ECLI:NL:GHSHE:2017:30 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over achterstallig loon en consignatiedienst...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.170.346/01

arrest van 10 januari 2017

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. H.M.M. van den Elzen te 's-Hertogenbosch,

tegen

[geïntimeerde] Groothandel BV,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. E.V.C. Savelkoul te Heerlen,

op het bij exploot van dagvaarding van 6 mei 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 februari 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3264794 CV EXPL 14-8214)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord;
de akte van [appellant] met producties;
de antwoordakte van [geïntimeerde] met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de door de kantonrechter vastgestelde feiten die in hoger beroep niet zijn bestreden. Het gaat om de volgende feiten.

3.1.1.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1976, is van 17 augustus 1998 tot en met
30 juni 2008 krachtens arbeidsovereenkomst in dienst geweest bij Amusement Activities Nederland B.V. (hierna: AA), in de functie van onderhoudsmonteur / medewerker technische dienst. In verband met de overgang van AA naar [geïntimeerde] is [appellant] met ingang van 1 juli 2008 in dienst bij [geïntimeerde] . De arbeidsovereenkomst is per 1 maart 2014 geëindigd.

3.1.2.

In de arbeidsovereenkomst is een zogenoemd incorporatiebeding opgenomen waarin staat (artikel 5):

“Op deze arbeidsovereenkomst is geen CAO van toepassing, maar wel het “ [geïntimeerde] Arbeidsreglement”. De werknemer verklaart door ondertekening van deze overeenkomst een exemplaar van dit arbeidsreglement te hebben ontvangen en bekend te zijn met de inhoud van deze voorwaarden. De bepalingen van deze overeenkomst prevaleren boven de bepalingen van het [geïntimeerde] Arbeidsreglement, die integraal onderdeel uitmaken van deze overeenkomst.”

3.1.3.

In het [geïntimeerde] Arbeidsreglement (hierna: JHAR) zijn - voor zover

relevant - de navolgende bepalingen opgenomen:

“Artikel 1.1 Definities

In het JHAR[hof: andere afkorting dan in de tekst wordt vermeld ter onderscheiding van het tijdschrift JAR]
wordt verstaan onder:

(…)

4 Salaris: het tussen werkgever en medewerker overeengekomen brutosalaris (conform geldende salaristabel) per periode, exclusief separate vergoedingen, toeslagen of vakantietoeslag.

(…)

6 Arbeidsduur: de tussen werkgever en medewerker overeengekomen tijd waarin arbeid wordt verricht (maximaal 45 uur per week en gemiddeld over een periode van 3 maanden maximaal 40 uur per week op basis van de Arbeidstijdenwet) (…).

(…)

Artikel 1.2 Werkingssfeer en wijzigingen

(…)

3 Het JHAR werkt rechtstreeks door in de individuele arbeidsovereenkomst tussen medewerker en werkgever.

4 De werkgever kan, indien daartoe naar zijn oordeel aanleiding bestaat de bepalingen, als genoemd in het JHAR, met inachtneming van de wettelijke bepalingen wijzigen. (…)

5 Wijzigingen in het JHAR werken rechtstreeks door in de individuele arbeidsovereenkomst tussen medewerker en werkgever, nadat werkgever de medewerker schriftelijk in kennis heeft gesteld van de wijzigingen.

(…)

Artikel 3.7 Arbeidstijden

De arbeidsduur en de gebruikelijke werktijden worden door werkgever en medewerker bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst vastgesteld met inachtneming van de geldende wettelijke bepalingen in de Arbeidstijdenwet (…).

De werkzaamheden moeten worden verricht tijdens de voor de vestiging gebruikelijke werktijden tot maximaal 45 uur per week en gemiddeld over een periode van 3 maanden ten hoogste 40 uur per week conform de Arbeidstijdenwet. Incidenteel kan, indien tijdelijke bedrijfsomstandigheden dit vereisen, gemiddeld 45 uur per week worden gewerkt per 13 weken. Een gemiddelde werkweek van 45 uur over een periode van 13 weken kan slechts maximaal 13 weken aaneensluitend plaatsvinden.

