000%

Eerste periode Vaste Rente Bedrag: EUR 36.653,75

(…)

variabele rente

Betaler Variabele Rente: de Bank

Variabele Rente Vervaldagen: iedere drie maanden, (…).

(…)

Variabele Rente: EUR-EURIBOR-TELERATE (inclusief Spread)

(…)

Risico’s

De Klant bevestigt dat:

1. hij door de Bank uitdrukkelijk is gewezen op de risico’s en gevolgen van het aangaan van (transacties soortgelijk aan) deze Transactie;

2. hij zich derhalve bewust is van de risico’s en de gevolgen waaronder, doch daartoe niet beperkt, fiscale, administratieve, juridische en financiële risico’s en gevolgen die verbonden zijn aan deze Transactie

3. hij zelfstandig deze Transactie en de gevolgen en risico’s daarvan voor hem heeft geanalyseerd en in staat is eventuele daaruit voortvloeiende verliezen te dragen;

4. de Bank bij het aangaan van deze Transactie handelt als wederpartij en niet als agent of (financieel) adviseur van de Klant;

(…)”

De brief is voor akkoord ondertekend door [appellant sub 6] waarbij met de hand is geschreven “ [plaats 2] , 3-9-2007”.

g. Het e-mailbericht van [appellant sub 3] van 22 september 2012 aan de [geïntimeerde] (productie 5 inleidende dagvaarding) houdt in:

“
Naar aanleiding van de telefonisch contact dat u met mijn zoon had op 21 september 2012 geeft de [geïntimeerde] naar jaren toe dat ik nooit akkoord ben gegaan met de rente Swap omdat ik nooit heb getekend en er is ook geen opnametape van waarop ik heb gezegd dat ik er mee akkoord ben. Maar u zegt omdat wij altijd netjes betaalde hebben dat dit de rede is dat wij er akkoord zijn gegaan met de rente Swap.

Wij hebben nooit betaald maar jullie hebben dit bedrag gewoon ten onrechte van mijn rekening afgeschreven. Ik eis hier per direct mee te stoppen en de ten onrechte bedrag terug te storten naar mijn rekening.“

h. Bij brief van 15 oktober 2012 aan [de vennootschap 2] t.a.v. [appellant sub 3] (productie 4 inleidende dagvaarding) reageert de [geïntimeerde] op het e-mailbericht van [appellant sub 3] van 22 september 2012 (en van 24 mei en 18 juni). In deze brief deelt de [geïntimeerde] mee, voor zover van belang:

“(…)

Allereerst merken wij op dat de bewering (…) dat de bank (…) zou hebben bevestigd dat u nooit akkoord was met de swap, onjuist is. (…)

In de financieringsofferte van 16 mei 2007 hebben wij onder meer als voorwaarde voor de financiering gesteld dat het renterisico moet worden afgedekt (…). Die offerte is (…) aanvaard.

Op diverse data hebben wij de mogelijkheden voor het afdekken van het renterisico met u besproken. Op 18 april 2007 hebben wij u een aantal mogelijkheden voor een rentecap (…) en een renteswap (…) voorgelegd. (…) Ook op 24 mei 2007 hebben we de mogelijkheden voor een renteswap (…) met u besproken, waarbij weer toelichtingen zijn verstrekt.

Op 21 mei 2007 is een Treasury Inventarisatie Formulier opgesteld en door u ondertekend. Daarin staat onder meer de wens de renterisico’s voor de onderneming gedeeltelijk af te dekken. (…)

Ten slotte achten wij uw klacht veel te laat. (…)”.

i. [appellanten] hebben inmiddels de leningsovereenkomst beëindigd en hebben op 30 oktober 2015 de negatieve waarde van € 195.010,35 aan de [geïntimeerde] betaald (nr. 446 memorie van grieven)

3.2.1

[appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I a. voor recht verklaart dat de bij brief van 5 juli 2007 vermelde bevestiging van een renteswap rechtskracht mist door het ontbreken van een handtekening van degene die tot ondertekening bevoegd was, als gevolg waarvan [appellanten] niet aan de overeenkomst gebonden kunnen worden geacht;

b. de [geïntimeerde] gelast de zonder rechtsgrond verrichte betalingen integraal en volledig aan [appellanten] terug te betalen binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, te vermeerderen met de daarover verschuldigde rente vanaf de dag dat de renteafschrijvingen van de ondernemersrekeningen hebben plaats gevonden, tot de dag der algehele voldoening;

Voor het geval onder sub I niet kan worden toegewezen:

II a. voor recht verklaart dat de renteswapovereenkomst neergelegd in de brief van 5 juni 2007 op ondeugdelijke wijze is tot stand gekomen en wel onder invloed van dwaling en/of bedrog als gevolg waarvan eisers niet aan deze overeenkomst kunnen zijn gebonden en voor recht verklaart dat de in de brief van 9 april 2013 neergelegde buitengerechtelijke vernietiging van de renteswapovereenkomst op rechtsgeldige wijze heeft plaatsgevonden met alle daaraan rechtens te verbinden gevolgen;

Indien de vorderingen niet sub I en II kunnen worden toegewezen:

III. te ontbinden de tussen partijen tot stand gekomen renteswapovereenkomst nu de [geïntimeerde] op de haar toe te rekenen wijze aanmerkelijk is te kort geschoten in de nakoming van de daarop rustende bijzondere zorg en waarschuwingsplicht en dientengevolge [appellanten] terugbetaalt de door hen betaalde en door de [geïntimeerde] van de ondernemersrekening afgeschreven rentebedragen;

IV. de [geïntimeerde] veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten, te bepalen volgens de toepasselijke BIK 2013-normering, althans tot een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

V. de [geïntimeerde] veroordeelt in de proceskosten.

3.2.2

De rechtbank heeft het onder I gevorderde afgewezen omdat, kort gezegd, [appellanten] vrij snel na 5 juli 2007 uit hun bankafschriften hebben gemerkt dat een vaste rente van 4,97% in rekening werd gebracht en dat in de - in de periode vanaf december 2007 aan [appellanten] toegezonden - kwartaaloverzichten melding werd gemaakt van de renteswap met alle specificaties. Vervolgens is meermalen aan de [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat [appellanten] af wilden van de renteswap overeenkomst waarbij echter nooit is gemeld dat deze door een onbevoegde persoon zou zijn gesloten. Met dit gedrag hebben zij bij de [geïntimeerde] de gerechtvaardigde schijn van toereikende volmacht gewekt, zodat [appellanten] op grond van art. 3:61 lid 2 jo art. 3:78 BW een eventuele onbevoegdheid naar het oordeel van de rechtbank niet aan de [geïntimeerde] kunnen tegenwerpen.

