ECLI:NL:GHSHE:2017:32

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.172.234/01

arrest van 10 januari 2017

in de zaak van

Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als de Stichting,

advocaat: mr. drs. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam,

tegen

Synapsis B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Synapsis,

advocaat: mr. D.A.M. Lagarrigue te 's-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 2 juni 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 5 maart 2015, door de kantonrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch, zittingsplaats Oost-Brabant, gewezen tussen de Stichting als eiseres en Synapsis als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 3356985, rolnummer 14-7519)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
de akte van de Stichting;
de antwoordakte, tevens akte inbreng nadere producties van Synapsis.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter onder het kopje
Feitenvastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna, genummerd rov. 3.1.1 tot en met 3.1.7, weergeven.

3.1.1.

De Stichting is in februari 2004 opgericht door werknemersorganisaties en werkgeversorganisaties in de uitzendbranche. De Stichting is in het leven geroepen om onder meer toe te zien op een correcte naleving van de CAO. Ten behoeve van die taak worden door en namens de Stichting controles verricht.

3.1.2.

De CAO voor Uitzendkrachten was algemeen verbindend verklaard, onder meer van 25 mei 2008 tot en 29 maart 2009. De daaropvolgende CAO voor Uitzendkrachten is algemeen verbindend verklaard over de periode van 25 juni 2009 tot en met 27 maart 2011. De ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding (in eerste aanleg; hof) geldende cao voor Uitzendkrachten is algemeen verbindend verklaard over de periode 17 september 2013 tot en met 16 september 2015.

3.1.3.

Naast deze CAO is de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna: CAO Sociaal Fonds) van toepassing. De CAO Sociaal Fonds is algemeen verbindend verklaard tot en met 29 maart 2009 en vervolgens over de periode 28 juni 2009 tot en met 27 maart 2011. Laatstelijk is de CAO Sociaal Fonds algemeen verbindend verklaard voor de periode 2 juni 2011 tot en met 28 maart 2014.

3.1.4.

Op 16 december 2008 is namens de Stichting aan Synapsis verzocht tot het aanleveren van gegevens. Synapsis heeft de Stichting bij brief van 22 januari 2009 meegedeeld geen uitzendbureau te zijn en de gevraagde gegevens niet alle te kunnen aanleveren. Wel zijn enige gegevens aangeleverd. Bij brief van 28 juli 2009 heeft de Stichting aangegeven welke gegevens zij nog wilde ontvangen. Bij brief van de accountant van Synapsis van 14 augustus 2009 zijn nog enkele stukken aangeleverd onder handhaving van de stelling dat Synapsis geen uitzendbureau zou zijn.

3.1.5.

Bij brief van 11 februari 2011 heeft de Stichting aan Synapsis laten weten dat zij een gegrond vermoeden heeft van niet-naleving van de CAO en is aangekondigd dat de Stichting het onderzoeksbureau VRO bij haar een onderzoek zal laten instellen. De aangekondigde controle is uitgevoerd op 16 november 2011. Een concept-rapportage is naar Synapsis gezonden en zij is in de gelegenheid gesteld om daarop te reageren, hetgeen zij gedaan heeft bij brief van 7 maart 2012. De definitieve rapportage van VRO is gedateerd op 30 maart 2012.

3.1.6.

De Stichting heeft, bij brief van 2 juli 2012, de materiële benadeling van (ex)werknemers van Synapsis tijdens de onderzoeksperiode vastgesteld op € 213.145,00. Daarnaast is aan de hand van de vastgestelde overtredingen en de materiële benadeling een schadevergoeding vastgesteld van € 68.775,00.

Voorts is Synapsis verzocht te verklaren:

- dat zij de algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten voortaan volledig zal naleven en deze CAO met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2009 alsnog jegens de betrokken (ex)werknemers volledig zal naleven door nabetaling van het bedrag van de materiële benadeling;

- dat zij zal meewerken aan een daarop volgende hercontrole waarbij de naleving alsmede de compensatie zou worden gecontroleerd.

Ten slotte heeft de Stichting aan Synapsis medegedeeld dat, indien en voor zover zij nalatig zou blijven de verklaringen te verstrekken, de eerdergenoemde schadevergoeding verschuldigd zou worden.

3.1.7.

