Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.140.873/01
arrest van 1 juli 2014
in de zaak van
Proximedia Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als: Proximedia,
advocaat: mr. E. Douma te Almere,
tegen
[de man],
h.o.d.n. [verfgroothandel] Verfgroothandel,
wonende en zaakdoende te [woon- en zaakplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als: [geïntimeerde],
niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 januari 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 7 november 2013, gewezen tussen Proximedia als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 906037/386 en rolnummer 13-5296)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
- de memorie van grieven.
Proximedia heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter onder het kopje "2 Feiten" vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze feiten.
3.1.1.
Op 23 oktober 2012 hebben Proximedia, handelend onder de naam BeUp, en [geïntimeerde] een overeenkomst gesloten voor internetprestaties met een publicitair karakter voor de duur van 24 maanden voor € 283,14 per maand inclusief btw (€ 234,-- exclusief btw). Proximedia heeft zich verplicht om tegen betaling door [geïntimeerde] een reclamecampagne aan te maken, te beheren en op te volgen op de internetzoekmachine van Google. Op de overeenkomst staat achter het door [geïntimeerde] afgenomen product tussen haakjes
en in kleinere letter vermeld "tot 3000 clicks per jaar". Een click houdt in dat een gebruiker van de Google zoekmachine, na het intypen van een bepaalde zoekterm, op de bij de zoekresultaten getoonde advertentie van [geïntimeerde] heeft geklikt en zo op de website van [geïntimeerde] terecht is gekomen.
3.1.2.
In een e-mail van 11 december 2012 heeft [geïntimeerde] Proximedia medegedeeld dat hij ontevreden is over de resultaten van de campagne, omdat hij maar weinig reacties krijgt. Voorts schrijft hij dat het financieel niet goed gaat met zijn bedrijf. [geïntimeerde] wil het contract beëindigen.
3.1.3.
Proximedia heeft op die e-mail gereageerd in een brief van 14 december 2012, waarin zij zich op het standpunt stelt dat zij heeft voldaan aan haar verplichtingen op basis van de overeenkomst. Proximedia heeft [geïntimeerde] er verder aan herinnerd dat hij een achterstand heeft laten ontstaan in de maandelijkse termijnen en zij heeft aangeboden een betalingsregeling te treffen. Met betrekking tot de door [geïntimeerde] gewenste beëindiging van het contract heeft Proximedia gewezen op artikel 10.1.1 van de overeenkomst waarin, kort gezegd, is bepaald dat [geïntimeerde] bij een opzegging gedurende de vaste looptijd van de overeenkomst een opzeggingsvergoeding verschuldigd is van 40% van de resterende maandtermijnen.
3.1.4.
[geïntimeerde] heeft de eenmalige dossierkosten en de maandtermijnen tot en met maart 2013 niet betaald. Daarom heeft Proximedia de overeenkomst voortijdig beëindigd en, met verwijzing naar artikel 10.1.2 van de overeenkomst, 40% van de resterende 19 maandtermijnen exclusief btw als schadevergoeding bij [geïntimeerde] in rekening gebracht.
3.1.5.
[geïntimeerde] heeft niet betaald.
3.2.1.
In de inleidende dagvaarding van 28 mei 2013 heeft Proximedia de veroordeling gevorderd van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag van € 3.850,05 (dossierkosten ad € 90,--, de maandtermijnen over de periode november 2012 tot en met maart 2013 ad € 1.415,70, een verbrekingsvergoeding ad € 1.778,40 [19 maal 40% van € 234,--], buitengerechtelijke invorderingskosten ad € 492,61 en de wettelijke rente tot 16 mei 2013 ad € 73,34), te vermeerderen met de wettelijke rente over € 3.284,10 vanaf 28 mei 2013 tot de dag der algehele voldoening.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft Proximedia samengevat ten grondslag gelegd dat zij aan haar inspanningsverplichting om voor [geïntimeerde] tot 3000 clicks per jaar te genereren heeft voldaan, dat [geïntimeerde] ondanks aanmaning de dossierkosten en de maandtermijnen niet heeft betaald, dat zij, Proximedia, daarom de overeenkomst heeft beëindigd en zij op grond van het bepaalde in artikel 10.1.2 van de overeenkomst gerechtigd is om bij contractbreuk door [geïntimeerde] 40% van de resterende maandtermijnen in rekening te brengen. Verder heeft Proximedia gesteld dat ondanks aanmaningen niet is betaald, dat zij hierdoor genoodzaakt is geweest de vordering ter incasso uit handen te geven en dat de hiermee gemoeide buitengerechtelijke invorderingskosten ad € 492,61 op grond van de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden, althans op grond van het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 sub c BW Pro, voor rekening van [geïntimeerde] komen.
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft mondeling verweer gevoerd, waarna de kantonrechter bij rolbeslissing een comparitie van partijen heeft bepaald, die heeft plaatsgevonden op 21 oktober 2013. Daarna heeft de kantonrechter vonnis bepaald op 7 november 2013.
3.2.4.
In het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter artikel 10.1.2 van de overeenkomst als een boetebeding aangemerkt, geoordeeld dat deze boete onredelijk hoog is voor zover deze een bedrag van 15% van het contractbelang overtreft en de gevorderde verbrekingsvergoeding van € 1.778,40 gematigd tot € 806,95. De gevorderde buitengerechtelijke invorderingskosten van € 492,61 heeft de kantonrechter op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten gematigd tot € 346,90 (15% van de toe te wijzen hoofdsom ad € 2.312,65).
In het dictum is [geïntimeerde] vervolgens veroordeeld om aan Proximedia te betalen een bedrag van € 2.659,55 (dossierkosten ad € 90,--, de maandtermijnen tot en met maart 2013 ad € 1.415,70, de verbrekingsvergoeding ad € 806,95 en buitengerechtelijke invorderingskosten ad € 346,90), te vermeerderen met de wettelijke rente over € 2.312,65 vanaf de respectievelijke vervaldata van de maandtermijnen, althans de beëindigingsvergoeding, tot aan de datum van betaling. De proceskosten heeft de kantonrechter gecompenseerd, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen.
3.3.
Proximedia is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft één grief aangevoerd waarmee zij opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat de verbrekingsvergoeding van artikel 10.1.2 van de overeenkomst onredelijk hoog is voor zover deze een bedrag van 15% van het contractbelang overtreft. Voor de toelichting op de grief verwijst het hof kortheidshalve naar de memorie van grieven.
3.4.
Artikel 10.1.2 van de overeenkomst luidt als volgt:
"In alle gevallen van contractbreuk door Abonnee, anders dan op grond van een toerekenbaar tekortschieten van BeUp in de nakoming van haar verbintenis, is deze gehouden om aan BeUp de daaruit voor BeUp voortvloeiende schade te vergoeden. Deze schade wordt forfaitair vastgesteld op een som die gelijk is aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode. (…)"
3.5.
In hoger beroep is uitgangspunt het niet bestreden oordeel van de kantonrechter dat artikel 10.1.2 van de overeenkomst kan worden aangemerkt als een boetebeding. Op grond van artikel 6:94 BW Pro kan de rechter de bedongen boete matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, met dien verstande dat hij de schuldeiser niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Uit deze bepaling volgt dat de bevoegdheid tot matiging terughoudend moet worden toegepast. Matiging is slechts aan de orde indien toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Omstandigheden die hierbij van belang zijn, zijn de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking
van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (zie HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007: AZ6638). Ook kan aan de hoedanigheid van partijen gewicht worden toegekend en kunnen de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam van belang zijn (zie HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW 4986). Het enkele uiteenlopen van schade en boete is onvoldoende voor matiging.
3.6.
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in verband met de door Proximedia gevorderde verbrekingsvergoeding in eerste aanleg niet meer heeft aangevoerd dan dat hij het onredelijk vindt dat hij 40% van alle resterende termijnen moet betalen (zie de Aantekeningen zitting van 27 juni 2013). Feiten en omstandigheden die, indien juist, tot het oordeel zouden moeten leiden dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd heeft [geïntimeerde] niet gesteld. Zijn (impliciete) beroep op matiging heeft [geïntimeerde] aldus niet, althans onvoldoende onderbouwd. Dat betekent dat de kantonrechter ten onrechte de verbrekingsvergoeding heeft gematigd. De grief slaagt.
3.7.
Het slagen van de grief betekent dat de oorspronkelijk gevorderde verbrekingsvergoeding ad € 1.778,40 alsnog integraal kan worden toegewezen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het hof zal [geïntimeerde] veroordelen om aan Proximedia te betalen een bedrag van € 3.631,--, welk bedrag bestaat uit de dossierkosten ad € 90,--, de maandtermijnen over de periode november 2012 tot en met maart 2013 ad € 1.415,70, een verbrekingsvergoeding ad € 1.778,40 en, nu Proximedia niet heeft gegriefd tegen de gedeeltelijke afwijzing van de in eerste aanleg gevorderde buitengerechtelijke invorderingskosten, het door de kantonrechter ter zake toegewezen bedrag ad € 346,90.
3.8.
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.
4. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Proximedia te betalen het bedrag van € 3.631,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 3.284,10 vanaf de respectievelijke vervaldata van de maandtermijnen en vanaf de datum waarop de verbrekingsvergoeding aan [geïntimeerde] in rekening is gebracht, tot aan de datum van de betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, aan de zijde van Proximedia tot op heden voor de eerste aanleg begroot op € 531,71 aan verschotten en op € 350,-- aan salaris gemachtigde en voor het hoger beroep begroot op € 788,52 aan verschotten en op € 632,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en R.R.M. de Moor en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 juli 2014.