Het onder II gevorderde is door de rechtbank afgewezen omdat de aan het beroep op dwaling ten grondslag gelegde feiten allen aan [appellanten] bekend waren ten tijde van de overeenkomst of kort daarna, op grond waarvan het beroep van de [geïntimeerde] op verjaring door de rechtbank geslaagd is geacht. Dit geldt ook voor het beroep op bedrog voor zover gegrond op die feiten. Voor zover [appellanten] het beroep op bedrog op andere feiten hebben gegrond, is de onderbouwing daarvan door de rechtbank onvoldoende bevonden.

De gevorderde ontbinding is eveneens afgewezen. De rechtbank heeft allereerst vastgesteld dat de kern van het verwijt dat [appellanten] de [geïntimeerde] maken, is dat zij gebonden zijn aan de renteswap overeenkomst voor een periode van 10 jaar en met een vaste rente van 4,97%, terwijl de huidige rente al enige tijd een stuk lager ligt. Dit verwijt is door de rechtbank niet terecht bevonden omdat de [geïntimeerde] op niet mis te verstane wijze aan [appellanten] heeft voorgehouden dat een van de varianten van de renteswap bestaat uit een tienjaars vaste rente van 4,97% en [appellanten] voor het aangaan van de overeenkomst nog hebben geïnformeerd naar de meest actuele renteswap tarieven. Na antwoord van de [geïntimeerde] hebben zij daarna voor één van de (rentelooptijden en) tarieven gekozen. Aldus valt volgens de rechtbank niet in te zien op welke wijze de [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar informatieplicht. De rechtbank heeft in het dictum alle vorderingen afgewezen met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure. De kostenveroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.3

[appellanten] vorderen thans, na wijziging van eis onder het voordragen van 14 grieven en 30 bewijsaanbiedingen, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal vernietigen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 januari 2015 en opnieuw rechtdoende:

Primair:

1. voor recht zal verklaren dat tussen [de vennootschap 2] en de [geïntimeerde] geen renteswapovereenkomst tot stand is gekomen wegens het ontbreken van een verklaring en/of de wil aan de zijde van [de vennootschap 2] op de voet van artikel 3:33 BW, althans wegens het ontbreken van een door [de vennootschap 2] aan de [geïntimeerde] verstrekte last en/of volmacht;

2. de [geïntimeerde] op grond van onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW) zal veroordelen tot (terug)betaling aan [de vennootschap 2] van alle sedert het ingaan van de renteswap op 1 januari 2008 door [de vennootschap 2] betaalde bedragen uit hoofde van de renteswap, tot en met het derde kwartaal van 2015 begroot op € 660.691,03, welke bedragen op grond van artikel 6:212 BW dienen te worden vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de betreffende betaaldata, althans vanaf de dag van de dagvaarding, althans vanaf de dag van de memorie van grieven, tot de dag van algehele terugbetaling door de [geïntimeerde] aan [de vennootschap 2] , althans een zodanig bedrag als het Gerechtshof in goede justitie zal vernemen te behoren, althans nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

subsidiair:

3. voor recht zal verklaren dat de renteswapovereenkomst op 12 mei 2015 rechtsgeldig

buitengerechtelijk is vernietigd op grond van ontoelaatbare Selbsteintritt op de voet van artikel 7:416 BW, althans de renteswapovereenkomst zal vernietigen op grond van ontoelaatbare Selbsteintritt op de voet van artikel 7:416 BW, althans voor recht zal verklaren dat de renteswapovereenkomst op 18 april 2013, althans op 12 mei 2015 rechtsgeldig buitengerechtelijk is vernietigd op grond van dwaling op de voet van artikel 6:228 BW, althans de renteswapovereenkomst zal vernietigen op grond van dwaling op de voet van artikel 6:228 BW;

4. de [geïntimeerde] op grond van onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW) zal veroordelen tot (terug)betaling aan [de vennootschap 2] van alle sedert het ingaan van de renteswap op 1 januari 2008 door [de vennootschap 2] betaalde bedragen uit hoofde van de renteswap, tot en met het derde kwartaal van 2015 begroot op € 660.691,03, welke bedragen op grond van artikel 6:212 BW dienen te worden vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de betreffende betaaldata, althans vanaf 18 april 2013, althans vanaf 12 mei 2015, althans vanaf de dag van de dagvaarding, althans vanaf de dag van de memorie van grieven, tot de dag van algehele terugbetaling door de [geïntimeerde] aan [de vennootschap 2] , althans een zodanig bedrag als het Gerechtshof in goede Justitie zal vernemen te behoren, althans nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

meer subsidiair:

5. voor recht zal verklaren dat de [geïntimeerde] jegens [de vennootschap 2] is tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen, althans dat sprake is van een onrechtmatige daad aan de zijde van de [geïntimeerde] ;

6. de [geïntimeerde] op de voet van artikel 6:74 BW, althans tot vergoeding op grond van onrechtmatige daad zal veroordelen om aan [de vennootschap 2] te voldoen de door [de vennootschap 2] als gevolg van de tekortkoming geleden en nog te lijden schade, welke schade bestaat uit alle sedert het ingaan van de renteswap op 1 januari 2008 door [de vennootschap 2] betaalde bedragen uit hoofde van de renteswap, tot en met het derde kwartaal van 2015 begroot op € 660.691,03, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de betreffende betaaldata, althans vanaf de dag van de dagvaarding, althans vanaf de dag van de memorie van grieven, tot de dag van algehele terugbetaling door de [geïntimeerde] aan [de vennootschap 2] , althans een zodanig bedrag als het Gerechtshof in goede justitie zal vernemen te behoren, althans nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