De werkzaamheden worden verricht gedurende 7 dagen per week van 00.00 uur tot 24.00 uur.

De werkgever stelt een dienstrooster op en maakt dit, uiterlijk één week voor aanvang van de werkzaamheden, aan de medewerker bekend. Wijzigingen in het dienstrooster vinden alleen in onderlinge overeenstemming tussen de werkgever en medewerker plaats.

Reistijd voor aanvang van de dienst en na einde van de dienst van en naar de vaste standplaats(en) wordt niet aangemerkt als arbeidstijd.

Medewerkers [geïntimeerde] Group hebben na 7 aaneengesloten werkdagen recht op één direct aansluitende roostervrije dag.

Artikel 3.8 Overwerk

Overwerk moet zoveel mogelijk worden voorkomen, doch wanneer het bedrijfsbelang dit vordert, kan de werkgever de medewerker verplichten overwerk te verrichten tot een maximum van 8 uur per week. Voorts mag in enig kwartaal niet langer dan 65 uur overwerk worden gevorderd. (…)

Arbeidsuren, die de grens van de bij de arbeidsovereenkomst overeengekomen arbeidsduur overschrijden en als zodanig zijn opgedragen, zijn overwerkuren voorzover zij de gemiddelde werktijd van 40 uur per week overschrijden.

Als overwerk wordt niet beschouwd:


Werkzaamheden verricht na de normale werkuren, voorzover dit incidenteel nodig is voor het afmaken van de gewone dagtaak aansluitend op de dienst en een duur van circa een half uur niet te boven gaat.


Werkzaamheden verricht na of buiten de normale werkuren, zonder toestemming van de werkgever, tenzij de situatie ingrijpen noodzakelijk maakt.

4.
Elk overuur geeft recht op 1,5 uur vrije tijd met behoud van salaris. Overuren worden uitbetaald tegen 150% van het bruto uurloon. Voor overuren tussen 24.00 uur en 06.00 uur en op zaterdag en zondag ontvangen medewerkers een vergoeding van 200% of 2 uur vrije tijd met behoud van salaris. Dit geldt niet voor geruilde diensten. Voor Fair Play geldt dit alleen als medewerkers verplicht worden om buiten het normale rooster op deze dagen te werken.

5.
Extra gewerkte uren, zijnde geen overuren, kunnen in tijd voor tijd worden gecompenseerd.

6.
Uitgesloten voor vergoeding van overwerk zijn medewerkers vanaf salarisschaal G met een leidinggevende functie. Voor medewerkers met een parttime arbeidsovereenkomst zijn de uren tot boven de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren “extra uren” tot aan 173,33 uur per maand. Alle uren daarboven worden beschouwd als overuren.

(…)

Artikel 3.23 Servicedienstvergoeding

Deze regeling geldt specifiek voor servicedienstmedewerkers.

Voor het verrichten van een weekenddienst:

 -

€ 231,43 bruto per weekend (indien ingeroosterd ook doorbetaling bij ziekte);

 -

onkosten, zoals parkeergeld, kunnen gedeclareerd worden.

(…)”

3.1.4.

Bij de overgang van AA naar [geïntimeerde] is een side-letter opgesteld, waarin partijen voor zover relevant zijn overeengekomen dat [appellant] :

“(…)

een persoonlijke toeslag ontvangt van € 196,00 bruto per maand, deze wordt jaarlijks geïndexeerd.

maandelijks een bruto weekendtoeslag ontvangt, conform [geïntimeerde] Arbeidsreglement artikel 3.23 ‘Servicedienstvergoeding’.

genoemde bedragen zullen alle worden meegenomen in de berekening pensioen.

over genoemde bedragen ook vakantietoeslag ontvangt.”

3.2.

[appellant] heeft in eerste aanleg, samengevat, het volgende gevorderd:

een bedrag van € 26.008,13 bruto aan niet betaalde overuren over de jaren 2008 tot en met 2014,

een bedrag van € 4.709,35 bruto aan opgebouwde niet genoten verlofuren,

een bedrag van € 4.529,93 bruto ter zake werkgeversdeel pensioenpremie,

de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente,

de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

Bij het bestreden vonnis zijn alle vorderingen van [appellant] afgewezen en is hij in de proceskosten veroordeeld.

3.3.

[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft onder aanvoering van vier grieven geconcludeerd zijn in de inleidende dagvaarding genoemde vorderingen te handhaven, althans deze vorderingen toe te wijzen zoals het hof in goede justitie bepaalt. In zoverre betreft dat laatste een eisvermeerdering ten opzichte van de eerste aanleg. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat sprake is van een eisvermindering in plaats van een eisvermeerdering (waarmee zij echter doelt op hetgeen hierna in 3.4 wordt besproken). Kennelijk heeft [geïntimeerde] geen bezwaar tegen de eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

3.4.

[appellant] heeft geen grieven gericht tegen de overwegingen 4.13 tot en met 4.22 van het bestreden vonnis waarin de kantonrechter een oordeel heeft gegeven over de door [geïntimeerde] doorgevoerde wijziging van de pensioenpremieverdeling. Het gaat daarbij om € 125,72 van het als ‘3’ gevorderde bedrag van € 4.529,93 bruto. Vanwege het ontbreken van grieven kan van het als ‘3’ gevorderde bedrag hooguit € 4.404,21 worden toegewezen. Het hoger beroep heeft dus geen betrekking op de vraag of [geïntimeerde] een wijziging mocht aanbrengen in de verdeling van de pensioenpremie.

Consignatiedienst (grief I)

3.5.

[appellant] had buiten de reguliere werkweek nog in maximaal 13 weekenden per jaar consignatiediensten. Consignatiediensten zijn diensten, waarin een werknemer zich beschikbaar dient te houden voor het verhelpen van storingen of het uitvoeren van onderhoud in geval van storingen. Vooraf is niet te voorzien of en zo ja wanneer, er storingen zullen zijn. [appellant] diende bereikbaar te zijn om, zodra er een storing werd gemeld, de bedongen arbeid te verrichten. [geïntimeerde] betaalde [appellant] voor deze weekenddiensten € 231,43 bruto per dienst (volgens artikel 3.23 JHAR genaamd servicedienstvergoeding), ongeacht of er nu wel of niet een storing was en ongeacht hoeveel uren [appellant] tijdens zo’n weekend feitelijk werkzaam was.

3.6.

Het betoog van [appellant] komt er kort gezegd op neer dat hij om twee redenen te weinig loon heeft ontvangen: 1) er is sprake geweest van een overgang van de onderneming die heeft geleid tot een verboden vermindering van zijn rechten; 2) uit de inhoud van het JHAR volgt dat hij recht heeft op betaling van de uren die hij feitelijk heeft gewerkt tijdens de weekenddiensten en de servicedienstvergoeding is alleen bedoeld ter compensatie van de inactieve uren.

Overgang van de onderneming

3.7.

[appellant] heeft erop gewezen dat op 1 juli 2008 sprake is geweest van een overgang van de onderneming en dat hij op grond van het bepaalde in artikel 7:663 BW Pro er niet in loon op achteruit mocht gaan, hetgeen wel het geval is geweest volgens hem. [appellant] heeft in dit verband verwezen naar de side-letter (3.1.4) die volgens hem is opgesteld met de bedoeling hem te garanderen dat hij er door de overname van AA door [geïntimeerde] niet in loon op achteruit zou gaan.

3.8.

Het hof is van oordeel dat [appellant] terecht erop wijst dat de overname door [geïntimeerde] niet tot gevolg mocht hebben dat hij er in loon op achteruit zou gegaan. Dat volgt immers uit het bepaalde in artikel 7:663 BW Pro. [geïntimeerde] betwist dat uitgangspunt ook niet. [geïntimeerde] betwist evenmin dat de side-letter met dat oogmerk is opgesteld. In de side-letter wordt melding gemaakt van een persoonlijke toeslag en van de servicedienstvergoeding. Volgens [geïntimeerde] is echter met (alleen) de toekenning van de persoonlijke toeslag bereikt dat het loon van [appellant] tenminste gelijk bleef aan het loon bij AA. Volgens [appellant] had hij echter óók de onderhavige servicedienstvergoeding nodig om minstens hetzelfde te verdienen als bij AA. Het hof volgt [appellant] in dat standpunt, nu de juistheid daarvan blijkt uit de in hoger beroep overgelegde e-mails van 9 april 2009 en van 6 mei 2009 (producties 6 en 7 mvg). In die e-mails kan een bevestiging worden gelezen van het standpunt van [appellant] , terwijl [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende heeft toegelicht waarom deze e-mails anders dienen te worden verstaan.

In de e-mail van 9 april 2009 is het volgende vermeld:

“In de gesprekken met de AAN monteurs is inderdaad gekeken hoe tot hetzelfde salaris te komen. Hierbij is toen de AAN situatie vergeleken met de [geïntimeerde] situatie.

Bij AAN was het een all inn salaris met 2 of 3 adv dagen.

Bij [geïntimeerde] is een andere opbouw tot stand gekomen met daarin nadrukkelijke onderandere volgende komponenten:

-Basissalaris

-Persoonlijke Toeslag

-13 ADV dagen

-13 weekenddiensten per jaar en bijhorende vergoeding

Met deze 4 hoofdcomponenten zijn werkuren en salaris AAN en [geïntimeerde] vergelijkbaar en geven we invulling aan het uitgangspunt dat het salaris na overname hetzelfde dient te blijven.

Inderdaad zijn de vergoedingen van de weekenddiensten gekoppeld aan de weekenddiensten zelf.

Aangezien ze eens in de 4 weken dienst draaien komt dit normaliter neer op 13 keer per jaar.

(…)

Voorop staat dat de ex AAN monteurs, [appellant] (…) recht hebben op minimaal 13 weekendienst vergoedingen per jaar.

Dit recht blijft ook bestaan als vanuit [geïntimeerde] het aantal van 13 keer per jaar naar een lager aantal zou gaan.

(…)”

In een e-mail van 6 mei 2009 is het volgende vermeld:

“Zoals onderling overeengekomen zijn de 13 weekenddiensten en de daaraan verbonden beloning een integraal onderdeel van het vergelijkende pakket arbeidsvoorwaarden AAN en [geïntimeerde] .

(…)”

3.9.

Het hof volgt dus het standpunt van [appellant] dat uit deze e-mails blijkt dat hij zowel de persoonlijke toeslag als de servicedienstvergoeding nodig had om minstens hetzelfde te verdienen als bij AA. Dat wordt ondersteund door de door [appellant] overgelegde loonstroken en de daarbij horende berekeningen (producties 12 en 13 bij akte). [geïntimeerde] heeft dat alles onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof niet toekomt aan bewijslevering op dit punt.

3.10.

Uitgangspunt is dus dat [appellant] voor een gelijkblijvend loon zowel de persoonlijke toeslag als de servicedienstvergoeding nodig had. Wanneer hij voor dat loon inclusief deze toeslag en de servicedienstvergoeding meer uren diende te werken dan bij AA, dan leidt dat tot de conclusie dat [appellant] erop achteruit is gegaan, hetgeen in strijd is met artikel 7:663 BW Pro.

3.11.

[appellant] gaat er telkens vanuit dat zijn arbeidstijd (afgezien van de weekenddienst en afgezien van overwerk) altijd (zowel bij AA als bij [geïntimeerde] ) 40 uur per week was, dus 173,33 uur per maand. [geïntimeerde] heeft daar echter onbetwist tegen ingebracht dat [appellant] na een weekeinddienst aansluitend één roostervrije dag werd toegekend (o.a. randnr. 3.6 cva). Dat heeft tot gevolg dat de reguliere arbeidstijd bij [geïntimeerde] (dus afgezien van de weekenddienst en overwerk) gemiddeld 38 uur per week was (39 weken van 40 uur en 13 weken van 32 uur = 1976 uur per jaar).

3.12.

Uit het door [appellant] opgestelde urenoverzicht blijkt dat [appellant] gemiddeld meer uren in de weekenden werkte dan de compensatie die met de roostervrije dag werd geboden. Anders gezegd, bij AA moest [appellant] 40 uur per week werken en bij [geïntimeerde] was dat gemiddeld 38 uur per week. Per jaar hoefde [appellant] dus 104 uur minder te werken bij [geïntimeerde] dan bij AA, maar volgens het door hem opgestelde overzicht werkte hij in de weekenden telkens meer dan 104 uur per jaar (113 uur in 2009, 127 uur in 2010, 117,25 in 2011, 139,75 in 2012 en 109,5 uur in 2013), zodat hij per saldo bij [geïntimeerde] meer uren heeft gemaakt dan bij AA. Rekening houdend met verjaring (zie hierna in 3.22, waardoor 2009 niet mee telt in de berekening), heeft [appellant] in totaal 77,5 meer uren gewerkt dan door [geïntimeerde] werd gecompenseerd met de roostervrije dag (23 + 13,25 + 35,75 + 5,5). Kortom, [appellant] heeft nog wel recht op een nabetaling, maar op een aanzienlijk minder hoog bedrag dan door hem gevorderd.

3.13.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het door [appellant] in het geding gebrachte urenoverzicht (productie 8 inleidende dagvaarding) niet juist is. [geïntimeerde] beroept zich daartoe op administratieve gegevens (de geparafeerde maandstaten) waarvan zij er, in strijd met artikel 85 lid 1 Rv Pro., slechts één in het geding heeft gebracht. Van [geïntimeerde] mocht verlangd worden alle (weekeind)maandstaten in het geding te brengen en te specificeren, zodat duidelijk kon worden wat er aan de telling van [appellant] niet juist is, te meer omdat het overzicht van [appellant] goed gespecificeerd is. Evenmin heeft [geïntimeerde] zelf aangegeven hoeveel uren [appellant] in de weekenden heeft gewerkt. Het hof is van oordeel dat de betwisting door [geïntimeerde] aldus onvoldoende is.

3.14.

[geïntimeerde] heeft in haar antwoordakte nog opgemerkt dat zij compensatie heeft geboden middels een ‘tijd voor tijd’ regeling. Het zou in strijd zijn met de zogenaamde twee conclusie-regel om dat verweer in de beoordeling te betrekken. Daarvoor is het in een te laat stadium van de procedure voor het eerst aangevoerd. [appellant] heeft niet meer kunnen reageren.

Uitleg JHAR

3.15.

Volgens [appellant] volgt reeds uit de tekst van het JHAR dat hij (veel) te weinig loon heeft ontvangen. Het hof verwerpt die stelling. Daartoe is het volgende redengevend.

3.16.

Volgens [appellant] volgde een consignatiedienst altijd op een week dat hij volledig had gewerkt, zodat sprake is geweest van overwerk. Hij verwijst daarvoor naar artikel 3.8 JHAR. Het hof volgt [appellant] niet in die uitleg, omdat in artikel 3.23 JHAR een aparte regeling is getroffen voor de weekenddienst. Daaruit volgt duidelijk dat dit als iets geheel anders wordt beschouwd dan overwerk. Ook blijkt uit die bepaling dat een weekenddienst wordt ingeroosterd, terwijl dat bij overwerk niet het geval is. Dat blijkt ook uit artikel 3.9 JHAR waarin eveneens sprake is van andere werktijden dan de reguliere. Artikel 3.9 JHAR geeft recht op een toeslag voor ingeroosterde uren (avond- en nachtdiensten voor specifieke groepen) op andere werktijden dan de reguliere. Met andere woorden, ook dan is er geen sprake van overwerk, maar van een bijzondere regeling voor werken op andere uren dan “kantoortijden.”

3.17.

[appellant] heeft niet toegelicht dat of waarom hij erop heeft vertrouwd dat hij het JHAR mocht begrijpen op de door hem bedoelde manier. [appellant] heeft weliswaar verwezen naar de side-letter en naar de hiervoor in 3.8., genoemde e-mails, maar zijn stellingen daarover hebben allemaal betrekking op hetgeen specifiek voor hem in het kader van de overgang naar [geïntimeerde] is afgesproken. Uit de aard van het JHAR volgt dat dit een reglement is voor iedereen die bij [geïntimeerde] werkt. Juist omdat de beloning bij [geïntimeerde] een verslechtering voor hem zou gaan betekenen, zijn er specifieke afspraken gemaakt (de side-letter). Met andere woorden, uit het gegeven dat zo’n specifieke afspraak is gemaakt, had [appellant] kunnen en moeten begrijpen dat hij het JHAR niet kon interpreteren op de door hem voorgestane, voor hem zeer gunstige wijze, die uit de tekst niet blijkt. Daarbij komt dat de bewoordingen van het JHAR gelezen in het licht van de gehele tekst geen aanleiding geven voor een uitleg als door [appellant] voorgestaan.

3.18.

Voor zover [appellant] nog heeft bedoeld te stellen dat de hoogte van de servicedienstvergoeding zodanig laag is dat hij om die reden heeft begrepen dat het slechts ging om een vergoeding voor inactieve uren, faalt die stelling eveneens. Evenmin kan [appellant] worden gevolgd in zijn stelling dat het niet anders kan dan dat artikel 2.23 JHAR is bedoeld voor uitsluitend inactieve uren, omdat er in de bepaling geen onderscheid wordt gemaakt tussen het wachten en het verrichten van arbeid, terwijl het gebruikelijk is om daarvoor anders te belonen. Daartoe overweegt het hof het volgende.

3.19.

Anders dan [appellant] meent, bestaat niet zonder meer recht op een vergoeding voor het wachten. De uren die [appellant] feitelijk heeft gewerkt tijdens een weekenddienst moeten worden beloond. Tijdens die uren werd immers door [appellant] de bedongen arbeid verricht. De uren waarop [appellant] tijdens zo’n dienst niet werkte, hoeven niet per definitie beloond te worden. [appellant] heeft immers niet gesteld dat hij tijdens die diensten op de werkplek aanwezig diende te zijn. Het hof verwijst naar zijn eerdere arresten over dit onderwerp op 20 december 2011 (ECLI:NL:GHSHE:2011:BU8927; JAR 2012/34), 22 mei 2012 (ECLI:NL:GHSHE:2012:BW6460; JAR 2012/184) en 3 juni 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:1622; JAR 2014/177).

3.20.

Afgezien van hetgeen is overwogen over de eventuele rechten van [appellant] uit zijn dienstverband met AA, geldt het volgende. Uit het urenoverzicht van [appellant] (productie 8 bij inleidende dagvaarding) kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] met de betaling van de servicedienstvergoeding in ieder geval de uren heeft betaald die door hem zijn gewerkt en ruimschoots meer dan dat. Uit het door [appellant] opgegeven aantal uren en het door [appellant] berekende uurloon van € 17,30 (dat te hoog is omdat daarin ten onrechte de vergoeding van € 231,41 voor deze dienst is betrokken) volgt dat [geïntimeerde] ruimschoots meer heeft betaald dan de gewerkte uren. Het hof komt uit op de volgende bedragen:

2008

68,25 gewerkte uren in het weekeinde x € 17,30 = € 1.181,-

[geïntimeerde] heeft 7 weekeinden vergoed tegen € 231,43 = € 1.620,-

2009

113 gewerkte uren in het weekeinde x € 17,30 = € 1.955,-,-

[geïntimeerde] heeft 13 weekeinden vergoed tegen € 231,43 = € 3.009,-

2010

127 gewerkte uren in het weekeinde x € 17,30 - € 2.197,-

[geïntimeerde] heeft 13 weekeinden vergoed tegen € 231,43 = € 3.009,-

2011

117,25 gewerkte uren in het weekeinde x € 17,30 - € 2.028,-

[geïntimeerde] heeft 12 weekeinden vergoed tegen € 231,43 = € 2.777,-

2012

139,75 gewerkte uren in het weekeinde x € 17,30 - € 2.418-

[geïntimeerde] heeft 13 weekeinden vergoed tegen € 231,43 = € 3.009,-

2013

109,5 gewerkte uren in het weekeinde x € 17,30 = € 1.894,-

[geïntimeerde] heeft 13 weekeinden vergoed tegen € 231,43 = € 3.009,-

3.21.

Voor zover [appellant] bedoelt aan te voeren dat een ‘all-in vergoeding’ niet logisch of niet redelijk is, of te ongebruikelijk om te hoeven verwachten, verwerpt het hof dus die stelling. Wanneer de vergoeding alleen zou zijn bedoeld voor het wachten, dan blijkt uit 3.20 dat de servicedienstvergoeding bijzonder hoog zou zijn geweest. De door [appellant] gegeven uitleg aan het JHAR faalt dus. Het hof verwerpt hetgeen [appellant] heeft aangevoerd over een uitleg contra proferentem, gelet op de hiervoor gegeven uitleg (rov. 3.17). Aan bewijslevering komt het hof niet toe.

Verjaring

3.22.

[geïntimeerde] heeft een beroep op verjaring gedaan (randnummer 4.1 cva) en [appellant] heeft erkend dat zijn vordering deels is verjaard. Volgens [geïntimeerde] is de vordering verjaard voor zover betrekking hebbend op de periode voor 14 juli 2009, maar in ieder geval voor 7 maart 2009. [appellant] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen erkend dat de vordering niet eerder dan in maart 2014 is gestuit. Tijdens die comparitie is [geïntimeerde] niet meer ingegaan op een stuiting op 14 juli 2014, maar slechts op een brief van 7 maart 2014. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] , zoals eerder bij antwoord, aangevoerd dat ‘uit de brief van 7 maart 2014 voor het eerst valt op te maken dat nakoming terstond kan worden gevorderd’. Het beroep op verjaring acht het hof in zoverre onduidelijk, dat [geïntimeerde] niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de verjaring al bij brief van 7 maart 2009 is gestuit. Het hof gaat er vanuit dat de vordering is verjaard voor zover deze betrekking heeft op uren vóór 7 maart 2009.

Dat heeft tot gevolg dat de vordering slechts toewijsbaar is voor zover betrekking hebbend op uren vanaf 7 maart 2009. Dat betekent dat het hof ervan uitgaat dat [appellant] in 2009 niet meer uren heeft gewerkt dan waarvoor hij reeds werd gecompenseerd door [geïntimeerde] met een roostervrije dag, zodat hij over dat jaar niets meer te vorderen heeft (zie hiervoor in 3.12).

Berekening achterstallig loon

3.23.

Uit het voorgaande volgt dat [appellant] nog recht heeft op betaling van achterstallig loon over 77,5 uren. Het hof is van oordeel dat die betaling dient plaats te vinden tegen het basisloon, dus zonder overwerktoeslag. Evenmin dienen de persoonlijke toeslag en / of de servicedienstvergoeding daarin te worden betrokken, omdat die toeslag en die vergoeding al in de maandelijkse betalingen betrokken zijn geweest. Wanneer dat nu weer bij de beloning zou worden betrokken, dan zou dat neerkomen op een dubbeltelling. [appellant] heeft dus nog recht op 77,5 uren x € 14,84 en de daarover verschuldigde vakantietoeslag (zie hierna) dus € 1.242,11.

Eindafrekening (grieven II, III en IV)

3.24.

Na het einde van de arbeidsovereenkomst heeft [geïntimeerde] een eindafrekening verstrekt waarmee aan [appellant] 1223,17 verlofuren zijn betaald tegen een uurloon van € 14,84. Volgens [appellant] heeft deze afrekening tegen een te laag uurloon plaatsgevonden, omdat geen rekening is gehouden met de persoonlijke toeslag en de servicedienstvergoeding. Ook had over deze vergoeding vakantietoeslag moeten worden voldaan en had [geïntimeerde] pensioenpremie moeten afdragen over deze vergoeding.

Persoonlijke toeslag en servicedienstvergoeding

3.25.

Volgens artikel 7:641 lid 1 BW Pro bestaat ter zake niet opgenomen vakantiedagen aanspraak op een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak. Zoals hiervoor in 3.9 al is overwogen, had [appellant] zowel de persoonlijke toeslag als de servicedienstvergoeding nodig had om minstens hetzelfde te verdienen als bij AA. Deze toeslagen behoren dus bij het overeengekomen loon.

3.26.

Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, is niet relevant dat volgens het JHAR slechts hoeft te worden afgerekend volgens het basisloon. Voor [appellant] gold immers een afwijkende loonafspraak.

Vakantietoeslag over de vergoeding voor niet genoten verlofuren

3.27.

Eveneens dient vakantietoeslag te worden vergoed over de vergoeding ter zake niet genoten verlofdagen. Ook hiervoor verwijst het hof naar het bepaalde in artikel 7:641 lid 1 BW Pro. Het door de kantonrechter genoemde arrest van de Hoge Raad van 10 september 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM5754) is in dit geval niet relevant. Het ging in die zaak om toepassing van een bepaling uit een cao die hier niet aan de orde is. Uit de eindafrekening blijkt dat er vakantiedagen zijn afgerekend. Daarover is vakantietoeslag verschuldigd.

3.28.

[appellant] heeft € 4.709,35 gevorderd. De hoogte van dat bedrag is, afgezien van de hiervoor besproken maar door het hof verworpen verweren, niet betwist, zodat het kan worden toegewezen.

Werkgeversdeel pensioenpremie

3.29.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de vergoeding voor niet genoten verlofuren dient te worden beschouwd als loon. Nu in de side-letter is bepaald dat dit wordt meegenomen in de pensioenberekening en omdat de vergoeding als ‘loon’ beschouwd moet worden, zal het in beginsel ook onder het loonbegrip vallen van het pensioenreglement. Het hof acht deze vordering van [appellant] echter niet toewijsbaar. Immers, [appellant] heeft geen afdracht gevorderd van de pensioenpremie aan het pensioenfonds en ook geen schadevergoeding ter zake te weinig opbouw van pensioen. Hij heeft gevorderd dat [geïntimeerde] de pensioenpremie aan hem betaalt. Zonder toelichting, die [appellant] niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom [appellant] recht heeft op betaling van het werkgeversdeel van de pensioenpremie.

Wettelijke verhoging en wettelijke rente

3.30.

De gevorderde wettelijke verhoging is toewijsbaar. Het hof ziet geen aanleiding om ambtshalve over te gaan tot matiging. De wettelijke rente over het achterstallig loon is primair gevorderd vanaf verschillende ingangsdata. Het hof acht dat onvoldoende toegelicht, zodat de wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de einddatum van het dienstverband, zoals subsidiair is gevorderd, dus vanaf 1 maart 2014.

3.31.

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 1.242,11 bruto en € 4.709,35 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2014 tot de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% over beide genoemde bedragen;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 102,27 aan dagvaardingskosten, op € 462,- aan griffierecht en op € 800,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 99,19 aan dagvaardingskosten, op € 711,- aan griffierecht en op € 948,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, M. van Ham en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 januari 2017.

griffier rolraadsheer

Hoger beroep over achterstallig loon en consignatiedienst na overgang onderneming

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3264794 CV EXPL 14-8214)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak