ECLI:NL:GHSHE:2017:4208

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer 200.164.730/01

arrest van 3 oktober 2017

in de zaak van

Projectserve [Projectservice] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal appel en geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. E.D. de Jong te Steenwijk,

tegen

[de vennootschap] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel en appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. R. Faasen te Rotterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen arrest van 9 augustus 2016 in het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, handelsrecht, zittingsplaats Breda van 5 november 2014, gewezen tussen appellante in het principaal appel -Projectserve- als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en geïntimeerde in het principaal appel - [de vennootschap] - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.

6.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

voornoemd tussenarrest van 9 augustus 2016;
de door Projectserve genomen uitlatingsakte;
de door [de vennootschap] genomen akte uitlating deskundige.

Het hof heeft bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

7.De beoordeling

In het principaal en het incidenteel appel:

7.1

Het hof heeft in genoemd tussenarrest van 9 augustus 2016 partijen in staat gesteld om zich uit te laten over aantal, deskundigheid en, bij voorkeur eensluidend, over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Partijen hebben in de door hen genomen aktes van die gelegenheid gebruik gemaakt. Projectserve is van mening dat alle door het hof voorgestelde vragen moeten worden beantwoord en heeft daarnaast nog 8 vragen voorgesteld, die door het hof in rov. 7.3 zullen worden beoordeeld. [de vennootschap] heeft per vraag commentaar gegeven, welk commentaar, voor zover relevant, in het hierna volgende door het hof aan de orde zal worden gesteld.

7.2.1

Het hof heeft als vraag a voorgesteld: zijn de door [de vennootschap] geleverde kleppen/ventielen te lassen? Is het hierbij van belang of de afsluiters/kleppen 100% tegen elkaar kunnen liggen? Wat kunt u zeggen omtrent het al dan niet ontstaan van ribbels/oneffenheden tijdens het lassen indien afsluiters/kleppen niet 100% tegen elkaar liggen?

Naar aanleiding van het commentaar van [de vennootschap] voegt het hof hieraan toe:

Indien er geleverde kleppen/ventielen niet te lassen zijn, om hoeveel exemplaren gaat het dan? Waren/zijn er eenvoudige oplossingen om die kleppen/ventielen alsnog te lassen en zo ja, welke oplossingen? Mag bij een opdracht als de onderhavige en tussen partijen als de onderhavige ervan worden uitgegaan dat de geleverde kleppen 100% tegen elkaar kunnen liggen?

7.2.2

Het hof heeft als vraag b voorgesteld: is bij de handmatig gevlakte studsen voldoende rekening gehouden met de uitlijning? Waren de lasvlakken voldoende haaks?

Naar aanleiding van het commentaar van [de vennootschap] voegt het hof hieraan toe:

Indien bij de handmatig gevlakte studsen onvoldoende rekening is gehouden met de uitlijning, om hoeveel exemplaren/gevallen gaat het dan? Waren/zijn er eenvoudige oplossingen voor deze onvolkomenheden en zo ja, welke oplossingen?

7.2.3

Het hof heeft als vraag c voorgesteld: zijn de afsluiters/kleppen goed gelast. Waren deze afsluiters/kleppen haaks? Kenden die afsluiters een afwijking en zo ja, was deze acceptabel?

Naar aanleiding van het commentaar van [de vennootschap] voegt het hof hieraan toe:

Indien er afsluiters/kleppen niet goed zijn gelast, om hoeveel gevallen gaat het? Waren/zijn er eenvoudige oplossingen voor deze onvolkomenheden en zo ja, welke oplossingen?

Indien er afsluiters/kleppen niet haaks waren, om hoeveel gevallen gaat het? Waren/zijn er eenvoudige oplossingen voor deze onvolkomenheden en zo ja, welke oplossingen?

Indien afsluiters een of meer afwijkingen kenden, om hoeveel gevallen gaat het? Waren/zijn er eenvoudige oplossingen voor deze onvolkomenheden en zo ja, welke oplossingen?

7.2.4

Het hof heeft als vraag d voorgesteld: zijn de afsluiters/ventielen goed gelast en haaks en goed uitgelijnd? Dienen deze in een geval als het onderhavige zonder enige tolerantie 100% haaks te zijn?

Naar aanleiding van het commentaar van [de vennootschap] voegt het hof hieraan toe:

Indien er afsluiters/ventielen niet goed zijn gelast en/of niet haaks en/of niet goed uitgelijnd, om hoeveel gevallen gaat het dan? Waren/zijn er eenvoudige oplossingen voor deze onvolkomenheden en zo ja, welke oplossingen?

7.2.5

Het hof heeft als vraag e voorgesteld: behoren in een geval als het onderhavige geleverde kleppen zonder voorbewerking gelast te kunnen worden? Zouden indien de door [de vennootschap] geleverde kleppen zonder voorbewerking worden gelast, kieren ontstaan van 1 à 1,5 mm?

[de vennootschap] heeft hierover aangevoerd dat partijen niet zijn overeengekomen dat de geleverde zaken zonder voorbewerking gelast moeten kunnen worden. Zij miskent hierbij echter dat aard en inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de hoedanigheid van partijen met zich kan brengen dat ook zonder dat partijen hierover een expliciete regeling hadden getroffen, Projectserve van [de vennootschap] als bedrijf dat zich bezighoudt met het leveren van hygiënische procesafsluiters/kleppen die onder meer worden gebruikt in installaties in de voedingsmiddelenindustrie (zie sub b van rov 4.1 in het tussenarrest) mag verwachten dat geleverde kleppen zonder voorbewerking kunnen worden gelast. Het hof zal deze vraag wat dit aspect betreft wel verduidelijken zoals hierna in rov. 7.4 is vermeld.

7.2.6

Het hof heeft als vraag f voorgesteld: moesten de door [de vennootschap] geleverde huizen worden (uit)gevlakt, uitgelijnd en gericht ten behoeve van de rondheid? Is dit acceptabel in een geval als het onderhavige? Is het juist dat indien de huizen moesten worden (uit)gevlakt en/of uitgelijnd en/of gericht ten behoeve van de rondheid daardoor een niet toelaatbare maatafwijking ontstaat?

Naar aanleiding van het commentaar van [de vennootschap] voegt het hof hieraan toe:

Indien de geleverde huizen moesten worden (uit)gevlakt, uitgelijnd en gericht ten behoeve van de rondheid, om hoeveel huizen ging het dan?

Indien het juist is dat de huizen moesten worden (uit)gevlakt en/of uitgelijnd en/of gericht waren/zijn daar eenvoudige oplossingen voor en zo ja, welke oplossingen?

7.2.7

Het hof heeft als vraag g voorgesteld: is het in de onderhavige zaak van belang dat uit de door Projectserve overgelegde brochure van [de vennootschap] (productie 22 akte uitlating d.d. 8 januari 2014) blijkt dat een afsluiter zonder verdere bewerking moet kunnen worden geplaatst en dat verder in die brochure is vermeld dat de afsluiter wordt verpakt in plastik, waardoor wordt voorkomen dat stof en vuil in het inwendige van de afsluiter komt (nr 4 in die brochure) en dat de afsluiter direct in het leidingwerk kan worden geplaatst (nr 5.2 in die brochure)? Zo ja, welk belang, zo nee, waarom is deze tekst dan niet van belang?

Volgens [de vennootschap] mag deze vraag niet aan de deskundige worden voorgelegd omdat het een puur juridische vraag is. Het hof deelt die opvatting niet. De vraag heeft een belangrijke feitelijke component betrekking hebbende op de kwaliteit van het product en of het geleverde product al dan niet verpakt en stofvrij moet worden afgeleverd door een leverancier als [de vennootschap] aan een gebruiker als Projectserve in een geval als het onderhavige. Het hof zal de vraag dan ook aan de deskundige voorleggen.

7.3.1

Projectserve heeft voorgesteld dat een deskundige ook de volgende vragen beantwoordt:

1. Welke wettelijke eisen worden gesteld – volgens de machinerichtlijn t.a.v. apparatuur voor de voedingsmiddelenindustrie?

2. Op welke wijze wordt de reinigbaarheid tot op microbieel niveau aangetoond voor apparatuur in de voedingsmiddelenindustrie?

3. Wat zijn de gangbare criteria voor een hygiënische las in de voedingsmiddelenindustrie?

4. Indien de studs van de kleppen zo staan als op tekening, is het mogelijk om een cluster van kleppen op deze wijze in een keer, zonder fouten hygiënisch te lassen (met of zonder toevoegdraad)?