7. voor recht zal verklaren dat er voor de [geïntimeerde] geen rechtsgrond bestaat de negatieve waarde in rekening te brengen, althans dat met het in rekening brengen van de negatieve waarde sprake is van een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van de [geïntimeerde] , althans dat het in rekening brengen van de negatieve waarde in strijd is met de redelijkheid en billijkheid;

8. de [geïntimeerde] op de voet van artikel 6:203 BW, althans op de voet van artikel 6:74 BW, althans op de voet van artikel 6:248 BW zal veroordelen tot (terug)betaling aan [de vennootschap 2] van de negatieve waarde, op 30 oktober 2015 begroot op een bedrag ad € 195.010,33, welk bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de datum waarop de betreffende betaling is verricht (30 oktober 2015), althans vanaf de dag van de memorie van grieven, tot aan de dag van algehele voldoening, althans een zodanig bedrag als het Gerechtshof in goede justitie zal vernemen te behoren, althans nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:

9. de [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 3.206,50 ter zake van door [de vennootschap 2] gemaakte redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, althans een ander door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen vergoeding voor deze kosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de data waarop de betreffende betalingen zijn verricht, althans vanaf de dag van de memorie van grieven, tot aan de dag van algehele voldoening;

10. de [geïntimeerde] zal veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel buitengerechtelijke incassokosten (BIK) ad € 6.775,-;

11. de [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van [appellanten] van de onderhavige procedure in twee instanties, inclusief de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, met de bepaling dat indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na de betekening van het arrest zijn voldaan vanaf de veertiende dag daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn.

3.4

De [geïntimeerde] voert verweer dat bij de bespreking van de grieven aan de orde zal komen. Er zijn geen bezwaren aangevoerd tegen de gewijzigde eis. Het hof zal recht doen op de eis zoals deze is gewijzigd.

3.5.1

Met de grieven 1 en 2 voeren [appellanten] aan dat de renteswapovereenkomst niet door hen is gewild. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.

Het hof begrijpt uit de toelichting op deze grieven in onder meer nr. 12 van de memorie van grieven dat [appellanten] met deze twee grieven aanvoeren dat er geen renteswap is overeengekomen omdat de bevestigingsbrief (door partijen ook aangeduid als “de renteswapovereenkomst”) alleen is ondertekend door de niet bevoegde [appellant sub 6] . De [geïntimeerde] betwist niet dat [appellant sub 6] op 5 juli 2007 wellicht formeel niet de bevoegdheid had om namens [de vennootschap 1] een overeenkomst als de renteswap te sluiten, maar zij betwist dat er daarom geen renteswap zou zijn overeengekomen. Zij voert onder meer aan dat met de bevestigingsbrief alleen het daaraan voorafgegane telefoongesprek tussen de [geïntimeerde] en [de vennootschap 2] is bevestigd. Bij dit telefoongesprek is, zo begrijpt het hof, volgens de [geïntimeerde] de renteswapovereenkomst definitief geworden. De [geïntimeerde] beroept zich verder onder meer op art. 3:33 BW en art. 3:35 BW.

3.5.2

Dat de renteswapovereenkomst telefonisch tot stand is gekomen, wat [appellanten] bestrijden, heeft het hof niet kunnen vaststellen. De [geïntimeerde] heeft niet de naam van de persoon genoemd met wie zij het door haar genoemde telefoongesprek zou hebben gevoerd en de volgens de [geïntimeerde] van het telefoongesprek gemaakte geluidsopname is naar eigen zeggen conform de gebruikelijke procedure vernietigd.

3.5.3

Echter, vast staat dat [geïntimeerde] van [de vennootschap 2] een door [appellant sub 6] ondertekende bevestigingsbrief RENTESWAP heeft ontvangen (zie hiervoor onder 3.1.f). De renteswapovereenkomst kan ook tot stand zijn gekomen indien de [geïntimeerde] uit verklaringen of gedragingen van [appellanten] overeenkomstig de zin die zij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft mogen afleiden dat [appellanten] en [de vennootschap 2] de wil hadden de met de bevestigingsbrief bevestigde renteswapovereenkomst aan te gaan (art. 3:35 BW). Wilsverklaringen kunnen in iedere vorm geschieden en kunnen in een of meer gedragingen besloten liggen (art. 3:37 BW). De verklaringen en gedragingen kunnen zijn geuit en/of hebben plaatsgevonden vóór en/of op en/of na 5 juli 2007.

3.5.4

Het kan zijn dat [appellanten] uitsluitend (of bij voorkeur, zoals zij in de nrs. 157 en 366 van de memorie van grieven stellen) de wens hadden een financiering tegen variabele rente aan te gaan en geen financieel instrument te sluiten, maar dat betekent niet dat de [geïntimeerde] ook bereid was die wens van [appellanten] te honoreren. Gelet op de door [appellanten] ondertekende leningsovereenkomst houdt het hof het ervoor dat [appellanten] zich erbij hebben neergelegd dat hun voorkeur voor een variabele rente door [geïntimeerde] niet was gehonoreerd. Dat er een renteswapovereenkomst (of ander dekkingsproduct) zou worden gesloten lag besloten in de leningsovereenkomst en de OFD, gelezen in onderling verband en samenhang. Krachtens de leningsovereenkomst moest het renterisico worden afgedekt en de OFD vormde een bouwsteen voor die afdekking. Het hof ziet niet in dat hierover anders zou moeten worden geoordeeld omdat de [geïntimeerde] bij het ondertekenen van de OFD de ondertekenaars zou hebben voorgehouden (wat door [geïntimeerde] wordt bestreden) dat de ondertekening van de OFD tot geen enkele verplichting leidt (par. 7.2 memorie van grieven). Zo al gemaakt, dan was die opmerking immers op zich zelf beschouwd niet onjuist. Dit maakt bewijsaanbod nr. XVII niet relevant, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Voor zover de (door [geïntimeerde] eveneens bestreden) stelling van [appellanten] juist is dat de voorwaarde in de leningsovereenkomst dat het renterisico moet worden afgedekt, een standaardbepaling betreft (nrs. 75-81 memorie van grieven), doet dit er niet aan af dat die bepaling ook en expliciet (en vetgedrukt na een andere voorwaarde) is opgenomen in de onderhavige leningsovereenkomst en dat er vervolgens op verzoek van [geïntimeerde] een OFD is gesloten, hetgeen niet het geval is geweest bij de eerdere met de [geïntimeerde] gesloten leningsovereenkomsten. Alleen al uit dat laatste blijkt dat de [geïntimeerde] bij de onderhavige leningsovereenkomst uitvoering wenste te geven aan de bepaling dat het renterisico afgedekt moest worden. De stelling van de [geïntimeerde] dat er vervolgens tussen partijen contact is geweest over het afdekken van het renterisico zo is door [appellanten] niet bestreden en verder is de voornoemde bevestigingsbrief die op 5 juli 2007 aan [appellanten] was gestuurd, in september 2007 ondertekend terugontvangen door de [geïntimeerde] .