Op verzoek van de Stichting heeft het onderzoeksbureau Providius op 6 maart 2013 een werkingssfeeronderzoek uitgevoerd. Dit bureau heeft rapport uitgebracht op 12 april 2013. Op basis van dit rapport heeft de Stichting het standpunt ingenomen dat Synapsis valt onder de werkingssfeer van de CAO. Synapsis heeft haar standpunt gehandhaafd dat de CAO niet van toepassing zou zijn.

3.2.1.

In eerste aanleg vorderde de Stichting in conventie:

- Synapsis te veroordelen tot naleving van de CAO voor de Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche indien en voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard, op straffe van een dwangsom van € 5000,- voor iedere dag die zij daarmee vanaf twee weken na betekening van dit vonnis in gebreke is;

- Synapsis te veroordelen tot nabetaling aan de betrokken werknemers van de materiële benadeling van € 213.145,00 ten blijke waarvan aan De Stichting betaalwijzen en specificaties worden overgelegd, dit binnen vier weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag die zij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 213.145,00;

- Synapsis te veroordelen om aan De Stichting een schadevergoeding te betalen van
€ 68.775,-vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de dagvaarding;

- Synapsis te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.853,37 aan buitengerechtelijke kosten inclusief btw te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de dagvaarding;

- Synapsis te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2.2.

In (voorwaardelijke) reconventie vorderde Synapsis, wanneer haar primaire verweer in conventie (dat zij niet onder werkingssfeer van de CAO’s valt) wordt gepasseerd, alsnog in de gelegenheid te worden gesteld om herstelberekeningen te maken, en te gelasten dat de Stichting tot een hercontrole overgaat om deze herstelberekeningen te controleren. Zij vorderde tevens haar in de gelegenheid te stellen na hercontrole een termijn te geven waarbinnen zij nabetalingen kan verrichten aan de betrokken medewerkers. Ten slotte vorderde zij de veroordeling van de Stichting in de kosten van het geding in reconventie.

3.2.3.

Hetgeen partijen over en weer aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd en de door hen gevoerde verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.1.

Bij vonnis van 20 november 2014 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 3 februari 2015.

3.3.2.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van de Stichting afgewezen en de Stichting in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter overwoog daartoe, samengevat, dat de Stichting er niet in geslaagd is aan te tonen dat leiding en toezicht op de door de werknemers van Synapsis verrichte werkzaamheden bij de opdrachtgever lag, zodat niet is komen vast te staan dat sprake is van uitzendovereenkomsten. Omdat niet voldaan is aan de voorwaarde waaronder Synapsis de vordering in reconventie behoefde deze niet te worden behandeld.

3.4.

De Stichting heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

3.5.

De grieven 1 tot en met 7, die betrekking hebben op de vraag of Synapsis valt onder de werkingssfeer van de CAO’s, lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Grief 8 is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.

3.6.

Bij de beoordeling van de grieven 1 tot en met 7 stelt het hof het volgende voorop.

3.6.1.

Partijen gaan uit van dezelfde definitie van de werkingssfeer van de CAO’s, namelijk de definitie in artikel 2 lid 1 van de CAO voor Uitzendkrachten 2009-2014. Dit is ook de definitie die gehanteerd is door Providius in het werkingssfeeronderzoek (productie 20 bij de inleidende dagvaarding, pagina 1). Dit artikellid luidt: ‘
Deze CAO is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en voor zover de omvang van de uitzendsom ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt.’

3.6.2.

Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de beantwoording van de vragen of Synapsis een uitzendonderneming is, haar werknemers uitzendkrachten zijn en Synapsis uitzendovereenkomsten sluit met haar opdrachtgevers. Synapsis heeft echter ook betwist dat, indien sprake is van uitzending, de omvang van de uitzendsom ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van haar onderneming bedraagt (conclusie van antwoord, randnummer 85, en memorie van antwoord, randnummer 80).

3.6.3.

In artikel 7:690 BW is de uitzendovereenkomst gedefinieerd als de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de werknemers van Synapsis op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van Synapsis zijn. Onomstreden is voorts dat Synapsis overeenkomsten van opdracht sluit met haar opdrachtgevers. Wat dat betreft is in het geval van Synapsis aan de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst voldaan. Wat partijen verdeeld houdt is of, zoals de Stichting stelt en Synapsis betwist, daaraan voldaan is met betrekking tot het element van de definitie dat de arbeid wordt verricht onder toezicht en leiding van de derde (de opdrachtgever).

3.6.4.

Bij de totstandkoming van artikel 7:690 BW is in de parlementaire stukken niet toegelicht wat moet worden verstaan onder het begrip ‘toezicht en leiding van de derde’. Het hof zal daarvoor aansluiting zoeken bij het gezagsvereiste als bedoeld in artikel 7:610 BW (HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356 en HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2757). Beantwoord dient derhalve te worden de vraag of er sprake is van werkgeversgezag van de opdrachtgever(s) van Synapsis over de werknemers van Synapsis dat van dien aard is dat deze werknemers de arbeid verrichten onder toezicht en leiding van deze opdrachtgever(s) in de zin van artikel 7:690 BW. Of er sprake is van dergelijk werkgeversgezag is voorts een feitelijke vraag, in die zin dat het gaat om feitelijk werkgeversgezag. Aan de hand van feiten en omstandigheden moet worden vastgesteld bij wie toezicht en leiding liggen.

3.6.5.

Ten slotte heeft te gelden ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv dat de stelplicht en bewijslast terzake van de voor de beslissing van deze zaak relevante feiten en omstandigheden op de Stichting rust als de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan, te weten dat Synapsis onder de werkingssfeer valt van de CAO’s, hetgeen een voorwaarde is voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van de Stichting. De kantonrechter heeft dit ook vooropgesteld, en partijen hebben daartegen niet gegriefd (vonnis waarvan beroep, pagina 5).

3.7.

Voor een goed begrip van de zaak acht het hof het dienstig op deze plaats een beschrijving te geven van de ontstaansgeschiedenis van Synapsis. Tegen deze achtergrond beziet het hof het geschil van partijen. Synapsis heeft dienaangaande, onbestreden door de Stichting, het volgende naar voren gebracht (zie ook pagina 5 van het vonnis waarvan beroep).

Synapsis is in 1993 ontstaan vanuit een particulier initiatief van mevrouw [bestuurder van Retrin Holding B.V. 2] . Als een ‘leer˗werk’-programma voerde zij met personen met een achterstand op de arbeidsmarkt, die in haar dienst werden genomen, projecten uit bij derden. De vorm waarin dit geschiedde, had de goedkeuring van de belastingdienst en het (toenmalige) GAK. Deze personeelsleden werden op de werkvloer intensief gestuurd en begeleid door een meewerkend voorman, die ook in dienst was bij mevrouw [bestuurder van Retrin Holding B.V. 2] .

In 1997 is Synapsis opgericht en is de eenmanszaak daarin ingebracht.

Het hof stelt vast dat in het door de Stichting als productie 4 bij de inleidende dagvaarding overgelegde uittreksel uit de Kamer van Koophandel van de Stichting als statutaire doelomschrijving van Synapsis is opgenomen:
Ingenieurs en overig technisch ontwerp en advies. Het (doen) ontwerpen, model maken, tekenen en berekenen van beton, metaal en andere constructies. Het begeleiden, jobcoaching alsmede het aannemen van werk voor speciale doelgroep, personen die niet of moeilijk in het arbeidsproces geraken. Als (enig) aandeelhouder en bestuurder is vermeld: Retrin Holding B.V. In het rapport van Providius staat dat bestuurders van Retrin Holding B.V. zijn: [bestuurder van Retrin Holding B.V. 1] en mevrouw [bestuurder van Retrin Holding B.V. 2] .

Als gevolg van de groei van de opdrachten was het niet langer mogelijk deze uit te voeren door het inzetten van de genoemde werknemers met een achterstand op de arbeidsmarkt. Daarnaast zijn “reguliere” werknemers uit Nederland aangenomen. Omdat deze vaak niet bereid waren langer dan 1-2 dagen de werkzaamheden te verrichten, heeft Synapsis ervoor gekozen te gaan werken met Polen, die eveneens de Duitse nationaliteit bezaten. Deze waren

wel bereid om de werkzaamheden voor een langere periode te verrichten, zodat de continuïteit van de opdrachten werd gewaarborgd.

Synapsis stelt, dat de begeleiding van de Poolse werknemers op dezelfde wijze verliep als

voorheen. De taalbarrière en het cultuurverschil vereisten nog meer intensieve sturing en

begeleiding.

Vanaf begin 2007 is zij uitsluitend gaan werken met Poolse werknemers. Dit duurt tot heden voort. Aldus – steeds – Synapsis.

Als door de Stichting onweersproken, staat voorts vast dat Synapsis thans meer dan 75 werknemers in dienst heeft, van wie een groot deel reeds lang in dienst is van Synapsis op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

3.8.

De hiervoor in rov. 3.7 beschreven ontstaansgeschiedenis van Synapsis acht het hof onder meer van belang omdat uit de stukken naar voren komt dat Synapsis ook zelf niet steeds helder voor ogen heeft gehad hoe de rechtsverhouding tussen haar, haar werknemers en haar opdrachtgevers juridisch gekwalificeerd dient te worden. Er zijn aanwijzingen dat Synapsis in de veronderstelling verkeerde dat de werkzaamheden die zij verricht bij haar opdrachtgevers kwalificeren als aanneming van werk. Het hof verwijst hierbij naar het stuk over de ontstaansgeschiedenis van Synapsis van mevrouw [bestuurder van Retrin Holding B.V. 2] zelf dat als productie ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg is overgelegd door Synapsis. In de hiervoor in rov. 3.7 geciteerde statutaire doelomschrijving van Synapsis is ook onder meer vermeld ‘
het aannemen van werk voor speciale doelgroep, personen die niet of moeilijk in het arbeidsproces geraken’.Dit strookt met de bevinding in het rapport van Providius (pagina 9) dat het bedrijf mogelijk gestart is met het aannemen van werk. In deze procedure stelt Synapsis zich op het standpunt dat, indien geoordeeld zou worden dat er geen sprake (meer) is van aanneming van werk, er (thans) sprake is van contracting, en niet van uitzending. Er zijn echter ook stukken van Synapsis waarin gesproken wordt over uitzending (bijlagen bij facturen die zijn aangemerkt als ‘uren uitzendkracht(en)’ en ‘uitzendlijst Synapsis VBM’). Ook zou een arbeidsovereenkomst tussen Synapsis en een voorman door de opdrachtgever als de “inlener” voor gezien en akkoord zijn getekend. In het licht van de onduidelijkheid over de kwalificatie van de onderhavige arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen, komt naar het hof van oordeel aan hoe deze door Synapsis in de loop der jaren zelf zijn genoemd onvoldoende betekenis toe bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van uitzending.

3.9.

Hetzelfde geldt ten aanzien van het argument van de Stichting op basis van de drie overgelegde rechterlijke uitspraken (productie 38, memorie van grieven). Uit deze uitspraken blijkt volgens de Stichting dat Synapsis consequent door derden als uitzendbureau wordt aangemerkt en vooral dat zij zichzelf ook als zodanig extern profileerde. Bovendien heeft de kantonrechter er terecht op gewezen (pagina 8 van het vonnis waarvan beroep) dat deze uitspraken slechts werking hebben tussen de betrokken partijen (en de Stichting was geen partij). Omgekeerd acht het hof ook onvoldoende relevant dat het UWV en de Belastingdienst het bedrijf van Synapsis niet zien als uitzendbureau. Volgens Synapsis kan de sectorbeoordeling en –indeling die indertijd (in 2003) door het UWV/GAK is verricht een aanwijzing vormen voor de vraag of Synapsis wel of niet als uitzendbureau kan worden aangemerkt. Waar het evenwel in deze zaak om gaat, is of aan de hand van feiten en omstandigheden kan worden vastgesteld bij wie toezicht en leiding liggen in de onderhavige arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen zodat kan worden bepaald of sprake is van uitzendovereenkomsten. Daarbij merkt het hof nog op dat als er sprake is van aanneming van werk, er per definitie geen sprake is van uitzending, maar dat het niet aan Synapsis is aan te tonen dat er sprake is van aanneming van werk. Ook is het niet aan haar om aan te tonen dat er sprake is van contracting, wat daar volgens haar ook onder moet worden verstaan. Zoals hiervoor in rov. 3.6.5 is overwogen, rust de stelplicht en de bewijslast hier op de Stichting.

3.10.

De Stichting beroept zich voor wat betreft de feitelijke situatie bij Synapsis op het rapport van Providius. Naar het oordeel van het hof biedt dit rapport echter onvoldoende steun voor de stelling van de Stichting dat in het geval van Synapsis – in de controleperiode (volgens het rapport van VRO (productie 14 bij de inleidende dagvaarding): ‘01-2009 t/m 52/2010’) – het toezicht en de leiding lag bij de opdrachtgevers (door de Stichting steeds aangeduid als ‘de inleners’). Daarbij is met name van belang dat Providius daarnaar geen onderzoek heeft gedaan bij de opdrachtgevers zelf. De Stichting heeft daarover opgemerkt dat zij niet bevoegd was om bij opdrachtgevers langs te gaan en controles uit te voeren. Synapsis heeft aangevoerd dat zij meermalen aan Providius heeft aangeboden de opdrachtgevers te bezoeken teneinde de situatie daar ter plekke te beoordelen, maar dat Providius daartoe niet bereid was. Dit laatste heeft de Stichting niet betwist. Voorts zou het volgens de Stichting zelfs indien Providius tijdens het werkingssfeeronderzoek bij de opdrachtgevers langs zou kunnen gaan, dit nog steeds niets zeggen over de feitelijke situatie ten tijde van de controleperiode, omdat die ziet op een periode in het verleden. Dat komt echter naar het oordeel van het hof voor rekening van de Stichting zelf. Synapsis heeft zich van meet af aan op het standpunt gesteld dat zij niet onder de werkingssfeer van de CAO’s valt – namelijk bij de brief van 22 januari 2009 (zie hiervoor rov. 3.1.4). Vervolgens heeft de Stichting de controle door VRO laten plaatsvinden, en daarna (ongeveer een jaar later) het werkingssfeeronderzoek door Providius. Zonder nadere toelichting, die de Stichting echter niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat de Stichting het werkingssfeeronderzoek niet eerder had kunnen doen plaatsvinden. Overigens heeft de Stichting ook in deze procedure in hoger beroep niet voldoende concreet en voldoende gespecificeerd aangeboden te bewijzen dat het toezicht en de leiding bij de opdrachtgevers lag.

3.11.

Met inachtneming van het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat niet is komen vast te staan dat (in de controleperiode) het toezicht en de leiding bij de opdrachtgevers lag zodat sprake was van uitzendovereenkomsten. De overige door de Stichting aangevoerde feiten en omstandigheden acht het hof, mede in onderling verband en samenhang bezien, onvoldoende om hierover in deze zaak anders te kunnen oordelen. Ter toelichting dient het volgende.

3.12.

Tussen partijen is niet in geschil dat er tijdens de uit te voeren werkzaamheden een voorman in dienst van Synapsis aanwezig was op de werkvloer van de opdrachtgever. In dit verband heeft de Stichting gesteld dat er een taalbarrière was tussen de (uitsluitend Poolse) werknemers van Synapsis en de opdrachtgevers van Synapsis (die de Poolse taal niet machtig waren). De voorman van Synapsis (alsook mevrouw [bestuurder van Retrin Holding B.V. 2] zelf) beheersen zowel de Nederlandse taal als de Poolse taal. Hieruit leidt de Stichting af dat de meewerkend voorman feitelijk de leiding en het toezicht op de werknemers gedelegeerd heeft gekregen van de opdrachtgevers, omdat zij wegens een taalbarrière niet met de werknemers konden communiceren.

Het hof kan de Stichting niet volgen in deze conclusie, omdat daarvoor een deugdelijke feitelijke onderbouwing ontbreekt. Zoals hiervoor in rov. 3.10 is overwogen, heeft de Stichting niet onderzocht hoe het feitelijk werkgeversgezag werd uitgeoefend. Synapsis heeft voldoende (gemotiveerd) betwist dat er sprake is van een taalbarrière die toezicht en leiding door de opdrachtgevers zou beletten.

3.13.

Voor het overige heeft de Stichting alleen feiten en omstandigheden aangevoerd die verenigbaar zijn met het bestaan van uitzendovereenkomsten maar ook met het bestaan van overeenkomsten van opdracht niet-zijnde uitzendovereenkomsten. Voor wat betreft de tussen Synapsis en haar opdrachtgevers gesloten overeenkomsten is het hof van oordeel dat de daarin opgenomen opdrachtomschrijvingen niet, (reeds) als zodanig en zonder meer, kunnen bijdragen aan het oordeel dat sprake is van uitzending. Volgens de Stichting zijn dit summiere omschrijvingen van de uit te voeren werkzaamheden en konden de werknemers van Synapsis deze werkzaamheden niet zelfstandig en zonder nadere aanwijzingen uitvoeren. Synapsis heeft hiertegen ingebracht dat deze opdrachtomschrijvingen passen bij haar bedrijfsuitoefening: zij vulde de werkzaamheden voor een deel zelf in en instrueerde vervolgens haar werknemers.

3.14.

Volgens de Stichting vindt haar stelling dat het toezicht en de leiding bij de opdrachtgevers lag, bevestiging in de door haar als productie 37 overgelegde offertes van Synapsis aan haar opdrachtgevers, waarin is vermeld:

“
De werknemers van de opdrachtnemer die de opdracht gaan uitvoeren, zullen zich richten naar aanbod van werk en vraag van de opdrachtgever. Verder dienen de werknemers zich aan de bedrijfs- en veiligheidsregels van de opdrachtgevers te conformeren.”

Alsook:

“
Werkkleding, schoenen en materieel worden t.z.t. door de opdrachtgever te beschikking gesteld”.

Naar het oordeel van het hof kunnen deze (enkele) bepalingen in de offertes ook niet, ieder op zichzelf dan wel in onderlinge samenhang bezien, (mede) het oordeel dragen dat er in het geval van Synapsis sprake is van uitzending. De zinsnede ‘zullen richten naar aanbod van werk en vraag van de opdrachtgever’ zou daarvoor weliswaar een aanwijzing kunnen zijn, maar enige informatie en nadere onderbouwing ontbreekt over hoe het toezicht en de leiding feitelijk hebben plaatsvonden in de desbetreffende gevallen. De zinnen over de bedrijfs- en veiligheidsregels en de werkkleding, schoenen en materieel, bieden als zodanig evenmin voldoende steun voor de stelling van de Stichting, omdat deze bepalingen in zoverre onderscheidend vermogen missen.

3.15.

Ten slotte heeft de Stichting aan de orde gesteld hetgeen de kantonrechter op pagina’s 6 en 7 van het vonnis waarvan beroep heeft overwogen ten aanzien van de facturering door Synapsis aan haar opdrachtgevers.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat Synapsis op een gegeven moment ertoe is overgegaan om op uurbasis te factureren. In haar memorie van grieven (randnummer 72) stelt de Stichting zelf dat of sprake is van facturering op uurbasis, los staat van de vraag waar de leiding en toezicht over de werkzaamheden ligt. Om deze reden gaat het hof aan het onderhavige punt voorbij.

3.16.

Daarnaast overweegt het hof dat, zou wel moeten worden geoordeeld dat Synapsis (ook) uitzendovereenkomsten sluit met haar opdrachtgevers, daarmee nog niet als zodanig en zonder meer vaststaat dat Synapsis onder de werkingssfeer van de CAO’s valt. Tegenover de betwisting door Synapsis dat de omvang van de uitzendsom ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van haar onderneming bedraagt (zie hiervoor rov. 3.6.2), heeft de Stichting onvoldoende nader (gemotiveerd) aangevoerd, reden waarom de Stichting naar het oordeel van het hof niet aan haar stelplicht heeft voldaan.

3.17.

Het vorenoverwogene brengt mee dat aan bewijslevering door de Stichting niet meer wordt toegekomen. Het hof passeert voor het overige het (algemene) bewijsaanbod van de Stichting als niet voldoende concreet en gespecificeerd.

3.18.

Grief 8 faalt, nu de Stichting gelet op de uitkomst van deze procedure terecht in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld.

3.19.

Voor het geval het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, heeft Synapsis bij haar memorie van antwoord een eis in voorwaardelijke reconventie ingesteld. Het hof komt daaraan niet toe nu het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

3.20.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Stichting worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de Stichting in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Synapsis gevallen en tot op heden begroot op € 5.160,00 aan griffierecht en € 4.894,50 aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, A.J. Henzen en M.E. Bruning en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 januari 2017.

griffier rolraadsheer