5. Zo ja, hoe groot acht u de kans dat de las inderdaad in een keer goed gelegd wordt?

6. Indien een las afgekeurd wordt in een cluster, is deze las te herstellen?

7. Welke handelingen zouden moeten worden verricht om een afgekeurde las te herstellen?

8. Zijn deze handelingen verantwoord t.a.v. de functionaliteit van de afsluiter?

7.3.2

Vraag 1 betreft niet alleen een juridische vraag die tot het domein van (de advocaten van) partijen en het hof behoort, maar is ook een vraag waarvan het hof niet inziet waarom die thans van belang is. Die vraag zal dus niet aan de deskundige worden voorgelegd. Het ontgaat het hof waarom het in het kader van het geschil dat partijen hebben relevant is om te weten op welke wijze de reinigbaarheid tot op microbieel niveau wordt aangetoond voor apparatuur in de voedingsmiddelenindustrie, zodat ook vraag 2 niet aan een deskundige zal worden voorgelegd. De voorgestelde vraag 3 kan van belang zijn in verband met het feitelijke toetsingskader, zodat het hof die vraag zal voorleggen aan de deskundige. Vraag 4 betreft een feitelijke uitvoeringvraag waarvan het antwoord eveneens van belang kan zijn ter beantwoording van de vraag of [de vennootschap] wanprestatie heeft gepleegd, zodat ook deze vraag zal worden voorgelegd aan de deskundige. Hetzelfde heeft te gelden voor de daarmee verbonden vragen 5 tot en met 8, zodat ook die vragen aan de deskundige zullen worden voorgelegd.

7.4

Uit het vorenstaande volgt dat het hof de hierna volgende vragen aan de deskundige zal stellen. De deskundige dient bij de beantwoording van deze vragen ervan uit te gaan dat de door [de vennootschap] te leveren zaken geschikt moesten zijn voor plaatsing in buizen die worden gebruikt in de zuivelindustrie en die moeten kunnen worden schoongespoeld zonder dat bacteriën achterblijven.

a. Wat zijn de gangbare criteria voor een hygiënische las in de voedingsmiddelenindustrie? U dient de hierna volgende vragen te beantwoorden met inachtneming van het feit dat in deze zaak sprake moet zijn van een dergelijke hygiënische las.

b. zijn de door [de vennootschap] geleverde kleppen/ventielen te lassen? Is het hierbij van belang of de afsluiters/kleppen 100% tegen elkaar kunnen liggen? Wat kunt u zeggen omtrent het al dan niet ontstaan van ribbels/oneffenheden tijdens het lassen indien afsluiters/kleppen niet 100% tegen elkaar liggen?

c. is bij de handmatig gevlakte studsen voldoende rekening gehouden met de uitlijning? Waren de lasvlakken voldoende haaks?

d. zijn de afsluiters/kleppen goed gelast. Waren deze afsluiters/kleppen haaks? Kenden die afsluiters een afwijking en zo ja, was deze acceptabel?

Indien er afsluiters/kleppen niet goed zijn gelast, om hoeveel gevallen gaat het? Waren/zijn er eenvoudige oplossingen voor deze onvolkomenheden en zo ja, welke oplossingen?

Indien er afsluiters/kleppen niet haaks waren, om hoeveel gevallen gaat het? Waren/zijn er eenvoudige oplossingen voor deze onvolkomenheden en zo ja, welke oplossingen?

Indien afsluiters een of meer afwijkingen kenden, om hoeveel gevallen gaat het? Waren/zijn er eenvoudige oplossingen voor deze onvolkomenheden en zo ja, welke oplossingen?

e. zijn de afsluiters/ventielen goed gelast en haaks en goed uitgelijnd? Dienen deze in een geval als het onderhavige zonder enige tolerantie 100% haaks te zijn?

f. behoren in een geval als het onderhavige en gelet op hetgeen Projectserve met de door [de vennootschap] te leveren zaken wilde doen en met inachtneming van het feit dat [de vennootschap] een bedrijf is dat zich bezighoudt met het leveren van hygiënische procesafsluiters/kleppen die onder meer worden gebruikt in installaties in de voedingsmiddelenindustrie, geleverde kleppen zonder voorbewerking gelast te kunnen worden? Zouden indien de door [de vennootschap] geleverde kleppen zonder voorbewerking worden gelast, kieren ontstaan van 1 à 1,5 mm?

g. moesten de door [de vennootschap] geleverde huizen worden (uit)gevlakt, uitgelijnd en gericht ten behoeve van de rondheid? Is dit acceptabel in een geval als het onderhavige? Is het juist dat indien de huizen moesten worden (uit)gevlakt en/of uitgelijnd en/of gericht ten behoeve van de rondheid daardoor een niet toelaatbare maatafwijking ontstaat?

Indien de geleverde huizen moesten worden (uit)gevlakt, uitgelijnd en gericht ten behoeve van de rondheid, om hoeveel huizen ging het dan?

Indien het juist is dat de huizen moesten worden (uit)gevlakt en/of uitgelijnd en/of gericht waren/zijn daar eenvoudige oplossingen voor en zo ja, welke oplossingen?

h. is het in de onderhavige zaak van belang dat uit de door Projectserve overgelegde brochure van [de vennootschap] (productie 22 akte uitlating d.d. 8 januari 2014) blijkt dat een afsluiter zonder verdere bewerking moet kunnen worden geplaatst en dat verder in die brochure is vermeld dat de afsluiter wordt verpakt in plastik, waardoor wordt voorkomen dat stof en vuil in het inwendige van de afsluiter komt (nr 4 in die brochure) en dat de afsluiter direct in het leidingwerk kan worden geplaatst (nr 5.2 in die brochure)? Zo ja, welk belang, zo nee, waarom is deze tekst dan niet van belang?

i. Indien de studs van de kleppen zo staan als op tekening, is het mogelijk om een cluster van kleppen op deze wijze in een keer, zonder fouten hygiënisch te lassen (met of zonder toevoegdraad)?

Zo ja, hoe groot acht u de kans dat de las inderdaad in een keer goed gelegd wordt?

j. Indien een las afgekeurd wordt in een cluster, is deze las te herstellen?

k. Welke handelingen zouden moeten worden verricht om een afgekeurde las te herstellen? Is het t.a.v. de functionaliteit van de afsluiter verantwoord om deze herstelhandelingen te verrichten?

l. heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak?

7.5

[de vennootschap] heeft zich wat het aantal en de persoon van de deskundige betreft gerefereerd aan het oordeel van het hof. Projectserve heeft een vijftal namen genoemd van mogelijke deskundigen die de vragen zouden kunnen beantwoorden. Daarvan valt ir. [deskundige 1] af omdat deze in dit geding al eerder door Projectserve is ingeschakeld (zie rov. 4.5.2 en 4.8.4 van het tussenarrest en productie 2 memorie van grieven). De genoemde [deskundige 2] , volgens Projectserve lasexpert bij de meest verkochte orbitaallasmachine fabrikant is niet meteen voor de hand liggend omdat partijen niet zijn overeengekomen dat er orbitaal zou worden gelast (rov. 4.8.5 tussenarrest). Het hof zal, nadat de nodige door het hof benaderde personen om verschillende redenen niet benoembaar bleken, benoemen de heer F. van der Kolk van Technocom B.V. en ing. Jacques Kastelein, voormalig onderzoeker TNO [vestigingsnaam] , thans verbonden aan TÜV Rheinland Nederland B.V.

Conform het eerder door het hof voorshands gegeven oordeel dient Projectserve het voorschot op de kosten van de deskundigen te betalen.

7.6

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

8.De uitspraak

Het hof:

in het principaal en incidenteel appel:

bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht en benoemt in deze tot deskundigen:

de heer F. van der Kolk,

Technocom B.V.

[adres]

[postcode] [vestigingsplaats]

telnr.: [netnummer + telefoonnummer]

de heer ing. J. Kastelein,

TÜV Rheinland Nederland B.V.

[adres]

[postcode] [vestigingsplaats] ,

telnr.: [netnummer + telefoonnummer] ;

stukken en eventuele monsters moeten op verzoek van de deskundigen worden gestuurd naar:

TÜV Rheinland Nederland B.V.,

t.a.v. mevr. [naam] ,

[adres] (gebouw [gebouw] )

[postcode] Arnhem;

verzoekt de deskundigen om gemotiveerd de volgende vragen te beantwoorden, waarbij ervan uitgegaan moet worden dat de door [de vennootschap] te leveren zaken geschikt moesten zijn voor plaatsing in buizen die worden gebruikt in de zuivelindustrie en die moeten kunnen worden schoongespoeld zonder dat bacteriën achterblijven:

a. wat zijn de gangbare criteria voor een hygiënische las in de voedingsmiddelenindustrie? U dient de hierna volgende vragen te beantwoorden met inachtneming van het feit dat in deze zaak sprake moet zijn van een dergelijke hygiënische las.