Het hof ziet niet waarom het antwoord op de vraag of er al dan niet sprake was van renterisico in het onderhavige kader relevant is. De [geïntimeerde] was kennelijk van mening dat dit risico bestond en wilde het afgedekt zien, wat zij op basis van de leningsovereenkomst gerechtigd was van [appellanten] te verlangen. Daarmee is bewijsaanbod II voor zover inhoudende dat [appellanten] willen bewijzen dat er geen noodzaak was tot het stellen van de voorwaarde dat het renterisico diende te worden afgedekt, niet relevant, zodat het hof dit aanbod passeert.

Het hof kan in het licht van het voorgaande ook in het midden laten of en zo ja welk rechtsgevolg zou moeten worden verbonden aan de stelling dat sprake zou zijn van een standaardbepaling. Dit betekent dat ook kan worden voorbijgegaan aan bewijsaanbod II voor zover inhoudende dat sprake is van een standaardbepaling.

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen is verder van belang dat de [geïntimeerde] de betreffende bedragen uit de leningsovereenkomst heeft verstrekt en dat de rentes en de opslag jarenlang door [de vennootschap 2] zijn betaald door automatische afschrijvingen. Die rentebetalingen zijn ook doorgegaan nadat en ondanks, aldus [appellant sub 3] blijkens het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie na antwoord, het feit dat mevrouw [appellante sub 4] vanaf het moment van rente-inhoudingen heeft geprotesteerd tegen de rente-swapovereenkomst, en dus, zo concludeert het hof, tegen de vaste rente. Gesteld noch gebleken is dat [appellanten] toen het standpunt hebben ingenomen dat er geen renteswapovereenkomst tot stand was gekomen of dat zij de [geïntimeerde] hebben verboden om de rentetermijnen af te schrijven. Daarbij weegt het hof ook dat [appellanten] onder meer in hun memorie van grieven in nr. 42 hebben aangevoerd dat het vanaf 2008 voor hen duidelijk was dat (de Bank zich op het standpunt stelde dat) sprake was van een ten behoeve van [de vennootschap 2] afgesloten renteswap.

3.5.5.

Op grond van het voorgaande deelt het hof de opvatting van de [geïntimeerde] dat zij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd en mogen vertrouwen dat [de vennootschap 1] en/of [de vennootschap 2] een renteswapovereenkomst hebben willen sluiten. Gelet op het feit dat het gerechtvaardigd vertrouwen de grondslag vormt voor het bestaan van de renteswapovereenkomst, zijn de bewijsaanbiedingen IV, V, VI, XVIII, XIX, XX en XXI niet relevant. [appellanten] hebben als bewijsaanbod XXII aangeboden te bewijzen dat geen sprake is van een gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van de Bank, maar daarmee is geen bewijs van enig concreet feit aangeboden, zodat alleen al daarom dat aanbod ook wordt gepasseerd.

De eerste twee grieven falen. Dit oordeel betekent tevens dat het primair gevorderde volledig moet worden afgewezen.

3.6

De eerste vordering van [appellanten] onder subsidiair (genummerd als vordering 3) is gebaseerd op de stelling dat sprake is van ontoelaatbare Selbsteintritt (nrs. 273-274 en nr. 291 e.v. memorie van grieven). Zij zijn van mening, zo begrijpt het hof, dat met de renteswapovereenkomst de [geïntimeerde] als lasthebber van [appellanten] een Over the Counter-derivaat (OTC-derivaat, zie nr. 83 memorie van grieven) tot stand heeft gebracht waarbij de [geïntimeerde] zelf als wederpartij is opgetreden, zonder dat hierbij de betreffende rechtshandelingen zo nauwkeurig zijn vastgelegd dat strijd tussen de belangen van [appellanten] en de [geïntimeerde] zijn uitgesloten.

Het hof volgt dat betoog niet. Naar het oordeel van het hof hebben partijen een geldleningsovereenkomst gesloten waarbij zij zijn overeengekomen dat het risico moest worden afgedekt dat de variabele rente zo hoog zou worden dat [appellanten] deze niet meer zouden kunnen betalen. Dit risico is vervolgens afgedekt door het sluiten van een renteswapovereenkomst. In dit samenstel van feiten heeft de [geïntimeerde] vanaf het begin te gelden als wederpartij en ziet het hof niet dat de [geïntimeerde] heeft te gelden als lasthebber van [appellanten] die zelf als wederpartij is opgetreden (zie het oordeel van het hof hiervoor onder 3.5). Dat de [geïntimeerde] bij het sluiten van de renteswap namens of voor rekening van [appellanten] zou hebben gehandeld, is het hof niet gebleken. Dit betekent dat de grieven 9, 10 en 12, voor zover daarin wordt aangevoerd dat de renteswap in deze zaak tot stand is gekomen doordat de [geïntimeerde] een order van [appellanten] uitvoert en dat sprake is van verboden Selbsteintritt, falen en de vorderingen voor zover gegrond op ontoelaatbare Selbsteintritt niet zullen worden toegewezen.

