ECLI:NL:GHSHE:2017:3054 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Gerechtshof matigt boetebeding in overeenkomst internetre...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.164.737/01

arrest van 4 juli 2017

in de zaak van

Proximedia Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Proximedia,

advocaat: mr. R.P. van der Vliet te Baarn,

tegen

[geïntimeerde] ,

handelend onder de naam [Persoonlijk Reisadvies] Persoonlijk Reisadvies,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. S. van Oosterhout te Breda,

op het bij exploot van dagvaarding van 8 januari 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 oktober 2014, zoals verbeterd bij het herstelvonnis van 16 december 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s‑Hertogenbosch, gewezen tussen Proximedia als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 2432699 / 411, rolnummer 13-9651)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 23 oktober 2014 en voormeld herstelvonnis van 16 december 2014.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met twee producties;
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

De kantonrechter heeft in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het vonnis van 23 oktober 2014 een aantal feiten vastgesteld. De partijen hebben in principaal en in incidenteel hoger beroep geen grieven gericht tegen deze feitenvaststelling, zodat in hoger beroep dezelfde feiten tot uitgangspunt kunnen worden genomen. Het hof zal de door de kantonrechter vastgestelde feiten – vernummerd tot 3.2.1 tot en met 3.2.11 – hieronder weergeven.

3.2.1.

Op 18 december 2012 hebben partijen een overeenkomst gesloten voor internetprestaties met een publicitair karakter voor de duur van 48 maanden voor een bedrag van € 283,14 inclusief BTW per maand. Tevens is afgesproken dat [geïntimeerde] eenmalige

dossierkosten van € 90,00 aan Proximedia verschuldigd is.

3.2.2.

Proximedia heeft zich verplicht om tegen betaling door [geïntimeerde] een

reclamecampagne aan te maken, te beheren en op te volgen op een internetzoekmachine, in

dit geval “Google”. Daarnaast is afgesproken dat aan [geïntimeerde] een tablet met bizbook

zou worden verstrekt.

3.2.3.

In alinea 5.2. van de overeenkomst (waarin Proximedia ook wordt aangeduid als

BeUp) staat met betrekking tot het door [geïntimeerde] afgenomen product SEA (aanmaak,

beheer en opvolging van de Search Engine Advertising campagne) onder meer:

“BeUp verbindt er zich toe de middelen in werking te stellen om advertenties van de

Abonnee op ten minste één zoekmotor of SEA provider (Google op het moment van het

ondertekenen van de overeenkomst (...) te plaatsen en dus campagnes aan te maken.

De abonnee is er zich van bewust en aanvaardt dat BeUp de lokalisering, de

weergavetermijnen, de conversiegraad of zelfs het aantal klikken per advertentie niet kan

garanderen.

De standaardformule legt het aantal klikken vast op een maximum van 3.000 per jaar. Er

bestaat geen enkele garantie dat dit aantal wordt bereikt of dat deze evenredig gespreid zijn

in de tijd.(…)

Zowel de selectie van de sleutelwoorden als de inhoud van de reclameadvertenties zal

bepaald worden door BeUp. BeUp definieert zelf de kosten per klik en de URL verbonden

aan deze klikken.

BeUp zal waken over de opvolging van de campagnes en zal de prestaties meten via een

campagnerapport dat maandelijks wordt opgemaakt en zichtbaar is voor de Abonnee op zijn

klantenpagina die, na registratie, toegankelijk is via de website van BeUp.

De Abonnee is de enige houder van het account die op zijn naam aangemaakt wordt bij de

SEA provider(s).

(…)”

3.2.4.

Een “klik” houdt in dat, nadat de advertentie van [geïntimeerde] naar boven komt als

een bezoeker op de website van zoekmachine Google een bepaalde zoekterm heeft ingetypt,

deze bezoeker op de advertentie heeft geklikt en zo op de website van [geïntimeerde] terecht is

gekomen.

3.2.5.

Bij brief van 19 december 2012 heeft Proximedia aan [geïntimeerde] het volgende

geschreven:

“Langs deze weg zouden wij u van harte willen verwelkomen bij BeUp.

De komende 48 maanden kunt u rekenen op onze inzet en know-how. Samen met u zullen

wij ervoor zorgen dat uw website de nodige zichtbaarheid krijgt op het intemet, zodat uw

klanten de weg vinden naar uw website en van uw website tot bij u in de zaak.

Onze SEA specialisten zullen een campagne maken op maat van uw onderneming, de nodige

elementen zullen zij trachten te vinden via uw website en uw zakelijke activiteiten. Heeft u

echter specifieke wensen of verzoeken dan horen wij dat graag. Heeft u bepaalde

specialisaties, een tijdelijke actie of bepaalde voorkeuren voor wat betreft uw zoektermen,

dan neemt u contact op met de SEA afdeling via e-mail of telefoon.

Wij streven er naar u op regelmatige basis op de hoogte te houden van de resultaten, u kunt u

daarom dan ook registreren op de website (...) Na de registratie kunt inloggen op uw

persoonlijke pagina. Op deze pagina kunt u op maandelijkse basis uw statistieken raadplegen. Zo kunt u zelf zien wat de stand van zaken is en hoe uw campagnes zich

ontwikkelen.

Heeft u nog vragen of opmerkingen dan horen wij dat graag. U kunt ons zowel telefonisch

bereiken op 030-(. .) als via de e-mail op onderstaande adressen:

(…)”

3.2.6.

Op 20 december 2012 is de tablet met bizbook aan [geïntimeerde] geleverd.

3.2.7.

Proximedia heeft [geïntimeerde] diverse facturen gezonden. Een daarvan (bestaande

uit een maandtermijn ter hoogte van € 283,14 en dossierkosten ter hoogte van € 90.00) is

betaald. De volgende facturen (in totaal voor een bedrag van € 849,42) zijn door

[geïntimeerde] onbetaald gelaten:

factuur d.d. 1 februari 2013 (periode februari 2013) ter hoogte van € 283,14;
factuur d.d. 1 maart 2013 (periode maart 2013) ter hoogte van € 283,14;
factuur d.d. 1 april 2013 (periode april 2013) ter hoogte van € 283,14.

Alle facturen zijn inclusief BTW.

3.2.8.

In artikel 10 van Pro de overeenkomst staat onder meer het volgende:

“10.1.1. De onderhavige overeenkomst is een duurovereenkomst van bepaalde tijd en is

gesloten voor een duur van 48 maanden. De abonnee kan evenwel besluiten de overeenkomst

tussentijds op te zeggen mits de betaling van een verbrekingsvergoeding gelijk aan 40% van

de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode.

(...)

10.1.2.

In alle gevallen van contractbreuk door de Abonnee, anders dan op grond van een

toerekenbaar tekortschieten van BeUp in de nakoming van haar verbintenis, is deze

gehouden om aan BeUp de daaruit voor BeUp voortvloeiende schade te vergoeden. Deze

schade wordt geraamd op een som die gelijk is aan minimum 40% van de nog niet vervallen

maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode.”

3.2.9.

Bij brief van 6 februari 2013 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer het

volgende aan Proximedia geschreven:

“(...) Middels dit schrijven vernietigt cliënte voornoemde overeenkomst op grond van

bedrog (art. 3:44 BW Pro) dan wel dwaling (art. 6:228 BW Pro). Subsidiair ontbindt cliënte de

overeenkomst op grond van een toerekenbare tekortkoming zijdens BeUp. (…)”

3.2.10.

Bij brief van 21 maart 2013 heeft Proximedia, voor het geval [geïntimeerde] de

overeenkomst vroegtijdig wenst te beëindigen, verwezen naar artikel 10 van Pro de

overeenkomst en aanspraak gemaakt op een Proximedia (hof: verbrekingsvergoeding) ter hoogte van 40% van de resterende termijnen, op dat moment een bedrag van € 5.096,52 vermeerderd met het op dat moment openstaande saldo ad € 566,28.

Proximedia deelt [geïntimeerde] mede dat, indien de volledige betaling van de contractueel

overeengekomen geldsommen niet uiterlijk acht dagen na verzending van de brief van 21

maart 2013 wordt ontvangen zij zonder verdere kennisgeving zal overgaan tot dagvaarding.

3.2.11.

De tablet met bizbook is door [geïntimeerde] op 15 mei 2013 aan Proximedia

geretourneerd.

3.3.1.

In de onderhavige procedure vorderde Proximedia bij inleidende dagvaarding veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 6.729,95, vermeerderd met de wettelijke rente over € 5.814,82 vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zijnde 20 september 2013, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

Bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie heeft Proximedia haar eis verminderd met € 870,-- omdat zij de tablet die zij aan [geïntimeerde] had verstrekt, inmiddels retour had ontvangen.

Het na de eisvermindering nog door Proximedia gevorderde bedrag bestaat naar het hof begrijpt uit:

 € 849,42 € 849,42 ter zake de onbetaalde facturen van 1 februari 2013, 1 maart 2013 en 1 april 2013;

 € 849,42 € 4.118,40 ter zake de in artikel 10 van Pro de overeenkomst geregelde verbrekingsvergoeding;

 € 849,42 € 745,17 ter zake buitengerechtelijke kosten;

 € 849,42 € 169,96 aan wettelijke rente over de periode tot 4 september 2013.

Uit de stellingen van Proximedia volgt dat zij de verbrekingsvergoeding als volgt heeft berekend. De overeenkomst heeft een looptijd van 48 maanden. Op het moment van de vroegtijdige ontbinding van de overeenkomst resteerden daarvan nog 44 maanden. Dat aantal maanden maal de maandelijkse vergoeding van € 234,-- exclusief btw levert een gemist bedrag op van € 10.296,-- waarvan [geïntimeerde] 40%, derhalve € 4.118,40 moet vergoeden.

3.3.2.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Voortbouwend op haar verweer vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg in reconventie:


primair: een verklaring voor recht dat de overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd althans is ontbonden, dan wel vernietiging althans ontbinding van de overeenkomst, met veroordeling van Proximedia tot terugbetaling van de bedragen die [geïntimeerde] aan Proximedia heeft betaald, zijnde € 373,14, te vermeerderen met wettelijke rente;


subsidiair: een verklaring voor recht dat Proximedia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] , en veroordeling van Proximedia tot betaling van schadevergoeding aan [geïntimeerde] ter grootte van de door [geïntimeerde] aan Proximedia betaalde bedragen;


meer subsidiair: vernietiging van artikel 10 van Pro de overeenkomst, althans matiging van de verbrekingsvergoeding;

met veroordeling van Proximedia in de proceskosten.

3.3.3.

In het vonnis van 23 oktober 2014 heeft de kantonrechter, kort samengevat, als volgt geoordeeld.

 Het beroep dat [geïntimeerde] heeft gedaan op vernietiging van de overeenkomst wegens bedrog en misbruik van omstandigheden moet worden verworpen (rov. 4.5 en 4.6).

 Het beroep dat [geïntimeerde] heeft gedaan op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling moet worden verworpen (rov. 4.7, 4.8 en 4.9).

 Het beroep van [geïntimeerde] op ontbinding van de overeenkomst wegens een tekortkoming van Proximedia in de nakoming daarvan moet worden verworpen (rov. 4.12).

 Het betoog van [geïntimeerde] dat Proximedia zich bij het sluiten van de overeenkomst schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken moet worden verworpen (rov. 4.14).

 De vordering van Proximedia ter zake de facturen van 1 februari 2013 en 1 maart 2013 is toewijsbaar. De vordering die ziet op de factuur van 1 april 2013 moet worden afgewezen omdat de overeenkomst al in de loop van maart 2013 beëindigd was (rov. 4.16).

 Bij de beoordeling van het verweer van [geïntimeerde] dat artikel 10 van Pro de overeenkomst een onredelijk bezwarend boetebeding is, kan artikel 6:237 sub i BW Pro niet worden toegepast (rov. 4.22).

 Het in artikel 10 van Pro de overeenkomst neergelegde boetebeding is niet onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 sub a BW Pro en komt dus niet op die grond voor vernietiging in aanmerking, terwijl het beroep van Proximedia op het boetebeding op zichzelf niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 4.24 en 4.25).

 De boete moet worden gematigd tot 15% van de resterende 45 maandtermijnen, zodat ter zake een bedrag van € 1.579,50 toewijsbaar is (rov. 4.28).

 Ter zake openstaande facturen en boete tezamen is een hoofdsom van (€ 566,28 + € 1.579,50 =) € 2.145,78 toewijsbaar. Over die hoofdsom is de wettelijke rente toewijsbaar vanaf 20 september 2013 (rov. 4.29).

 Ter zake buitengerechtelijke kosten is een bedrag van € 321,86 toewijsbaar (rov. 4.30).

 Omdat de partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, moet elke partij de eigen proceskosten dragen (rov. 4.32).

Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter in het dictum van het vonnis van 23 oktober 2014, zoals dat verbeterd moet worden gelezen ingevolge het herstelvonnis van 16 december 2014:

 in reconventie de verbrekingsvergoeding gematigd tot 15% van de resterende maandtermijnen;

 [geïntimeerde] in conventie veroordeeld om aan Proximedia € 2.467,64 (een hoofdsom van € 2.145,78 vermeerderd met € 321,86 aan buitengerechtelijke kosten) te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 20 september 2013 (de dag van de inleidende dagvaarding);

 de proceskosten in conventie en in reconventie gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen kosten diende te dragen;

 het in conventie en in reconventie meer of anders gevorderde afgewezen.

3.4.1.

Proximedia heeft in principaal hoger beroep twee grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, en, kort gezegd:

 tot het alsnog geheel toewijzen van hetgeen Proximedia in eerste aanleg na vermindering van eis in conventie heeft gevorderd;

 naar het hof begrijpt: tot het alsnog geheel afwijzen van hetgeen [geïntimeerde] in reconventie heeft gevorderd;

 tot het veroordelen van [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en van het hoger beroep.

3.4.2.

[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en, kort gezegd:

 tot het alsnog geheel afwijzen van hetgeen Proximedia in eerste aanleg na vermindering van eis in conventie heeft gevorderd;

 tot het alsnog geheel toewijzen van hetgeen [geïntimeerde] in reconventie heeft gevorderd;

 tot het veroordelen van Proximedia in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en van het hoger beroep.

Met betrekking tot grief II in incidenteel hoger beroep: bedrog en misbruik van omstandigheden

3.5.1.

Het hof zal eerst grief II in incidenteel hoger beroep behandelen. [geïntimeerde] is met deze grief opgekomen tegen de verwerping van haar beroep op vernietiging van de overeenkomst van 18 december 2012 wegens bedrog en misbruik van omstandigheden.

3.5.2.

Aan het beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens bedrog heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat mevrouw [medewerker van Proximedia] , die de overeenkomst op 18 december 2012 namens Proximedia heeft ondertekend, tijdens de aan de ondertekening voorafgaande bespreking opzettelijk:

 aan [geïntimeerde] de onjuiste mededeling heeft gedaan dat de overeenkomst slechts een looptijd had van twee jaar, hetgeen achteraf vier jaar bleek te zijn;

 aan [geïntimeerde] de onjuiste mededeling heeft gedaan dat Proximedia in de overeenkomst minimaal 3000 clicks per jaar garandeerde, terwijl dat achteraf maximaal 3000 clicks bleek te zijn;

 voor [geïntimeerde] heeft verzwegen dat in artikel 10 van Pro de overeenkomst een belastend boetebeding is neergelegd voor tussentijdse beëindiging van de overeenkomst;

 aan [geïntimeerde] de onjuiste mededeling heeft gedaan dat zij, [medewerker van Proximedia] , de volledige inhoud van de overeenkomst met haar had doorgesproken;

 [geïntimeerde] onder druk heeft gezet om de overeenkomst snel ter plaatse te ondertekenen zonder de overeenkomst rustig door te lezen.

3.5.3.

Proximedia heeft deze stellingen van [geïntimeerde] betwist. Volgens Proximedia heeft [medewerker van Proximedia] in het op 18 december 2012 voor de ondertekening van de overeenkomst met [geïntimeerde] gevoerde gesprek:

 aan [geïntimeerde] de juiste mededeling gedaan dat de overeenkomst een looptijd had van vier jaar;

 aan [geïntimeerde] de juiste mededeling gedaan dat Proximedia in de overeenkomst maximaal 3000 clicks per jaar garandeerde;

 de in artikel 10 van Pro de overeenkomst opgenomen verbrekingsvergoeding met [geïntimeerde] besproken;

 [geïntimeerde] de tijd gegeven om de overeenkomst door te lezen alvorens die te ondertekenen.

3.5.4.

Omdat [geïntimeerde] zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stellingen die hiervoor in rov. 3.5.2 zijn weergegeven, draagt zij de bewijslast van die stellingen. Omdat Proximedia de stellingen uitdrukkelijk heeft betwist, staan de stellingen niet vast. De kantonrechter heeft overwogen dat [geïntimeerde] geen op deze stellingen toegespitst bewijsaanbod heeft gedaan, waarna de kantonrechter [geïntimeerde] niet tot bewijslevering heeft toegelaten. Ook in hoger beroep heeft [geïntimeerde] geen op deze stellingen toegespitst bewijsaanbod gedaan. Het is voor [geïntimeerde] kennelijk lastig om het bewijs te leveren, omdat bij de bespreking alleen [geïntimeerde] en [medewerker van Proximedia] aanwezig waren en een door [geïntimeerde] af te leggen getuigenverklaring op grond van artikel 164 lid 2 Rv Pro slechts beperkte bewijskracht heeft. Het hof concludeert, nu een op het gestelde bedrog toegespitst bewijsaanbod niet is gedaan, evenals de kantonrechter dat het gestelde bedrog niet is komen vast te staan. De vordering tot vernietiging van de overeenkomst wegens bedrog is dus niet toewijsbaar.

3.5.5.

Aan het beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden heeft [geïntimeerde] naar de kern genomen dezelfde stellingen ten grondslag gelegd als aan haar beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens bedrog. Omdat Proximedia die stellingen uitdrukkelijk heeft betwist en [geïntimeerde] geen op die stellingen toegesneden bewijsaanbod heeft gedaan, terwijl zij wel de bewijslast van die stellingen draagt, concludeert het hof dat ook het beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden geen doel kan treffen.

3.5.6.

Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief II in incidenteel hoger beroep.

Met betrekking tot grief III in incidenteel hoger beroep: het beroep op dwaling

3.6.1.

[geïntimeerde] is met grief III in incidenteel hoger beroep opgekomen tegen de verwerping van haar beroep op vernietiging van de overeenkomst van 18 december 2012 wegens dwaling.

3.6.2.

Aan het beroep op dwaling heeft [geïntimeerde] in de toelichting op grief III in incidenteel hoger beroep naar de kern genomen dezelfde stellingen ten grondslag gelegd als aan haar beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens bedrog (zie hiervoor, rov. 3.5.2). Omdat Proximedia die stellingen uitdrukkelijk heeft betwist en [geïntimeerde] geen op die stellingen toegesneden bewijsaanbod heeft gedaan, terwijl zij wel de bewijslast van die stellingen draagt, concludeert het hof dat ook het beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling geen doel kan treffen.

3.6.3.

[geïntimeerde] heeft in de toelichting op grief III in incidenteel hoger beroep voorts aangevoerd dat zij met Proximedia geen wilsovereenstemming heeft bereikt omdat haar wil niet was gericht op het sluiten van een overeenkomst met de inhoud zoals in de schriftelijke overeenkomst vastgelegd, maar op het sluiten van een overeenkomst met een looptijd van twee jaar waarin Proximedia zich verbond tot het genereren van minimaal 3000 clicks per jaar. Dit betoog kan om de navolgende redenen geen doel treffen. De vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen is moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit het feit dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft ondertekend, terwijl in die overeenkomst onder meer de looptijd, de verbrekingsvergoeding en de verbintenis omtrent het maximaal aantal clicks zijn verwoord, heeft Proximedia in beginsel redelijkerwijs mogen afleiden dat [geïntimeerde] met het sluiten van de overeenkomst instemde. Feiten en omstandigheden die meebrengen dat Proximedia zich had moeten realiseren dat de wil van [geïntimeerde] niet gericht was op het sluiten van de overeenkomst zoals in het door haar ondertekende contract verwoord, zijn door [geïntimeerde] wel gesteld maar door Proximedia gemotiveerd betwist en niet komen vast te staan. Het bepaalde in artikel 3:35 BW Pro staat bij deze stand van zaken in de weg aan het beroep van [geïntimeerde] op het bij haar ontbreken van de wil om de overeenkomst onder de daarin vastgelegde bepalingen aan te gaan.

3.6.4.

Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief III in incidenteel hoger beroep.

Met betrekking tot grief IV in incidenteel hoger beroep: het beroep op oneerlijke handelspraktijen

3.7.1.

[geïntimeerde] heeft aan haar subsidiaire vordering in reconventie ten grondslag gelegd, kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, dat Proximedia zich bij het sluiten van de overeenkomst met [geïntimeerde] heeft bediend van oneerlijke handelspraktijken in de zin van artikel 6:193b BW. Volgens [geïntimeerde] moet aan de wetgeving over oneerlijke handelspraktijken die volgens de wettekst alleen bij handelen jegens consumenten geldt, in dit geval reflexwerking worden toegekend omdat [geïntimeerde] als kleine zelfstandige ook beschermd moet worden tegen oneerlijke handelspraktijken.

3.7.2.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de feiten die [geïntimeerde] heeft aangevoerd ter staving van haar stelling dat sprake was van oneerlijke handelspraktijken, niet zijn komen vast te staan. Op grond van dat oordeel heeft de kantonrechter de subsidiaire vordering afgewezen. [geïntimeerde] is met grief IV in incidenteel hoger beroep tegen dat oordeel opgekomen.

3.7.3.

In de toelichting op de grief heeft [geïntimeerde] allereerst gesteld dat Proximedia feitelijk onjuiste informatie heeft verschaft over het door haar aangeboden product (meer in het bijzonder over de looptijd en het aantal clicks). Het hof verwerpt die stelling onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in rov. 3.5.4, 3.5.5 en 3.6.2 is overwogen.

3.7.4.

In de toelichting op de grief heeft [geïntimeerde] voorts aangevoerd dat de namens Proximedia optredende [medewerker van Proximedia] in het gesprek voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst bedrieglijk heeft beweerd dat het een aanbieding met een korte aanvaardingsperiode betrof, teneinde [geïntimeerde] ertoe te bewegen de overeenkomst te sluiten. Volgens [geïntimeerde] heeft Proximedia zich daardoor schuldig gemaakt aan de in artikel 6:193g sub g BW genoemde misleidende handelspraktijk met het doel [geïntimeerde] onmiddellijk te laten beslissen en haar geen kans of onvoldoende tijd te geven een geïnformeerd besluit te nemen.

3.7.5.

Proximedia heeft niet betwist dat [medewerker van Proximedia] in het gesprek aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat zij, om van het aanbod van Proximedia gebruik te kunnen maken, de overeenkomst tijdens of meteen na afloop van het verkoopgesprek diende te ondertekenen.

Volgens Proximedia was die mededeling echter niet onjuist en heeft het gesprek bovendien vrij lang geduurd en heeft [geïntimeerde] tijdens het gesprek voldoende gelegenheid gehad om op de hoogte te raken van de inhoud van de overeenkomst. [geïntimeerde] heeft de overeenkomst ook door kunnen lezen en zij heeft dus voldoende gelegenheid gekregen om een geïnformeerd besluit te nemen in de zin van artikel 6:193g BW, aldus Proximedia.

Proximedia heeft er voorts op gewezen dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet als consument maar als ondernemer heeft gesloten, zodat de voor consumenten geldende wettelijke regeling over oneerlijke handelspraktijken niet van toepassing is. Het verlenen van de door [geïntimeerde] bedoelde reflexwerking aan die regeling voor dit geval is volgens Proximedia niet geïndiceerd.

3.7.6.

Het hof overweegt dienaangaande dat [geïntimeerde] de overeenkomst als ondernemer en niet als consument heeft gesloten. De in artikel 6:193a en verder BW neergelegde regeling betreffende oneerlijke handelspraktijken is daarom niet van toepassing. Voor het verlenen van reflexwerking aan die regeling in het onderhavige geval, ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten. Het hof kan zich dienaangaande verenigen met hetgeen het gerechtshof Arnhem Leeuwarden bij arrest van 13 mei 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3884, in de hierna te citeren rechtsoverwegingen 3.7 tot en met 3.13 heeft overwogen met betrekking op een beroep op reflexwerking van de wettelijke regeling betreffende oneerlijke handelspraktijken:

“3.7 Het hof overweegt hierover als volgt. De bepalingen over oneerlijke handelspraktijken als opgenomen in boek 6, titel 3 afdeling 3A van het Burgerlijk Wetboek (hierna: de Wet op de oneerlijke handelspraktijken) strekken tot implementatie van Richtlijn 2005/29 EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (PbEU L 149, hierna: Richtlijn oneerlijke handelspraktijken). De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en daarmee de Wet op de oneerlijke handelspraktijken beogen uitdrukkelijk slechts criteria te geven voor oneerlijke handelspraktijken van handelaren jegens consumenten. De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken beoogt wat betreft de bescherming van de consument een maximumharmonisatie. De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken verhindert lidstaten niet maatregelen te nemen op een gebied waarop zij geen betrekking heeft, zoals de bescherming van een handelaar tegen oneerlijke handelspraktijken van een handelaar. De Nederlandse wetgever heeft evenwel besloten dat de Wet op de handelspraktijken alleen op consumenten van toepassing is.

3.8

In de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken wordt onder consument verstaan iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Artikel 6:193a lid 1 onder a BW definieert consument als een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een bedrijf of een beroep. Het begrip consument dient, omdat het om de implementatie van een communautaire regeling gaat, aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) autonoom te worden uitgelegd.

3.9

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat het begrip consument restrictief moet worden uitgelegd (zie onder meer arresten van 14 maart 1991, zaak C-361/89, Pinto, ECLI:NL:XX:1991:AC3494 en 3 juli 1997, zaak C-269/95, Benincasa, ECLI:NL:XX:1997:AD4024). In het arrest Benincasa, waar het ging om de uitleg van het begrip consument in artikel 13, eerste alinea, van het verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, heeft het Hof van Justitie uitgemaakt dat om te bepalen of een persoon de hoedanigheid heeft van consument aansluiting moet worden gezocht bij de positie van deze persoon in een bepaalde overeenkomst, rekening houdend met de aard en het doel van deze overeenkomst, en niet bij de subjectieve situatie van deze persoon. Alleen overeenkomsten die worden gesloten om te voorzien in de consumptiebehoeften van een persoon als particulier, vallen onder de bepalingen ter bescherming van de consument, die als de economisch zwakkere partij wordt beschouwd.

3.1

Naar het oordeel van het hof is geen reden om het begrip consument in de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken op andere wijze uit te leggen nu dat begrip in gelijke termen is gedefinieerd als in de regelingen die aan de orde waren in genoemde arresten Pinto en Benincasa en de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, net als de richtlijn 85/577/EEG van de raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten zoals aan de orde in Pinto, strekt ter bescherming van een economische zwakkere en juridisch minder ervaren contractpartij.

3.11

De overkomst tussen Stichting Gilde en Telefoongids.com heeft betrekking op het vermelden van Stichting Gilde als adverteerder in het bedrijvengedeelte van Telefoongids.com. De overeenkomst voorziet derhalve niet in de consumptiebehoeften van Stichting Gilde als particulier. Stichting Gilde kan dus niet worden gekwalificeerd als consument in de zin van artikel 6:193a lid 1 onder a BW. De wet op de oneerlijke handelspraktijken is dus niet rechtstreeks van toepassing.

3.12

Het hof is verder van oordeel dat Stichting Gilde, gelet op het doel van de Wet op de oneerlijke handelspraktijken en de restrictieve uitleg van het begrip consument, niet door middel van reflexwerking bescherming kan ontlenen aan de Wet op de oneerlijke handelspraktijken. Dat Stichting Gilde geen winstoogmerk heeft, niet btw-plichtig is en voor haar inkomsten vrijwel volledig afhankelijk is van gemeentelijke subsidies is gelet op de hiervoor aangehaalde uitleg van het begrip consument niet relevant. Evenmin is relevant dat Stichting Gilde een overeenkomst heeft gesloten buiten het eigenlijke terrein van haar werkzaamheden. Dat de overeenkomst ook door een consument gesloten had kunnen worden, speelt evenmin een rol.

3.13

Ook in de wetsgeschiedenis van de Wet op de oneerlijke handelspraktijken is voor de door Stichting Gilde bepleite reflexwerking geen steun te vinden. Integendeel, in de nadere memorie van antwoord inzake de aanpassing van boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten aan de Richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken heeft de minister destijds aangegeven dat kleine zelfstandigen die worden gedupeerd door oneerlijke handelspraktijken hiertegen kunnen optreden op basis van de bestaande mogelijkheden in het burgerlijk recht zoals onrechtmatige daad, dwaling of bedrog. (…)”

3.7.7.

Ook aan hetgeen Procureur-Generaal Wissink heeft overwogen in de paragrafen 3.16 tot en met 3.26 van zijn conclusie van 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:38, ontleent het hof steun voor bovenstaand oordeel. Die paragrafen hebben weliswaar in hoofdzaak betrekking op de inmiddels vervallen Colportagewet maar in de paragrafen komt ook de regeling betreffende oneerlijke handelspraktijken aan de orde en wordt geconcludeerd dat het verlenen van reflexwerking aan die bepalingen ten behoeve van kleine ondernemers niet voor de hand ligt.

3.7.8.

Om bovenstaande redenen kan [geïntimeerde] niet worden gevolgd in haar conclusie (sub 74 van de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep) dat “op grond van de reflexwerking van de wetgeving betreffende oneerlijke handelspraktijken” moet worden geoordeeld dat Proximedia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] . Of de mededeling die [medewerker van Proximedia] in het verkoopgesprek aan [geïntimeerde] heeft gedaan – dat zij, om van het aanbod van Proximedia gebruik te kunnen maken, de overeenkomst tijdens of meteen na afloop van het verkoopgesprek diende te ondertekenen – al dan niet juist was, kan dus in het midden blijven. Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief IV in incidenteel hoger beroep.

Met betrekking tot:


grief I in incidenteel hoger beroep: is het boetebeding onredelijk bezwarend en/of is een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?


grief I in incidenteel hoger beroep: moet de boete verder gematigd worden dan door de kantonrechter is gedaan?


grief I in principaal hoger beroep: moet de boete minder ver gematigd worden dan door de kantonrechter is gedaan?

3.8.1.

[geïntimeerde] is met grief I in incidenteel hoger beroep opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat:

 het in artikel 10 van Pro de overeenkomst neergelegde boetebeding niet onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 sub a BW Pro en dus niet op die grond voor vernietiging in aanmerking komt;

 het beroep van Proximedia op het boetebeding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Daarnaast is grief I in incidenteel hoger beroep gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om de boete slechts te matigen tot 15% van de resterende maandtermijnen. Volgens [geïntimeerde] had de kantonrechter de boete verder moeten matigen, en wel tot nihil.

Proximedia is met grief I in principaal hoger beroep eveneens opgekomen tegen de beslissing van de kantonrechter om de boete te matigen tot 15% van de resterende maandtermijnen. Volgens Proximedia had matiging van de boete geheel achterwege moeten blijven.

3.8.2.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven het volgende voorop. Tussen partijen staat vast dat artikel 10 van Pro de overeenkomst een algemene voorwaarde is in de zin van artikel 6:231 sub a BW Pro. Ook staat tussen partijen vast dat artikel 10 van Pro de overeenkomst moet worden aangemerkt als een boetebeding in de zin van artikel 6:94 BW Pro, omdat de hoogte van het volgens dat artikel door [geïntimeerde] aan Proximedia verschuldigde bedrag gefixeerd is op een percentage van de resterende maandtermijnen en niet gebaseerd is op de schade die Proximedia door de voortijdige beëindiging of opzegging van de overeenkomst werkelijk, heeft geleden.

3.8.3.

Volgens artikel 6:233 sub a BW Pro is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.

3.8.4.

[geïntimeerde] heeft zich ter nadere invulling van die norm beroepen op het bepaalde in artikel 6:237 aanhef Pro en sub i BW. Dat artikel bepaalt, zakelijk weergegeven en voor zover hier relevant, dat onredelijk bezwarend wordt vermoed te zijn een beding in de algemene voorwaarden volgens welke de wederpartij in de situatie waarin de overeenkomst wordt beëindigd anders dan op grond van het feit dat die wederpartij in de nakoming van haar verbintenis is tekortgeschoten, verplicht is een geldsom te betalen, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker geleden verlies of gederfde winst.

Aan het beroep van [geïntimeerde] op dat artikel staat echter in de weg dat artikel 6:237 BW Pro alleen van toepassing is indien de overeenkomst is gesloten tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Vaststaat dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft gesloten ten behoeve van haar onderneming. Voor het toekennen van reflexwerking aan het in het artikel neergelegde bewijsvermoeden acht het hof onvoldoende aanknopingspunten aanwezig. Voor reflexwerking is in beginsel slechts plaats indien de betrokken transactie nauwelijks van een consumententransactie te onderscheiden is en dat dit zo is, heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. Het enkele zijn van een “kleine ondernemer” is niet zonder meer voldoende is om reflexwerking met betrekking van artikel 6:237 sub i BW Pro aan te nemen. Dat Proximedia meer expertise heeft op het gebied van internetpubliciteit en dat in zoverre sprake is van een verschil in deskundigheid betekent niet automatisch dat [geïntimeerde] dezelfde bescherming moet krijgen als een consument.

3.8.5.

Het hof moet dus:

 aan de hand van de open norm van artikel 6:233 sub a BW Pro beoordelen of het in artikel 10 van Pro de overeenkomst neergelegde boetebeding onredelijk bezwarend is;

 beoordelen of een beroep op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;

 beoordelen of, en zo ja, in hoeverre, de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete op grond van artikel 6:94 lid 1 BW Pro gematigd wordt.

3.8.6.

Proximedia heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de overeenkomst met [geïntimeerde] wegens tekortschieten van [geïntimeerde] heeft opgezegd met ingang van 21 maart 2013 (memorie van grieven sub 9). Proximedia baseert haar aanspraak op de gevorderde verbrekingsvergoeding op artikel 10.1.2 van de overeenkomst, luidende:

“In alle gevallen van contractbreuk door de Abonnee, anders dan op grond van een

toerekenbaar tekortschieten van BeUp in de nakoming van haar verbintenis, is deze

gehouden om aan BeUp de daaruit voor BeUp voortvloeiende schade te vergoeden. Deze

schade wordt geraamd op een som die gelijk is aan minimum 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode.”

De kantonrechter heeft geoordeeld dat van een eerdere opzegging van de overeenkomst door [geïntimeerde] geen sprake is geweest, omdat een dergelijke opzegging (volgens de kantonrechter) niet te lezen is in de brieven van de advocaat van [geïntimeerde] van 6 februari 2013 en 7 maart 2013 (rov. 4.16 van het vonnis). In dit oordeel ligt besloten dat de aanspraak van Proximedia op de verbrekingsvergoeding niet gebaseerd is op artikel 10.1.1 van de overeenkomst, luidende:

“De onderhavige overeenkomst is een duurovereenkomst van bepaalde tijd en is

gesloten voor een duur van 48 maanden. De abonnee kan evenwel besluiten de overeenkomst tussentijds op te zeggen mits de betaling van een verbrekingsvergoeding gelijk aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode. (...)”

[geïntimeerde] heeft dit oordeel van de kantonrechter niet met een voldoende duidelijke grief bestreden, zodat het oordeel voor het hof tot uitgangspunt strekt.

3.8.7.

Proximedia heeft betoogd dat haar beroep op artikel 10.1.2 volledig gehonoreerd moet worden omdat [geïntimeerde] , als die bepaling niet zou hebben gegolden, aan Proximedia bij wege van schadevergoeding zelfs 100% van de resterende maandtermijnen had moeten voldoen. [geïntimeerde] heeft dat betoog betwist. Het hof volgt Proximedia om de hierna te melden redenen niet in dat betoog.

3.8.8.

Naar de kern genomen beogen de artikelen 10.1.1 en 10.1.2 van de overeenkomst een vergelijkbare situatie te regelen, namelijk de situatie waarin de klant kenbaar heeft gemaakt (door het niet betalen van facturen en/of op andere wijze) dat hij de overeenkomst niet langer wil voortzetten. In het onderhavige geval heeft [geïntimeerde] bij de brieven van haar advocaat van 6 februari 2013 en 7 maart 2013 wellicht niet in juridische zin de overeenkomst opgezegd, maar wel in niet voor misverstand vatbare bewoordingen aan Proximedia duidelijk gemaakt dat [geïntimeerde] zich niet langer aan de overeenkomst gebonden achtte en geen betalingen meer zou doen. Dat dit voor Proximedia duidelijk was, volgt uit het feit dat zij in haar reactie van 21 maart 2013 op blz. 2 heeft gewezen op artikel 10 van Pro de overeenkomst “voor het geval uw cliënte de overeenkomst toch vroegtijdig wenst te beëindigen”. Wie gelet op deze briefwisseling uiteindelijk moet worden beschouwd als partij die de overeenkomst heeft beëindigd, en of nu formeel toepassing moet worden gegeven aan het bepaalde in artikel 10.1.1 dan wel 10.1.2, acht het hof bij deze stand van zaken van minder belang. Van belang is dat in artikel 10.1 van de overeenkomst een regeling is getroffen voor verschillende situaties van voortijdige beëindiging van de overeenkomst, die erop neerkomt dat voortijdige beëindiging mogelijk is tegen betaling van een beëindigingsvergoeding van 40% van de resterende maandtermijnen. Tot uitgangpunt nemen dat [geïntimeerde] aan Proximedia 100% van de resterende maandtermijnen zou moeten voldoen is reeds om deze reden niet aan de orde. Daar komt bij dat het bepaalde in artikel 6:98 BW Pro zich onder de omstandigheden van dit geval tegen het hanteren van een dergelijk uitgangspunt verzet. Overigens heeft Proximedia ook zelf tijdens de comparitie van partijen (blz. 2, onderste helft) gesteld dat zij geen gederfde winst vordert maar alleen geleden schade. Proximedia heeft niet betwist dat zij de tijd die zij na de beëindiging van de overeenkomst niet meer aan [geïntimeerde] hoeft te besteden, kan aanwenden om andere klanten te werven en te bedienen.

3.8.9.

Dat de verbrekingsvergoeding van 40% reeds zonder inhoudelijke toets niet als onbillijk aan te merken is, kan dus niet worden gezegd. Of sprake is van een onredelijk bezwarend beding is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen en de wederzijds kenbare belangen van partijen. Het hof is van oordeel dat artikel 10.1 van de overeenkomst de toets aan 6:233a BW en/of 6:248 lid 2 BW in dit geval niet kan doorstaan (althans niet geheel, zie hieronder). Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.

 Hoewel de feiten en omstandigheden rond de totstandkoming van de overeenkomst geen beroep op bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling rechtvaardigen, werkt in het nadeel van Proximedia dat tijdens het verkoopgesprek op 18 december 2012 aan [geïntimeerde] is medegedeeld dat zij direct moest beslissen of zij al dan niet zou tekenen. Proximedia heeft daarmee zelf het risico in het leven geroepen dat bij [geïntimeerde] al snel na het sluiten van de overeenkomst twijfel zou ontstaan over de juistheid van haar beslissing om voor die druk te bezwijken en de overeenkomst te sluiten. Dat dit bij veel door Proximedia gesloten overeenkomsten met kleine ondernemers tot problemen leidt, is aan Proximedia bekend door het feit dat zij ter zake in veel gepubliceerde rechtspraak betrokken is geraakt.

 De partijen hebben niet onderhandeld over artikel 10.1 van de overeenkomst. Deze bepaling voorziet in de mogelijkheid de verbintenissen van beide partijen uit de overeenkomst vóór beëindiging van de looptijd te laten vervallen, tegen betaling van een beëindigingsvergoeding door de klant. Tot een vergoeding van het zogeheten positief contractbelang kan de klant op grond van dit beding in elk geval niet worden verplicht.

 [geïntimeerde] heeft al binnen twee maanden na het sluiten van de overeenkomst bij brief van haar advocaat van 6 februari 2013 op niet voor misverstand vatbare wijze laten weten van de overeenkomst af te willen. Tussen partijen staat vast dat de overeenkomst uiteindelijk in maart 2013, dus al na drie maanden, beëindigd is, zodat slechts drie reguliere maandtermijnen verschuldigd zijn geworden. De eerste partij die van de overeenkomst af wilde was [geïntimeerde] . Dat zij de rekeningen onbetaald liet, was slechts een uiting van de reeds door haar geuite wens om niet aan de overeenkomst gebonden te zijn.

 Tegenover het feit dat [geïntimeerde] volgens de overeenkomst vanaf het moment van de beëindiging van de overeenkomst de maandelijkse termijnen niet meer aan Proximedia verschuldigd is, staat het feit dat Proximedia vanaf de beëindiging van de overeenkomst (in dit geval vanaf eind maart 2013) geen werkzaamheden meer voor Proximedia hoefde te verrichten.

 Proximedia heeft tegenover de betwisting door [geïntimeerde] van de door Proximedia gestelde kosten en werkzaamheden die kosten en werkzaamheden slechts in zeer algemene bewoordingen onderbouwd. Proximedia heeft de stelling van [geïntimeerde] dat de werkzaamheden die Proximedia voor haar heeft verricht van zeer minimale omvang zijn geweest, onvoldoende betwist. Proximedia heeft namelijk tegenover die stelling onvoldoende onderbouwd dat de werkzaamheden die zij in de eerste drie maanden van de looptijd van de overeenkomst voor [geïntimeerde] heeft verricht, een zodanig omvang hebben gehad dat het nu toekennen van een vergoeding ter hoogte van 40% van de resterende maandtermijnen over een periode van ruim drieëneenhalf jaar niet buitensporig en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

 Er is niet gesteld of gebleken dat Proximedia, afgezien van de door haar aan [geïntimeerde] ter beschikking gestelde tablet met bizbook die zij enkele maanden later van [geïntimeerde] heeft terugontvangen, in verband met de onderhavige overeenkomst investeringen heeft gedaan die zij nog moest terugverdienen gedurende de restantlooptijd.

 Het hof acht het weliswaar niet onaannemelijk dat Proximedia over enige periode enige doorlopende kosten heeft gehad, maar evenzeer aannemelijk is dat deze kosten maximaal drie maanden na maart 2012 tot nihil waren gereduceerd doordat Proximedia de medewerkers die (deels) waren vrijgemaakt voor het uitvoeren van overeenkomst met [geïntimeerde] , inmiddels op een andere opdracht had kunnen inzetten. Proximedia heeft in dit verband te weinig concreets aangevoerd om hierover anders te denken. Zij is slechts bij algemeenheden gebleven.

3.8.10.

Al deze feiten en omstandigheden in aanmerking nemend, is het hof van oordeel dat Proximedia recht heeft op betaling van niet meer dan een verbrekingsvergoeding van 40% over twaalf maanden na maart 2012. Dat deze vergoeding niet over een kortere periode wordt berekend, zoals door [geïntimeerde] gevorderd, houdt met name verband met het feit dat in deze vergoeding tevens is begrepen een vergoeding van de volgens Proximedia gemaakte kosten ter zake de tablet, die zij volgens haar stellingen niet meer aan een andere klant ter beschikking heeft kunnen stellen.

3.8.11.

Dit resultaat kan bereikt worden langs de weg van artikel 6:233 sub a BW Pro door gedeeltelijke vernietiging van het boetebeding. Het resultaat kan ook bereikt worden langs de weg van artikel 6:248 lid 2 BW Pro, omdat een beroep van Proximedia op het boetebeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is voor zover op die grond de verbrekingsvergoeding van 40% van de maandtermijnen over een langere termijn dan twaalf maanden wordt gevorderd. Het resultaat kan ook bereikt worden via het door [geïntimeerde] gedane beroep op matiging van de boete, nu een boete van 40% van de resterende maandtermijnen, voor zover de periode van twaalf maanden na maart 2012 te boven gaande, in dit geval naar het oordeel van het hof gelet op alle omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Het hof benadrukt in dit verband dat bij een beslissing tot matiging van een boete niet alleen gelet moet worden op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen. Die omstandigheden werken in dit geval in het nadeel van Proximedia. Daarbij speelt de wijze waarop de overeenkomst tot stand gekomen is geen onbelangrijke rol. Aan deze matiging staat voorts niet in de weg dat matiging volgens artikel 6:94 lid 1 BW Pro niet kan plaatsvinden tot minder dan de schadevergoeding op grond van de wet. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt immers dat aan Proximedia hoe dan ook geen hogere vergoeding toekwam.

3.8.11.

Dat dit hof in twee eerdere arresten betreffende procedures van Proximedia (van 1 juli 2014 en 30 december 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2001 en ECLI:NL:GHSHE:2014:5676) een beroep op matiging van de door Proximedia bedongen verbrekingsvergoeding heeft verworpen, voert niet tot een ander oordeel. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in die zaken onvoldoende verweer was gevoerd tegen de gevorderde verbrekingsvergoeding en het beroep op matiging onvoldoende was onderbouwd, waarbij het hof nog aantekent dat in een van die zaken de gedaagde in eerste aanleg geen schriftelijk verweer had gevoerd en in hoger beroep verstek had laten gaan. Voorts zij benadrukt dat beslissingen als de onderhavige, in elke concrete zaak moeten worden genomen op grond van alle omstandigheden die zich in dat concrete geval voordoen. Het hof wijst er volledigheidshalve op dat het hof Den Haag bij arrest van 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1845, ook heeft geoordeeld op een wijze die vergelijkbaar is als hiervoor in rov. 3.8.9, 3.8.10 en 3.8.11 aangegeven.

3.8.12.

Op bovenstaande gronden concludeert het hof dat aan Proximedia een verbrekingsvergoeding toekomt van € 234,-- maal twaalf maal 40% is: € 1.123,20. Dat is minder dan de door de kantonrechter toegewezen verbrekingsvergoeding van € 1.579,50. Grief I in incidenteel hoger beroep heeft dus doel getroffen, terwijl grief I in principaal hoger beroep moet worden verworpen.

Met betrekking tot grief II in principaal hoger beroep: buitengerechtelijke kosten

3.9.1.

De kantonrechter heeft de vordering van Proximedia ter zake buitengerechtelijke kosten op grond van het bij het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten genormeerde tarief van 15% over de toegewezen hoofdsom toegewezen tot een bedrag van € 321,86.

3.9.2.

Proximedia is met grief II in principaal hoger beroep tegen deze beslissing opgekomen. In de toelichting op de grief voert zij naar de kern genomen aan dat een hogere hoofdsom had moeten worden toegewezen en dat om die reden (op grond van artikel 9 van Pro de overeenkomst) ook een hoger bedrag aan buitengerechtelijke kosten had moeten worden toegewezen.

3.9.3.

Deze grief kan geen doel treffen. Uit het voorgaande volgt immers dat naar het oordeel van het hof slechts een hoofdsom van € 566,28 (twee openstaande maandtermijnen) plus € 1.123,20 (verbrekingsvergoeding) is € 1.689,48 toewijsbaar is. Daarvan uitgaande kan niet worden geoordeeld dat de kantonrechter de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten op een te laag bedrag heeft vastgesteld.

3.9.4.

[geïntimeerde] heeft niet door een voldoende duidelijk grief in incidenteel hoger beroep aangevoerd dat de vordering ter zake buitengerechtelijke kosten in het vonnis tot een te hoog bedrag is toegewezen.

Conclusie

3.10.1.

Uit het bovenstaande volgt dat principaal hoger beroep van Proximedia geen doel heeft getroffen. Het hof zal Proximedia daarom veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep.

3.10.2.

Het incidenteel hoger beroep heeft in beperkte mate doel getroffen. Om die reden kan het beroepen vonnis, zoals dat met inachtneming van het herstelvonnis moet worden gelezen, niet in stand blijven, voor zover het betreft:

 de beslissing in reconventie tot matiging van de verbrekingsvergoeding tot 15% van de resterende maandtermijnen;

 de veroordeling van [geïntimeerde] in conventie om aan Proximedia € 2.467,64 (een hoofdsom van € 2.145,78 vermeerderd met € 321,86 aan buitengerechtelijke kosten) te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 20 september 2013.

Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende,

 in reconventie bepalen dat [geïntimeerde] ter zake de verbrekingsvergoeding niet meer aan Proximedia verschuldigd is dan 40% van de maandelijkse vergoeding, te berekenen over twaalf maanden na maart 2012;

 in conventie [geïntimeerde] veroordelen om aan Proximedia € 2.011,34 te betalen, (een hoofdsom van € 1.689,48 vermeerderd met € 321,86 aan buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 september 2013.

3.10.3.

Gelet op deze uitkomst acht het hof het juist dat de kosten van het geding in eerste aanleg tussen de partijen zijn gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen kosten diende te dragen. Het hof zal het vonnis in zoverre bekrachtigen.

3.10.4.

Het incidenteel hoger beroep heeft slechts in beperkte mate doel getroffen. Het hof zal de kosten van het incidenteel hoger beroep daarom compenseren tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s‑Hertogenbosch, onder zaaknummer 2432699 / 411 en rolnummer 13-9651 gewezen vonnis van 23 oktober 2014, zoals verbeterd bij het herstelvonnis van 16 december 2014, voor zover bij dat vonnis:

 in reconventie de verbrekingsvergoeding is gematigd tot 15% van de resterende maandtermijnen;

 [geïntimeerde] in conventie is veroordeeld om aan Proximedia € 2.467,64 (een hoofdsom van € 2.145,78 vermeerderd met € 321,86 aan buitengerechtelijke kosten) te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 20 september 2013;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

 bepaalt in reconventie dat [geïntimeerde] ter zake de verbrekingsvergoeding niet meer aan Proximedia verschuldigd is dan 40% van de maandelijkse vergoeding, te berekenen over twaalf maanden na maart 2012;

 veroordeelt [geïntimeerde] in conventie om aan Proximedia € 2.011,34 te betalen, (een hoofdsom van € 1.689,48 vermeerderd met € 321,86 aan buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 september 2013;

bekrachtigt het vonnis van 23 oktober 2014, zoals verbeterd bij het herstelvonnis van 16 december 2014, voor zover bij dat vonnis de kosten van het geding in conventie en in reconventie tussen de partijen zijn gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen kosten diende te dragen;

veroordeelt Proximedia in de kosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op € 311,-- aan griffierecht en op € 632,-- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en Th.C.M. Hendriks-Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juli 2017.

griffier rolraadsheer