ECLI:NL:HR:2016:2757

Uitspraak

2 december 2016

Eerste Kamer

15/03776

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[verzoeker] ,
wonende te [woonplaats] ,

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

de stichting STICHTING LEERORKEST,
gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. N.T. Dempsey.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en het Leerorkest.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 1412090 CV EXPL 13-3756 van de kantonrechter te Amsterdam van 8 april 2013 en 2 december 2013;

b. het arrest in de zaak 200.143.235/01 van het gerechtshof Amsterdam van 7 april 2015.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Het Leerorkest heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en vordert voorts dat de toe te wijzen proceskostenvergoeding wordt vermeerderd met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van het arrest van de Hoge Raad.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Het Leerorkest is een muziekeducatieproject waarbij basisschoolkinderen in het reguliere schoolgebouw een keer per week tijdens schooltijd in kleine groepjes instrumenten bespelen onder leiding van professionele muzikanten.

(ii) [verzoeker] heeft van 12 april 2007 tot en met 31 mei 2011 werkzaamheden verricht voor het Leerorkest als docent viool, door tussenkomst van Tentoo Collective Freelance & Flex B.V. (hierna: Tentoo).

(iii) Van 1 juni 2011 tot en met 5 juli 2011 heeft [verzoeker] zonder tussenkomst van Tentoo werkzaamheden als docent viool verricht voor het Leerorkest.

(iv) In het verslag van de jaarlijkse evaluatiebijeenkomst van het Leerorkest met docenten op 30 juni 2011 is onder meer vermeld:

“Vraag wat is de stand van zaken rondom de opdrachtovereenkomst?

Antwoord: Er zijn twee bijeenkomsten geweest waarin docenten vragen konden stellen en suggesties konden doen. (…) Het ondertekenen van de overeenkomst is noodzakelijk om komend seizoen voor het Leerorkest te kunnen werken. In de eerdere communicatie is dit erg hard overgekomen bij een aantal docenten. We bieden excuses aan voor en zullen voortaan rekening houden met de formulering, maar de essentie van de boodschap: zonder getekende opdracht, geen werk voor het LO, kunnen we niet veranderen.”

(v) Op 20 september 2011 is tussen het Leerorkest en [verzoeker] een overeenkomst gesloten met betrekking tot de Samenspel/Wereldwijsschool (hierna: Wereldwijs) en een overeenkomst met betrekking tot de Egoli-school (hierna: Egoli). Deze overeenkomsten hebben als omschrijving ‘Overeenkomst van opdracht’. Het Leerorkest is aangeduid als opdrachtgever en [verzoeker] als opdrachtnemer.

(vi) Voor zover in cassatie van belang, luiden deze beide overeenkomsten als volgt:

“
Artikel 1. Hoedanigheid arbeidsrelatie

Opdrachtnemer verklaart de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren in de zelfstandige uitoefening van zijn beroep. Opdrachtnemer legt ten bewijze hiervan een verklaring arbeidsrelatie (…) over, waaruit blijkt dat zijn inkomsten worden aangemerkt als winst uit onderneming (…). Gevolg hiervan is dat opdrachtgever geen loonheffing, pensioenpremie, premies volksverzekering en premies werknemersverzekeringen hoeft in te houden en af te dragen. (…).

Artikel 2. Duur

De overeenkomst is aangegaan voor de periode die aanvangt op 6-10-2011. Tenzij de overeenkomst op een eerdere datum is geëindigd door opzegging (…) eindigt zij vanzelf, zonder dat daartoe een opzegging is vereist, op 15-12-2011 [ten aanzien van Wereldwijs, ten aanzien van Egoli op 20-12-2011, HR]. (…)

Artikel 3. Aard en omvang van de werkzaamheden

De inhoud, aard en omvang van de werkzaamheden bestaan uit lesgeven en muzikaal ondersteunen van de leerlingen (…) De omvang van de werkzaamheden is gebaseerd op de urentabel in de jaarplanning die aan het begin van het project wordt opgesteld. (…) Daarin zijn begrepen alle daarmee verband houdende werkzaamheden als overleg met de opdrachtgever, rapportage over de verrichte werkzaamheden, lesvoorbereiding, stemmen en klaarzetten van de instrumenten, pauze en reistijd.

Artikel 4. Uitvoering

Opdrachtnemer is bij het uitvoeren van de afgesproken werkzaamheden geheel zelfstandig. Het staat opdrachtnemer vrij om het werk binnen de kaders van het project naar eigen inzicht in te richten.

Artikel 7. Honorarium

Het honorarium van de opdrachtnemer is per dag als volgt opgebouwd: € 40,- voor het eerste lesuur; € 30,- voor het 2e en volgende lesuur of vergaderuur; € 15,- stemvergoeding. (…). Tarieven zijn vrijgesteld van BTW. (…) Het honorarium wordt binnen 30 (…) werkdagen na ontvangst van de declaratie betaald op de door opdrachtnemer opgegeven rekening. (…).

Artikel 8. Ziekte en afwezigheid.

De opdrachtnemer draagt bij verhindering of ziekte zorg voor vervanging. (…) Opdrachtnemer zorgt voor vervanging van vergelijkbaar opleidingsniveau en ervaring, en staat in voor de kwaliteit van de vervanger en draagt de zorg voor een correcte administratieve afhandeling van de vervanging. Wanneer een opdrachtnemer afwezig is zonder dat hij voor vervanging heeft gezorgd bestaat er geen recht op vergoeding.

Artikel 16. Plicht tot kennisname van de laatste wijzigingen en instructies.

De docent verplicht zich de avond voor de werkzaamheden zich op de hoogte te stellen van de laatste ontwikkelingen, wijzigingen en instructies voor de volgende dag. Daarvoor is het nodig de mail te checken tot uiterlijk 18.00 uur op de avond voor de werkzaamheden.”

(vii) Op 2 februari 2012 zijn tussen partijen twee met de hiervoor in (v) genoemde overeenkomsten vergelijkbare overeenkomsten gesloten, met een looptijd van 10 januari 2012 tot 21 juni 2012 (Wereldwijs) respectievelijk 10 januari 2012 tot 26 juni 2012 (Egoli).

(viii) [verzoeker] heeft naast zijn voor het Leerorkest verrichte werkzaamheden in 2011 een arbeidsovereenkomst met de Muziekschool Amsterdam gehad in de functie van docent Schoolmuziek voor het Project Leerorkest.

(ix) De Belastingdienst heeft [verzoeker] op 24 november 2011 voor het jaar 2012 een verklaring arbeidsrelatie loon uit dienstbetrekking verstrekt, voor de werkzaamheden docent viool.

(x) Het Leerorkest heeft [verzoeker] betalingen verricht op grond van de hiervoor in (v) en (vii) genoemde overeenkomsten, na ontvangst van facturen, zonder inhouding van loonbelasting en premies sociale zekerheid.

(xi) Per e-mail van 4 juni 2012 heeft [betrokkene 1] van het Leerorkest [verzoeker] het volgende bericht:

“Het overdragen aan andere docenten van jouw taken kan ook alleen maar in overleg met mij. Overigens ben ik nooit blij met last minute veranderingen. Liever hoor ik vooraf wanneer je er wel of niet kan zijn, zodat ik kan kiezen wie deze klus het beste kan doen in verband met beschikbaarheid.”

(xii) Op 5 juli 2012 heeft het Leerorkest aan [verzoeker] medegedeeld de met hem gesloten overeenkomsten niet te verlengen.

(xiii) [verzoeker] heeft het Leerorkest bij brief van 2 september 2012 bericht dat hij sinds 2007 voor haar werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst en dat daarom opzegging niet zonder meer mogelijk was. Hij hield zich beschikbaar voor zijn arbeid en vorderde tewerkstelling.

(xiv) De gemachtigde van [verzoeker] heeft bij brief van 21 september 2012 nogmaals geprotesteerd tegen de beëindiging van de overeenkomst.

(xv) Het Leerorkest heeft [verzoeker] na juli 2012 niet meer tewerkgesteld en hem evenmin betaald.

3.2

[verzoeker] heeft in de onderhavige procedure diverse vorderingen ingesteld met als grondslag dat de hiervoor in 3.1 onder (v) en (vii) genoemde overeenkomsten van opdracht in werkelijkheid arbeidsovereenkomsten tussen het Leerorkest en hemzelf waren. De kantonrechter heeft geoordeeld dat vanaf 2011 sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat het Leerorkest deze kon beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van een maand. De kantonrechter heeft het Leerorkest veroordeeld om aan [verzoeker] één maandsalaris te voldoen, vermeerderd met de wettelijke verhoging en rente, en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.3

Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [verzoeker] afgewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft het daartoe als volgt overwogen.

De rechtsverhouding tussen partijen kan in de periode 2007-2011 niet als een arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd, maar moet als uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW worden bestempeld. Vaststaat tussen partijen dat [verzoeker] in april 2007 een sollicitatiegesprek heeft gevoerd met de coördinator van het Leerorkest. Vaststaat bovendien dat [verzoeker] aan het einde van het sollicitatiegesprek de ‘CAO Tentoo Collective Freelance & Flex B.V.’ heeft ontvangen, dat hij per 12 april 2007 is begonnen bij het Leerorkest als docent viool en dat hij vanaf die datum voor zijn werkzaamheden ten behoeve van het Leerorkest uitsluitend salaris en loonstroken van Tentoo heeft ontvangen. Voorts heeft [verzoeker] niet expliciet betwist dat hij een door Tentoo verstrekt registratieformulier op 17 april 2007 aan Tentoo heeft geretourneerd. Verder heeft de directeur van Tentoo schriftelijk onder meer verklaard dat [verzoeker] met ingang van 12 april 2007 in dienst is getreden bij Tentoo en op 31 mei 2011 uit dienst is getreden, dat hij in dienst was op basis van een uitzendovereenkomst en dat het Leerorkest inlener van [verzoeker] en Tentoo uitlener was. Daar komt nog bij dat [verzoeker] zelf heeft gesteld dat het, voor zover hij kon nagaan, “voor alle docenten gebruikelijk [was] dat er aanvankelijk via Tentoo werd gewerkt” en dat het voor het Leerorkest, door “vervolgens de samenwerking met Tentoo in 2011 te beëindigen en de docenten te verplichten om gebruik te maken van een opdrachtovereenkomst, (…) nog voordeliger” werd. Op grond van al deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof aannemelijk dat in de periode 2007-2011 sprake is geweest van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW waarbij [verzoeker] door Tentoo ter beschikking werd gesteld aan het Leerorkest. [verzoeker] heeft hiertegen in hoofdzaak aangevoerd dat hij in die periode werkzaam is geweest krachtens een arbeidsovereenkomst tussen hem en het Leerorkest omdat sprake was van een gezagsverhouding tussen het Leerorkest en hemzelf en de andere docenten die bleek uit onder meer het verplichte rooster, het voorgeschreven repertoire, het curriculum, de vervangingsregeling en andere kenmerken zoals aansturing van de docenten door of namens het Leerorkest, en heeft ter zake expliciet bewijs aangeboden. Daarmee miskent [verzoeker] evenwel dat een uitzendovereenkomst juist meebrengt dat onder toezicht en leiding van de derde (in dit geval: het Leerorkest) arbeid wordt verricht en deze derde (de inlener) dus een instructiebevoegdheid (gezagsverhouding) uitoefent voor zover het de te verrichten arbeid betreft. (rov. 3.5)

Op grond van het voorgaande faalt het door [verzoeker] gedane beroep op toepasselijkheid van art. 7:667 lid 4 BW (de zogenoemde Ragetlie-regel), terwijl art. 7:668a lid 1 BW ook hierom iedere toepassing mist. Aan het bepaalde in art. 7:668a lid 1, aanhef en onder a, BW wordt immers niet voldaan omdat, als de overeenkomsten voor bepaalde tijd die het Leerorkest met [verzoeker] in de periode na 31 mei 2011 heeft gesloten al als arbeidsovereenkomsten kunnen worden aangemerkt, deze overeenkomsten de periode van 36 maanden niet hebben overschreden. Dit geldt ook indien zou worden aangenomen dat de overeenkomst die op 26 juni 2012 afliep na die datum op de voet van art. 7:668 BW is voortgezet tot 1 of 6 december 2012. Ook aan het in art. 7:668a lid 1, aanhef en sub b, BW bepaalde is niet voldaan, omdat in elk geval geen sprake is van meer dan drie, maar slechts van ten hoogste drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten. Overigens kan van voortzetting van enige arbeidsovereenkomst na 26 juni 2012 op de voet van art. 7:668 lid 2 BW geen sprake zijn, omdat de op laatstvermelde datum aflopende overeenkomst voor bepaalde tijd was gesloten (tot 21, althans 26 juni 2012) en geen opzegging van die overeenkomst was vereist, nu art. 7:667 lid 4 BW toepassing mist. (rov. 3.6)

3.4.1

De onderdelen 2.1-2.6 – onderdeel 1 bevat geen klacht – zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat in de periode 2007-2011 geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en het Leerorkest, maar van een uitzendovereenkomst tussen [verzoeker] en Tentoo in de zin van artikel 7:690 BW. Geklaagd wordt dat het hof hierbij heeft miskend dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst sprake moet zijn geweest van een door Tentoo vervulde allocatiefunctie in die zin dat Tentoo zich moet hebben gericht op het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid. Althans is volgens deze onderdelen sprake van een onbegrijpelijk dan wel ongemotiveerd oordeel in het licht van de essentiële stelling van [verzoeker] dat van zodanige allocatiefunctie in dit geval geen sprake is geweest, nu Tentoo is opgetreden als payrollbedrijf.

3.4.2

In HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, is onder meer als volgt overwogen:

“3.4.2 (…) Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:690 BW kan niet worden afgeleid dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst andere vereisten gelden dan vermeld in deze bepaling. De tekst van art. 7:690 BW eist niet dat de bij de derde te verrichten arbeid tijdelijk is, noch impliceert deze een beperkende ‘allocatiefunctie’ als door het onderdeel wordt bepleit. Uit de toelichting op het artikel blijkt dat de wetgever heeft beoogd dat ook andere driehoeksrelaties dan de – kort gezegd – ‘klassieke uitzendrelatie’ onder de reikwijdte van de bepaling zouden vallen, mits aan de begripsomschrijving wordt voldaan (Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 9-10).

3.4.3

Opmerking verdient dat hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen over de uitleg van art. 7:690 BW, ook gevolgen heeft voor de uitleg van art. 7:691 BW. De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat de wetgever in art. 7:691 BW aan het begrip ‘uitzendovereenkomst’ een andere betekenis heeft willen geven dan in art. 7:690 BW. Gelet op de plaatsing van beide artikelen in een afzonderlijke afdeling in de wet, waarbij art. 7:690 BW de begripsomschrijving en art. 7:691 BW enkele regels geeft, ligt zo’n andere betekenis ook niet voor de hand.

Voor zover de toepassing van de regels van art. 7:691 BW in nieuwe driehoeksrelaties als payrolling zou leiden tot resultaten die zich niet laten verenigen met hetgeen de wetgever bij de regeling van de art. 7:690-7:691 BW voor ogen heeft gestaan, is het in de eerste plaats aan de wetgever om hier grenzen te stellen. Dat neemt niet weg dat de rechter bij de toepassing de mogelijkheid heeft de regels van art. 7:691 BW zo uit te leggen dat strijd met de ratio van die regels wordt voorkomen, dan wel dat hij een beroep op die regels naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan oordelen. In het onderhavige geval is een en ander echter niet aan de orde.”

Gelet op deze overwegingen, zijn de onderdelen gebaseerd op een onjuiste, want te beperkte, rechtsopvatting met betrekking tot het begrip ‘uitzendovereenkomst’ in art. 7:690 BW. Zij falen derhalve.

3.5.1

Onderdeel 2.7 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6 dat het beroep van [verzoeker] op toepasselijkheid van art. 7:667 lid 4 BW faalt op grond van hetgeen het hof in rov. 3.5 heeft overwogen, terwijl ook art. 7:668a lid 1 BW toepassing mist.

3.5.2

Onderdeel 2.7.1 bouwt voort op de onderdelen 2.1-2.6 en faalt op grond van hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen.

3.5.3

Onderdeel 2.7.2 betoogt terecht dat in cassatie veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dient dat de overeenkomsten tussen [verzoeker] en het Leerorkest na 31 mei 2011 moeten worden aangemerkt als arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, nu het hof dit in rov. 3.6, tweede volzin, in het midden heeft gelaten. Uitgaande van het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat [verzoeker] in de periode 2007-2011 in dienst is geweest van Tentoo, klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat het Leerorkest in dat geval moet worden beschouwd als opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a lid 2 BW en dat de regel van art. 7:667 lid 4 BW ook van toepassing is in een situatie als de onderhavige.

3.5.4

De art. 7:667 lid 5 en 7:668a lid 2 (oud) BW brachten mee dat de werking van de zogenoemde Ragetlie-regel van art. 7:667 lid 4 BW, respectievelijk de ketenregeling van art. 7:668a lid 1 BW, werd uitgebreid tot de situatie waarin sprake was van een voortgezette arbeidsovereenkomst, respectievelijk van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten, tussen eenzelfde werknemer en verschillende werkgevers die redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn. Aan die laatste eis van opvolgend werkgeverschap is in de regel voldaan indien enerzijds de voortgezette dan wel opvolgende overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (vgl. HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, NJ 2013/171).

3.5.5

[verzoeker] heeft zich in eerste aanleg gemotiveerd beroepen op art. 7:668a lid 2 BW met betrekking tot arbeid voor het Leerorkest op grond van een uitzendovereenkomst met Tentoo, gevolgd door – onder meer – arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met het Leerorkest. Voorts heeft hij in hoger beroep gesteld dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het Leerorkest, gevolgd door arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met het Leerorkest, hetgeen volgens hem meebracht dat de laatste van die overeenkomsten op grond van art. 7:667 lid 4 BW alleen door opzegging kon eindigen.

Het hof heeft overwogen dat aan het bepaalde in art. 7:668a lid 1, aanhef en onder a, respectievelijk b, (oud) BW niet is voldaan omdat de eventueel als arbeidsovereenkomsten te kwalificeren overeenkomsten voor bepaalde tijd “de periode van 36 maanden niet hebben overschreden” respectievelijk “omdat in elk geval geen sprake is van meer dan drie, maar ten hoogste drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten”. Gelet op het voortdurende karakter van de door [verzoeker] verrichte werkzaamheden als docent viool, heeft het daarbij miskend dat het standpunt van [verzoeker] mede aan de hand van art. 7:668a lid 2 (oud) BW moest worden beoordeeld, en dat bij de toepassing van die bepaling ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd worden meegerekend (zie Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 6, p. 11 en 41, en Kamerstukken I 1997-1998, 25 263, nr. 132d, p. 11). Dit betekent dat in beginsel ook rekening moest worden gehouden met de werkzaamheden voor het Leerorkest op grond van de uitzendovereenkomst met Tentoo.

Met betrekking tot [verzoekers] beroep op art. 7:667 lid 4 BW heeft het hof volstaan met een verwijzing naar zijn oordeel dat [verzoeker] in de periode 2007-2011 bij het Leerorkest werkzaam was op grond van een uitzendovereenkomst en niet op grond van een arbeidsovereenkomst zoals door [verzoeker] in hoger beroep werd gesteld. De stellingen van [verzoeker] over opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW hadden het hof echter aanleiding moeten geven om, voortbouwend op zijn oordeel dat in de periode 2007-2011 sprake is geweest van een uitzendovereenkomst, te onderzoeken of daarna sprake is geweest van arbeidsovereenkomsten met het Leerorkest als opvolgende werkgever in de zin van art. 7:667 lid 5 BW.

Het onderdeel bevat op het voorgaande gerichte klachten, die derhalve slagen.

3.6

Onderdeel 2.8 bouwt voort op de onderdelen 2.1-2.7 en behoeft geen zelfstandige behandeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 7 april 2015;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt het Leerorkest in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 497,37 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien het Leerorkest deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op
2 december 2016.