3.7.1

[appellanten] hebben verder de subsidiaire vordering die zij als 3 hebben genummerd gegrond op dwaling. Zij hebben dit toegelicht met de grieven 3 en 11. Zij voeren daarin aan dat zij hebben gedwaald en dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de rechtsvordering tot vernietiging wegens dwaling is verjaard.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat [appellanten] in hun 150 pagina’s tellende memorie van grieven talloze punten aan de orde stellen. Zij doen dit niet altijd op een even duidelijke en gestructureerde manier en dat geldt zeker voor het beroep op dwaling. Zo is dit beroep doorspekt met opmerkingen betrekking hebbende op de beweerdelijke ondeugdelijkheid van de renteswapconstructie, de veelvuldige klachten die [appellanten] zouden hebben geuit en het feit dat [de vennootschap 2] niet zou zijn betrokken bij de renteswap. Deze feiten, indien al juist, vallen echter zonder behoorlijke toelichting, die ontbreekt, niet binnen het bereik van de in art. 6:228 BW geformuleerde dwaling, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

3.7.2

Het hof begrijpt dat het beroep op dwaling zich beperkt tot dwaling bij de totstandkoming van de renteswapovereenkomst als neergelegd in de brief van 5 juli 2007. In hun subsidiaire vordering maken [appellanten] in nr. 3 immers alleen melding van de renteswapovereenkomst. De [geïntimeerde] heeft zich tegen dat beroep allereerst verweerd met een beroep op verjaring.

3.7.3.

Voor zover [appellanten] hebben aangevoerd dat de [geïntimeerde] in zijn algemeenheid geen beroep toekomt op verjaring omdat zij in de brieven van 26 juli 2013 en 31 januari 2014 afstand van verjaring zou hebben gedaan (nr. 70 pleitnota), is dit onjuist. In die brieven valt niet meer te lezen dan dat [appellanten] én het door de [geïntimeerde] gedane aanbod mogen aanvaarden én ondanks de aanvaarding van dat aanbod ook haar renteswapclaim mogen handhaven. In die brieven valt niet te lezen dat de [geïntimeerde] in het kader van een mogelijke voortzetting van de renteswapclaim afstand doet van enig verweermiddel. Voor zover de bestuursvoorzitter van de [geïntimeerde] al gezegd heeft
“Als klanten een probleem hebben, willen we dat oplossen. We gaan ons niet verschuilen achter verjaring”, hebben [appellanten] onvoldoende duidelijk gemaakt dat de onderhavige procedure valt binnen de context waarin dit is verklaard. Het hof wijst erop dat het verjaringsvraagstuk geen rol speelt bij de mede door de [geïntimeerde] aangeboden of aan te bieden oplossingen in het hierna aan de orde komende herstelkader.

3.7.4.

Het hof constateert verder dat de rechtbank in rov. 3.1.15 en rov. 4.2.5 van het bestreden vonnis, in onderling verband en samenhang gelezen, heeft geoordeeld dat het beroep op dwaling is gedaan bij brief van 18 april 2013. Omdat hiertegen niet is gegriefd, moet het hof ervan uitgaan dat [appellanten] niet eerder dan 18 april 2013 een beroep hebben gedaan op dwaling bij het aangaan van de renteswapovereenkomst. Nu een rechtsvordering tot vernietiging wegens dwaling op grond van het bepaalde in artikel 3:52 lid 1 aanhef en sub c BW verjaart drie jaren nadat de dwaling is ontdekt, betekent dit dat de vordering is verjaard voor zover die is gebaseerd op feiten die [appellanten] al voor 18 april 2010 hebben ontdekt. Voor ontdekking in deze zin is vereist een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond. Een absolute zekerheid omtrent die feiten is niet vereist; een redelijke mate van zekerheid volstaat (zie onder meer HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5068/NJ 2013, 256).

3.7.5

Voor zover het beroep op dwaling is gegrond op het feit dat [appellant sub 3] alleen tegen een variabele rente wilde lenen (flexibiliteit), terwijl de leningsovereenkomst tegen een vaste rente is gesloten, faalt dit beroep alleen al omdat de [geïntimeerde] wat dit feit betreft terecht een beroep op verjaring heeft gedaan. [appellant sub 3] wist immers naar eigen zeggen al vanaf het moment van de rente-afschrijvingen, dus begin 2008, dat (de [geïntimeerde] zich op het standpunt stelde dat) er sprake was van vaste rente, waartegen ze toen volgens eigen zeggen bezwaar hebben gemaakt (zie ook het proces-verbaal van comparitie na antwoord). Gelet daarop passeert het hof bewijsaanbod IV ook in dit kader. Bezien in het licht van vorenstaande is het namelijk niet relevant dat [appellant sub 3] altijd heeft geleend tegen een variabele rente.

3.7.6

Voor zover het beroep op dwaling is gegrond op het feit dat [appellanten] niet hebben geweten dat er sprake was van een renteswapovereenkomst, is dit beroep eveneens verjaard. Zij voeren immers in nr. 42 van hun memorie van grieven aan dat zij “(…) vanaf 2008 (dus het moment dat voor hen duidelijk werd dat sprake was van een ten behoeve van [de vennootschap 2] door de Bank afgesloten renteswap) veelvuldig hebben geklaagd en hun ongenoegen hebben geuit over het feit dat er een renteswap is afgesloten (…)”. In nr. 53 memorie van grieven stellen [appellanten] dat er in 2009 al sprake was van een dispuut met de [geïntimeerde] omtrent de renteswap en werd daarover ook gesproken.

3.7.7

Voor zover het beroep op dwaling is gegrond op het feit dat [appellanten] hebben gedwaald omtrent de (variabele) opslag, is dit beroep ook verjaard. Zij stellen in nr. 53 memorie van grieven dat de [geïntimeerde] bij brief van 28 december 2009 heeft meegedeeld dat de opslag wordt verhoogd. Daarmee was dus in elk geval toen al duidelijk dat de opslag variabel was.

3.7.8

[appellanten] hebben tenslotte hun beroep op dwaling gegrond op de stelling dat, kort gezegd, zij hebben gedwaald omtrent de wijze waarop de Euriborrente tot stand is gekomen. Anders dan mocht worden verwacht, was de [geïntimeerde] in de periode 2005 – 2011 bezig de Euriborrente te manipuleren (nr. 323 e.v. memorie van grieven), aldus [appellanten]

Het hof stelt voorop dat voor zover de [geïntimeerde] heeft willen aanvoeren dat ook het op de Euribor gegronde beroep op dwaling zou zijn verjaard, [geïntimeerde] daarvoor onvoldoende feiten heeft aangevoerd.

Voor een succesvol beroep op dwaling moet komen vast te staan dat de renteswapovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en dat deze bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Daarnaast is vereist, voor zover hier relevant:

dat [geïntimeerde] in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (artikel 6:228 lid 1 sub b BW), dan wel
dat [geïntimeerde] bij het sluiten van de overeenkomsten van dezelfde onjuiste veronderstelling als [appellanten] is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat [appellanten] daardoor van het sluiten van de overeenkomst zouden worden afgehouden (artikel 6:228 lid 1 sub c BW, wederzijdse dwaling).

Het hof merkt allereerst op dat de onderhavige renteswapovereenkomst is gesloten door de toen zelfstandige [bank 2] (zie ook nr. 353 memorie van antwoord). Gesteld noch gebleken is dat (personeel van) deze coöperatie kennis had van het feit dat (personeel van) de [geïntimeerde] Nederland bezig was met euribormanipulatie. Van belang is verder dat [geïntimeerde] Nederland al voordat de renteswapovereenkomst werd gesloten één van de deelnemende banken was van het panel dat de Euriborrente vaststelde. Gesteld noch gebleken is dat de manipulatieve bezigheden van de [geïntimeerde] Nederland invloed hebben gehad op de hoogte van de Euriborrente. [appellanten] hebben verder niet, althans onvoldoende concreet onderbouwd gesteld dat en waarom de onderhavige renteswapovereenkomst niet zou zijn gesloten als er niet zou zijn gedwaald. Een dergelijke onderbouwing door [appellanten] is wel noodzakelijk in het licht van het beroep op dwaling en gelet op al hetgeen de [geïntimeerde] in de nrs. 378 en verder memorie van antwoord heeft aangevoerd omtrent het uiteindelijk geringe financiële belang dat de hoogte van de Euriborrente op de onderhavige overeenkomst heeft. Het dwalingsberoep voor zover gegrond op de Euribormanipulatie van [appellanten] is dan ook onvoldoende onderbouwd, en wordt alleen al om die reden verworpen.

3.7.9

De slotsom van het voorgaande is dat het beroep van [appellanten] op dwaling ook faalt. De bewijsaanbiedingen XXIII en XXIV, die zien op de Selbsteintritt en de dwaling, betreffen geen aanbiedingen ter zake relevante feiten, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Het gevolg van dit alles is dat ook de subsidiaire vordering met de nrs. 3 en 4 niet zal worden toegewezen.

3.8.1

De vordering onder meer subsidiair nr. 5 is gegrond op wanprestatie. [appellanten] stellen, kort gezegd, dat de [geïntimeerde] in het kader van art. 7:401 BW niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwame en redelijk handelende bank mag worden verwacht (nr. 437 memorie van grieven). Zij onderbouwen dit, zo begrijpt het hof hun betoog, als volgt.

a. Er is sprake geweest van een mismatch en op enig moment is geen sprake geweest van een renteruil (nr. 37 memorie van grieven).

b. De bank heeft onvoldoende gewezen op het feit dat als de marktrente lager wordt dan de overeengekomen vaste rente, er voor de lener een negatieve waarde ontstaat. De lening is daarmee niet flexibel, zoals [appellanten] hadden gewild, (mede) vanwege de naderende bedrijfsopvolging (nr. 64, nr. 102, nr. 162 en nr. 436 memorie van grieven).

c. De [geïntimeerde] heeft geen, in elk geval onvoldoende informatie verstrekt (par. 4.2, nr. 114 e.v., en par. 4.3, nrs. 141 e.v., memorie van grieven) aan [appellanten] , die hebben te gelden als niet-professionele beleggers (nr. 134 en 430 e.v. memorie van grieven) terwijl sprake is van een complex financieel product (nr. 445 memorie van grieven).

d. Onvoldoende informatie is in elk geval verstrekt over de inhoud en werking van het Afgesproken Bedrag en de margin-verplichting (nr. 450 memorie van grieven).

e. Het overgelegde TI-formulier is noch door [appellant sub 3] ondertekend, noch door hem ingevuld (nr. 150 e.v. memorie van grieven).

f. De [geïntimeerde] heeft geen cliëntprofiel opgesteld noch een geschiktheidstoets uitgevoerd (nr. 178 memorie van grieven).

3.8.2

De [geïntimeerde] heeft allereerst in zijn algemeenheid aangevoerd dat [appellanten] te laat hebben geklaagd in de zin van art. 6:89 BW en/of art. 20 (13 oud) van haar Algemene Bankvoorwaarden (nr. 119 memorie van antwoord). Het hof verwerpt dat verweer.

[appellanten] hebben niet eerder kunnen klagen dan nadat voldoende duidelijk was dat in elk geval in hun ogen sprake was van wanprestatie zijdens de [geïntimeerde] . De [geïntimeerde] heeft niet betwist dat [appellanten] al vanaf 2008 in elk geval hun onvrede hebben geuit en vragen hebben gesteld over het product. Uit de bij conclusie van antwoord door de [geïntimeerde] overgelegde gespreksverslagen (productie 23) komt de bij [appellanten] bestaande onvrede en ook de bestaande onduidelijkheid telkens zodanig aan de orde dat de [geïntimeerde] er in elk geval vanaf 2008 rekening mee moest houden dat [appellanten] niet tevreden waren. Uit de overgelegde stukken en de door partijen wat dit betreft over en weer betrokken stellingen volgt niet dat [appellanten] te laat hebben geklaagd.

3.8.3

De stelling dat sprake is (geweest) van mismatch (wat daar ook van zij) kan in dit geval geen grondslag vormen voor een schadevergoeding uit wanprestatie. De [geïntimeerde] heeft wat dit punt betreft voldoende onderbouwd aangevoerd dat door deze beweerde mismatch [appellanten] geen schade hebben geleden (zie nrs. 49-52 memorie van antwoord) en [appellanten] hebben dat niet, althans onvoldoende onderbouwd bestreden.

3.8.4

Het hof constateert dat het TI-formulier, blijkens het daarin vermelde, een belangrijk bewijsmiddel is bij de vaststelling of de [geïntimeerde] haar zorgplicht wat onder meer het verschaffen van informatie betreft, is nagekomen (zie ook het beroep dat de [geïntimeerde] doet op dit TI-formulier in haar brief van 15 oktober 2012, zie rov. 3.1 sub h). [appellanten] ontkennen (in elk geval in dit hoger beroep stellig) in de zin van art. 159 lid 2 Rv dat de handtekening op deze onderhandse akte van [appellanten] afkomstig is. Daarmee levert het TI-formulier op dit moment nog geen (voldoende) bewijs op van het hebben verschaft van informatie. Het bewijs dat de handtekening van [appellant sub 3] is, dient door de [geïntimeerde] te worden geleverd. Het hof laat het op dit moment bij deze constatering.

3.8.5.1 Partijen hebben uitvoerig gedebatteerd over de vraag of er naast de algemene zorgplicht, ook een bijzondere zorgplicht op [geïntimeerde] rust. In het kader van die bijzondere zorgplicht, zo begrijpt het hof [appellanten] , had de [geïntimeerde] , nu sprake is van een complex financieel product, duidelijker moeten wijzen op het feit dat als de marktrente lager wordt dan de overeengekomen vaste rente, er voor de lener een negatieve waarde ontstaat en had de [geïntimeerde] meer informatie moeten verstrekken aan [appellanten] als niet-professionele beleggers over in elk geval de inhoud en werking van het Afgesproken Bedrag en de margin-verplichting.

Het hof stelt bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] haar algemene en/of bijzondere zorgplicht is nagekomen, voorop dat het de [geïntimeerde] is geweest die als vereiste voor de geldlening heeft gesteld dat het renterisico voor een minimale periode van 5 jaar moest worden afgedekt middels een passend product, waarbij [geïntimeerde] heeft aangeboden om nader informatie te verstrekken (zie rov. 4.1 sub c) en vervolgens de onderhavige renteswap heeft voorgesteld. Dit feit brengt met zich dat [geïntimeerde] eens te meer was gehouden om een goede, volledige en duidelijke voorlichting te geven.

Volgens vaste rechtspraak rust op een bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een particuliere persoon een (beleggings-) product aanbiedt, een (bijzondere) zorgplicht die ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste constructie zijn verbonden, als ook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste (beleggings-) strategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. De omvang van deze (bijzondere) zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende wederpartij, de complexiteit van het product en de daaraan verbonden risico’s (vgl. HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536, NJ 1999/285 en HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, ro. 4.2.5 e.v.). Naar het oordeel van het hof rust op een bank deze zorgplicht eveneens indien zij een, zo begrijpt het hof voorshands, middelgrote onderneming zoals [appellanten] een renteswap aanbiedt. Ook van een middelgrote onderneming (en een niet-professionele belegger als bedoeld in artikel 1:1 Wft), waarvan niet kan worden gezegd dat die was gehouden om zich bij de onderhandelingen te laten bijstaan door een financieel deskundige, kan in beginsel immers niet worden verwacht dat deze beschikt over bijzondere kennis over en/of ervaring heeft met renterisico’s en financiële instrumenten ter afdekking van die risico’s. Op een bank als bij uitstek professionele en deskundige partij ten opzichte van een cliënt, die ter zake niet als professioneel of deskundig kan worden aangemerkt, rust in het algemeen de plicht de cliënt voorafgaand aan het sluiten van een renteswap overeenkomst volledig en op niet mis te verstane wijze te informeren (waarschuwen) over de kenmerken en specifieke risico’s van een renteswap overeenkomst. Dit hof heeft eerder zo geoordeeld (hof ’s-Hertogenbosch 27 september 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4294, ro. 3.10.3 - 3.10.7 en 24 oktober 2017, ECLI:GHSHE:2017:4619), en het hof blijft hierbij.

Bij de beantwoording van de vraag welke zorgplicht in dit geval op [geïntimeerde] rust, moet rekening worden gehouden met de concrete positie en specifieke kennis en ervaring van [appellanten] en de overige omstandigheden van dit concrete geval. De plicht van [geïntimeerde] wordt in deze context bovendien gekleurd door de aard, strekking en omvang van de bijzondere risico’s. Naarmate de concrete renteswapovereenkomst naar aard en strekking in feite neerkomt op een langlopende geldlening met een vaste rente, zal aansluiting moeten worden gezocht bij de regels die gelden in de context van de bewuste zakelijke geldleningen.

3.8.5.2 Het hof is van oordeel dat [appellanten] hun stelling dat [geïntimeerde] hen niet voldoende heeft voorgelicht over de inhoud en strekking van de renteswapovereenkomst voldoende hebben toegelicht aan de hand van concrete feiten die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat sprake is van wanprestatie. [geïntimeerde] heeft deze stelling, gelet op haar toelichting over de mondelinge communicatie in de aanloop naar de totstandkoming van de renteswap overeenkomst (zie onder meer nr. 16 conclusie van antwoord en de bij dat antwoord overgelegde producties), gemotiveerd betwist. Het hof zal nog niet oordelen over de vraag of de [geïntimeerde] heeft voldaan aan de verzwaarde motiveringsplicht die zij naar vaste jurisprudentie heeft in dit soort financieringsgevallen. Het hof laat het bij de vaststelling dat het hierbij niet alleen gaat om de contractuele documentatie. Het komt mede aan op de mondelinge communicatie daarover bij de totstandkoming van de renteswapovereenkomst. Het hof zal in een later stadium, indien nodig voor de beslissing in het geding, zich nader uitlaten over de bewijslevering op dit punt.

3.9.1

Het komt het hof op dit moment, nu ervan kan worden uitgegaan dat de renteswapovereenkomst tussen partijen bestaat en niet vernietigd kan worden op grond van dwaling, geraden voor om eerst de hoogte van de mogelijke schade te bezien. Indien immers geen schade is geleden of indien de mogelijk door [appellanten] geleden schade volledig wordt gecompenseerd met het hierna in rov. 3.9.3 genoemde herstelkader, lijken [appellanten] behoudens de mogelijke proceskosten verder geen of weinig belang meer te hebben bij voortzetting van het onderhavige geschil.

Voor zover [appellanten] aanspraak zouden kunnen maken op enig bedrag aan schadevergoeding, is dit de schade die zij hebben geleden als gevolg van de gebrekkige voorlichting. Voor alle duidelijkheid merkt het hof daarbij op dat [appellanten] in eerste aanleg ook ontbinding hebben gevorderd (zie rov. 4.2.1 onder III), maar die vordering in hun gewijzigde vordering in dit hoger beroep niet hebben gehandhaafd.

Nu de schadevordering in dit hoger beroep enkel is gebaseerd op wanprestatie, moet die schade, of een deel daarvan, worden berekend op basis van een vergelijk van de situatie waarin [appellanten] thans verkeren met de situatie zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest als het schade toebrengend handelen niet had plaatsgevonden.

Het hof houdt het er voorshands voor dat [appellanten] bij een juiste voorlichting niet de renteswapovereenkomst zouden hebben gesloten. Gesteld noch gebleken is echter dat [appellanten] dan (ook nog) van de geldlening zouden hebben kunnen afzien en zouden hebben afgezien. Dit betekent dat het thans door [appellanten] gevorderde schadebedrag bestaande uit alle betaalde rentetermijnen in geen geval toewijsbaar is. Er zou immers in elk geval geleend zijn tegen de in de leningsovereenkomst opgenomen voorwaarden. Bij de schadeberekening op grond van wanprestatie moet dus als uitgangspunt genomen worden dat [appellanten] in het kader van hun bedrijfsvoering het bedrag van € 4.630.000,- hebben geleend tegen betaling van rente en kosten, als blijkend uit het op grond van de leningsovereenkomst af te sluiten product ter dekking van het renterisico. De schade moet dan worden berekend op wat zij meer hebben betaald aan rente en kosten onder de renteswap, dan zij zouden hebben betaald onder het alternatieve renterisico dekkende product.

Het hof zal partijen in staat stellen een op basis van dit uitgangspunt concreet onderbouwde schadeberekening over te leggen.

3.9.2

Partijen dienen in die berekening tevens te betrekken de problematiek omtrent de negatieve waarde. Het hof begrijpt dat [appellanten] de negatieve waarde ad € 195.010,35 aan de [geïntimeerde] hebben betaald. Deze negatieve waarde is onlosmakelijk verbonden aan de renteswapovereenkomst. Dit betekent dat indien komt vast te staan dat de [geïntimeerde] ter zake wanprestatie zou hebben gepleegd, de betaalde negatieve waarde mogelijk een te vergoeden schadepost is. Anderzijds moet bij de berekening van de schade, zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld, van een lening van € 4.630.000,- worden uitgegaan. Indien dergelijke leningen vervroegd worden afgelost, dient normaliter een boeterente te worden betaald. Anders gezegd: mogelijk kan de negatieve marktwaarde gelet op de aard en strekking ervan worden vergeleken met de vergoeding die verschuldigd is bij tussentijdse beëindiging van een langlopende vastrentende zakelijke geldlening. De vraag die zich dus aandient is in hoeverre het berekende bedrag aan negatieve waarde afwijkt van het eventueel te betalen bedrag aan boete bij vervroegde aflossing. Partijen dienen ook daarover inzicht te geven.

3.9.3

Tijdens het pleidooi heeft [geïntimeerde] gewezen op haar aanbod aan [appellanten] gedaan op grond van het herstelkader. Het hof begrijpt dat vanuit de algemene gedachte dat banken bij het adviseren over en het aangaan van rentederivaten de belangen van MKB-klanten onvoldoende in acht hebben genomen een raammodel (herstelkader) is gemaakt aan de hand waarvan klanten kunnen worden gecompenseerd. Deze compensatie, zo begrijpt het hof verder, is berekend en wordt aangeboden los van het antwoord op de vraag of de belangen in het concrete geval al dan niet voldoende in acht zijn genomen. De [geïntimeerde] heeft tijdens het pleidooi meegedeeld dat zij aan [appellanten] waarschijnlijk gaat aanbieden € 136.617,05. Het hof wenst ook te worden voorgelicht op welke wijze dit bedrag tot stand is gekomen en waarom deze berekening niet geschikt zou zijn om te dienen als schadeberekening in de hiervoor bedoelde zin. De berekeningen gemaakt vanuit het herstelkader zijn immers kennelijk gemaakt met als uitgangspunt onvoldoende advisering en dat uitgangspunt kan min of meer vergelijkbaar zijn met de door [appellanten] aan hun huidige vordering ten grondslag gelegde strijd met de zorgplicht.

3.1

[appellanten] hebben aan hun wanprestatievordering - zo begrijpt het hof - ook ten grondslag willen leggen dat de [geïntimeerde] provisie heeft ontvangen (nr. 458 memorie van grieven), waarover zij niet transparant is geweest. Deze grondslag kan niet leiden tot enige vergoeding, alleen al niet omdat is gesteld noch gebleken welke schade hierdoor bij [appellanten] zou kunnen zijn veroorzaak.

3.11

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

4.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 16 januari 2018 voor akte zijdens beide partijen gelijktijdig voor het enkel en alleen overleggen en toelichten van een gemotiveerde schadeberekening aan de hand van de hiervoor in rov. 3.9.1, 3.9.2 en 3.9.3 genoemde uitgangspunten;

bepaalt dat partijen vier weken nadat de hiervoor genoemde aktes zijn genomen, gelijktijdig een antwoord akte mogen nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.R. Sijmonsma en B.E.L.J.C. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 december 2017.

griffier rolraadsheer

Hoger beroep inzake renteswapovereenkomst en schadevergoeding

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.[de vennootschap 1] ,

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/02/285553 / HA ZA 14-556)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak