ECLI:NL:GHSHE:2017:1102

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer 200.180.196/01

arrest van 21 maart 2017

in de zaak van

1.The Online Company Ventures B.V., thans geheten Clickdistrict B.V.,2. The Online Company Affiliate B.V.,

beiden gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. P.J.B. van Deurzen te Gouda,

tegen

Pabo B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.R.E. Nobus te Terneuzen,

op het bij exploot van dagvaarding van 27 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, civiel recht, zittingsplaats Middelburg, gewezen vonnissen in de hoofdzaak van 21 augustus 2013, 4 september 2013, 27 augustus 2014 en 27 mei 2015 tussen appellanten -Ventures respectievelijk Affiliate, tezamen Online c.s.- als eiseressen in conventie en verweersters in reconventie en geïntimeerde -Pabo- als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/12/84894 / HA ZA 12-211)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnissen en het vonnis in het incident tot vrijwaring van 21 november 2012, gewezen door de toenmalige rechtbank Middelburg, sector civiel recht en naar het tussenvonnis van 27 februari 2013, waarbij een comparitie is gelast.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- voornoemde dagvaarding;

- de memorie van grieven, tevens akte tot vermeerdering van eis;

- de memorie van antwoord, waarbij producties zijn overgelegd;

- de zijdens Online c.s. genomen akte waarbij in het hoofd is vermeld dat Ventures thans heet “Clickdistrict B.V.” en waarbij producties zijn overgelegd;

- de zijdens Pabo genomen antwoordakte.

Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1

Onder 2.1 van het vonnis van 21 augustus 2013 heeft de rechtbank vermeld hetgeen tussen partijen vaststaat. Partijen hebben daartegen geen bezwaar aangevoerd, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Hierna volgt een opsomming van hetgeen tussen partijen vaststaat.

a. Ventures richt zich op het begeleiden en ondersteunen van partijen bij het inrichten van hun online-activiteiten. Pabo is een postorderbedrijf.

b. Ventures en Pabo hebben in 2010 en 2011 een aantal overeenkomsten gesloten, onder meer betreffende online campagnebeheer door Ventures (overeenkomst van 24 december 2010, productie 1 dagvaarding eerste aanleg; de rechtbank heeft per abuis als jaartal 2011 vermeld), ontwerp en ontwikkeling van digitaal reclamemateriaal door Ventures (overeenkomst die in het hoofd als datum vermeld 27 januari 2010, maar is ondertekend door [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] op 7 maart 2011, productie 2 dagvaarding eerste aanleg) en detachering van onder andere [interim E-Commerce manager bij Pabo] bij Pabo voor werkzaamheden als interim E-Commerce manager (3 december 2010, 10 maart 2011, 28 april 2011 en 7 juni 2011; allen overgelegd als productie 3 dagvaarding eerste aanleg). De ter zake door Ventures aan Pabo toegezonden overeenkomsten zijn voor akkoord getekend door [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] , directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo.

c. De door Pabo te betalen vergoeding voor online campagnebeheer bestond uit een maandelijkse vaste fee en een commissie die gerelateerd was aan de netto on line omzet (de bruto omzet, verminderd met naderhand geannuleerde of om andere redenen vervallen orders), welke netto omzet nog werd verminderd met een franchise gevormd door de vóór aanvang van de werkzaamheden van Ventures door Pabo zelf al gerealiseerde on line omzet. De commissie was vervat in een staffel, die per land verschilde.

d. Nadat tussen partijen discussie was ontstaan over de commissie over onlineverkopen in Frankrijk heeft Ventures bij e-mail van 23 mei 2011, gericht aan [e-mailadres] @pabo.nl (één van de als productie 12 bij dagvaarding eerste aanleg overgelegde berichten), een voorstel voor een aanpassing van de staffel voor Frankrijk gezonden; de aanpassing hield onder meer in dat zogenaamde “post view orders” voor de bepaling van de omzet niet zouden worden meegerekend. Bij e-mail van 24 mei 2011 (productie 8 dagvaarding in eerste aanleg) heeft [interim E-Commerce manager bij Pabo] onder meer geantwoord: “
Deze staffeling is akkoord”.

e. Pabo heeft de samenwerking tussen partijen per 31 december 2012 beëindigd (productie 4 dagvaarding in eerste aanleg).

4.2.1

Online c.s. hebben in eerste aanleg en na wijziging eis gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

1. Pabo veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Online c.s. te voldoen de openstaande en onbetwiste facturen ad € 57.832,48 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

2. voor recht verklaart dat Pabo rechtsgeldig door de heer [interim E-Commerce manager bij Pabo] is vertegenwoordigd en Pabo aldus veroordeelt tot het hanteren van de aangepaste Frankrijk-staffel, waarbij voor het bepalen van de ondergrens van deze staffel het aantal post-view orders buiten beschouwing dient te worden gelaten en Pabo wordt veroordeeld tot het betalen van de achterstallige commissie ad € 6.126,32;

Subsidiair:

3. voor recht verklaart dat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van de heer [interim E-Commerce manager bij Pabo] aan Pabo is toe te rekenen en Pabo derhalve gehouden is tot het hanteren van enkel het aantal post-click orders bij de Frankrijk staffel en het aantal post-view orders buiten beschouwing laat voor de berekening van de hoogte van de commissie en daaruit voortvloeiend Pabo veroordeelt tot het betalen van de achterstallige commissie ad € 6.126,32

Meer subsidiair:

4. Pabo op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid veroordeelt tot het hanteren van enkel het aantal post-click orders bij de Frankrijk staffel en het aantal post-view orders buiten beschouwing laat voor de berekening van de hoogte van de commissie en daaruit voortvloeiend Pabo veroordeelt tot het betalen van de achterstallige commissie ad € 6.126,36;

Meest subsidiair:

voor recht verklaart dat Pabo is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en Pabo veroordeelt om aan Ventures tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen € 110.978,18 exclusief btw, zulks binnen twee dagen nadat vonnis is gewezen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 1 januari 2012 tot de dag der algehele voldoening;

Primair, subsidiair en meer subsidiair

Pabo veroordeelt in de kosten van de procedure, alsmede in de nakosten van € 131,- althans van € 199 indien betekening van het vonnis plaatsvindt, onder bepaling dat betaling van de proces- en nakosten binnen zeven dagen na het te wijzen vonnis dient plaats te vinden, bij gebreke waarvan Pabo hierover vanaf de achtste dag na het te wijzen vonnis de wettelijke rente is verschuldigd.

4.2.2

Pabo heeft in reconventie en na voorwaardelijke wijziging van eis gevorderd dat de rechtbank:

a. Online Ventures en Online Affiliate hoofdelijk veroordeelt tot betaling van

€ 11.110,81 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 17 april 2012 en hen veroordeelt om, op straffe van een dwangsom, binnen tien dagen een creditnota ad

€ 103.634,66 te verstrekken

b. Online Ventures en Online Affiliate hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 145.070,-

c. voor recht verklaart dat Online Ventures en Online Affiliate toerekenbaar tekort zijn geschoten in hun verplichtingen jegens Pabo met hoofdelijke veroordeling tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat;

en in voorwaardelijke reconventie:

Primair:

voor recht verklaart, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, dat Pabo het door haar aan Online c.s. te betalen bedrag groot € 57.832,48 mag verrekenen met de vordering van Pabo op Online c.s. groot € 57.832,48, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 17 april 2012, en Online c.s. veroordeelt om aan Pabo een creditnota te verstrekken ad € 45.802,27 en dit binnen 10 dagen na betekening van het te wijzen vonnis en op straffe van een te verbeuren dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat Online c.s. in gebreke blijft om de creditnota te verstrekken, met veroordeling van Online c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure.

Subsidiair:

Online c.s. hoofdelijk veroordeelt om aan Pabo te betalen € 57.832,48, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 17 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, en voorts Online c.s. veroordeelt om aan Pabo een creditnota te verstrekken ad € 45.802,27 en dit binnen 10 dagen na betekening van het te wijzen vonnis en op straffe van een te verbeuren dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat Online c.s. in gebreke blijft om de creditnota te verstrekken, met veroordeling van Online c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure.

4.2.3

De rechtbank heeft in conventie Pabo veroordeeld om aan Ventures te betalen € 57.832,48, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 6 april 2012. Voor zover de verschuldigdheid van dit wegens detacheringskosten van [interim E-Commerce manager bij Pabo] en de vaste maandelijkse fee verschuldigde bedrag door Pabo is betwist, is daarvoor onvoldoende gesteld. Het overige door Online c.s. gevorderde is afgewezen omdat Pabo niet heeft ingestemd met het voorstel tot aanpassing van de “Frankrijkstaffel”. [interim E-Commerce manager bij Pabo] had wat dat betreft niet de bevoegdheid om Pabo te vertegenwoordigen. De vordering tot betaling van € 110.978,18 is afgewezen omdat de daarvoor aangevoerde grondslag niet is komen vast te staan.

4.2.4

In reconventie zijn Online c.s. hoofdelijk veroordeeld om aan Pabo te betalen € 52.283,90 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 11.110,81 vanaf 9 januari 2013 en over € 41.173,09 vanaf 5 december 2014. Pabo, zo oordeelde de rechtbank (rov. 2.4 vonnis 27 mei 2015), had aan variabele commissie in totaal betaald € 88.495,96 terwijl zij daarvoor slechts € 36.212,06 was verschuldigd.

De door Pabo gevorderde schadevergoeding is afgewezen omdat Online c.s. nooit in gebreke is gesteld (tussenvonnis 21 augustus 2013)

4.2.5

De rechtbank heeft het in conventie en reconventie meer of anders gevorderde afgewezen, de proceskosten gecompenseerd en het vonnis wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.3

Online c.s. vorderen in dit appel met vermeerdering van eis en onder het voordragen van acht grieven dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van 21 augustus 2013, 4 september 2013, 27 augustus 2014 en 27 mei 2015 in conventie en reconventie gedeeltelijk zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Online c.s. in conventie volledig zal toewijzen met veroordeling van Pabo onder behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, zoals berekend op grond van het rapport Voorwerk II en de vorderingen van Pabo in reconventie alsnog volledig zal afwijzen, met veroordeling van Pabo in de kosten van beide instanties.

Pabo voert verweer.

4.4

Online c.s. worden niet-ontvankelijk verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep tegen het herstelvonnis van 4 september 2013. Krachtens art. 31 lid 4 Rv staat tegen een dergelijk vonnis geen voorziening open.

4.5.1

Pabo heeft allereerst aangevoerd dat Online c.s., die zich in hun memorie van grieven zonder verdere individualisering alleen maar “TOC” noemen, niet in het hoger beroep kunnen worden ontvangen omdat Ventures niet in het handelsregister is ingeschreven en daarmee een spookpartij is.

Uit de bij akte door Online c.s. overgelegde uittreksels van de Kamer van Koophandel betreffende Ventures en Clickdistrict, blijkt dat beiden onder het hoofd Rechtspersoon hetzelfde unieke RSIN nummer (= Rechtspersonen en Samenwerkingsverbanden Informatienummer) hebben ( [RSIN-nummer ] ) en hetzelfde vestigingsnummer ( [vestigingsnummer] ). Daaruit kan worden afgeleid dat Clickdistrict niet een andere partij is, maar dat enkel sprake is van een naamswijziging. Hierbij is de naam van Ventures veranderd in Clickdistrict. Met inachtneming van onder meer HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881 honoreert het hof het impliciete verzoek van Online c.s. om de tenaamstelling van procespartij Ventures te wijzigen in Clickdistrict. Het hof zal hierna Clickdistrict wel Ventures blijven noemen. Gelet op het feit dat dezelfde rechtspersoon enkel een andere naam heeft gekregen, ontgaat het het hof dat Pabo, zoals zij heeft aangevoerd, door deze naamswijziging in haar belangen wordt geschaad omdat zij niet kan vaststellen of de heer [al dan niet bevoegd vertegenwoordiger is geweest van Ventures en/of Affiliate] al dan niet bevoegd vertegenwoordiger is geweest van Ventures en/of Affiliate. Er is immers niets veranderd behalve de naam van Ventures.

Gelet op de inhoud van de door Online c.s. genomen akte, is het overduidelijk dat hun conclusie in die akte niet een eiswijzing betreft maar alleen betrekking heeft op de vordering tot niet-ontvankelijkverklaring zoals gedaan door Pabo in haar memorie van antwoord. De stelling van Pabo dat de akte van Online c.s. meer is dan een akte, wordt dan ook gepasseerd als onjuist.

4.5.2

Pabo heeft er terecht op gewezen dat Online c.s. in hun memorie van grieven soms vonnisdata vermelden die niet overeenstemmen met de data waarop in eerste aanleg in deze zaak vonnissen zijn gewezen. Zij heeft er verder op gewezen dat Online c.s. niet altijd expliciet bij elke grief hebben vermeld tegen welk vonnis die grief zich richt. Die fouten en omissies hebben geen gevolg, omdat uit de context telkens voldoende duidelijk is welk vonnis Online c.s. bedoelen en tegen welk vonnis de betreffende grief zich richt.

4.6.1

De eerste twee grieven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. Online c.s. voeren daarin aan dat zij erop hebben mogen vertrouwen dat [interim E-Commerce manager bij Pabo] bevoegd was Pabo te binden. Met name, zo stellen zij, hebben zij gelet op de veelvuldige contacten tussen hen en [interim E-Commerce manager bij Pabo] erop mogen vertrouwen dat [interim E-Commerce manager bij Pabo] bevoegd was om Pabo te binden. Online c.s. mochten er dan ook van uitgaan dat het akkoord in de e-mail van [interim E-Commerce manager bij Pabo] van 24 mei 2011 is gegeven namens Pabo. Online c.s. wijzen er hierbij op dat het contact tussen hen en [interim E-Commerce manager bij Pabo] nagenoeg wekelijks was en dat [interim E-Commerce manager bij Pabo] (en [getuige] ) kortweg hun aanspreekpunt waren (nrs. III.5 en 6 memorie van grieven).

Het hof stelt voorop dat uitgangspunt is dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan Pabo ook plaats kan zijn ingeval Online c.s. gerechtvaardigd hebben vertrouwd op volmachtverlening aan [interim E-Commerce manager bij Pabo] , die in werkelijkheid onbevoegd was om Pabo te vertegenwoordigen, op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van Pabo komen en waaruit naar verkeersopvattingen kan worden afgeleid een zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid (zie bijvoorbeeld HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671, NJ 2010/115 (ING/Bera) en HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4909, NJ 2012/390). Bij arrest van 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:143 (verbeterd bij arrest van 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:277) heeft de Hoge Raad toegevoegd dat dit risicobeginsel niet zo ver gaat dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover de wederpartij gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon. De rechter dient, aldus de Hoge Raad, in zijn uitspraak mede feiten of omstandigheden vast te stellen die de onbevoegd vertegenwoordigde betreffen en die rechtvaardigen dat laatstgenoemde in zijn verhouding tot de wederpartij het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt.

4.6.2

De tussen Pabo en Online c.s. gesloten overeenkomsten van 24 december 2010 (als datum wordt ook genoemd 10 januari 2011), 7 maart 2011 (productie 2 dagvaarding in eerste aanleg) en 28 april 2011 (productie 3 dagvaarding in eerste aanleg) zijn namens Pabo alleen ondertekend door [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] . De door Online c.s. opgestelde overeenkomst van 7 maart 2011 is door hen gericht aan [interim E-Commerce manager bij Pabo] , maar die overeenkomst is alleen door [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] ondertekend. De door Online c.s. opgestelde en door hen aan Pabo gezonden samenwerkingsovereenkomst van 3 december 2010 (productie 3 dagvaarding in eerste aanleg), die ook alleen door [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] namens Pabo is ondertekend op 6 december 2010, houdt in dat [interim E-Commerce manager bij Pabo] namens Online c.s. per 1 januari 2011 fysiek bij Pabo aanwezig zal zijn ter uitvoering van werkzaamheden als interim E-Commerce manager.

De door Online c.s. opgestelde en door hen aan Pabo gezonden samenwerkingsovereenkomst van 10 maart 2011 (ook als productie 3 dagvaarding in eerste aanleg overgelegd) is ook alleen door [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] namens Pabo ondertekend en deze overeenkomst houdt in dat [interim E-Commerce manager bij Pabo] namens Online c.s. per 1 april 2011 fysiek bij Pabo aanwezig zal blijven ter uitvoering van werkzaamheden als interim E-Commerce manager.

De door Online c.s. opgestelde en door hen aan Pabo gezonden samenwerkingsovereenkomst van 7 juni 2011 (ook als productie 3 dagvaarding in eerste aanleg overgelegd) is ook alleen door [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] namens Pabo ondertekend (op 16 juni 2011) en deze overeenkomst houdt in dat [interim E-Commerce manager bij Pabo] namens Online c.s. per 1 juli 2011 fysiek bij Pabo aanwezig zal blijven ter uitvoering van werkzaamheden als interim E-Commerce manager.

Er is dus geen enkele overgelegde overeenkomst door [interim E-Commerce manager bij Pabo] ondertekend. Verder is [interim E-Commerce manager bij Pabo] krachtens elke samenwerkingsovereenkomst telkens slechts voor een periode van drie maanden fysiek bij Pabo aanwezig. Die fysieke aanwezigheid is volgens de samenwerkingsovereenkomsten telkens namens Online c.s. Bezien in het licht van die feiten hebben Online c.s. niet op grond van de hoeveelheid contacten tussen hen en [interim E-Commerce manager bij Pabo] en het feit dat de e-mailwisseling van 23-24 mei 2011 in cc naar [getuige] is gestuurd, erop mogen vertrouwen dat [interim E-Commerce manager bij Pabo] Pabo kon binden. Met name het feit dat [interim E-Commerce manager bij Pabo] bij Pabo aanwezig was namens Online c.s. brengt met zich dat Online c.s. zonder expliciete bevestiging van [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] of een andere bestuurder van Pabo er niet op mochten vertrouwen dat [interim E-Commerce manager bij Pabo] namens Pabo bevoegd was om overeenkomsten aan te passen. Hierbij moet ook worden meegewogen dat de aanpassing die zou worden bewerkstelligd met het akkoord van [interim E-Commerce manager bij Pabo] in elk geval financieel gezien niet gunstig was voor Pabo. Ook dat is een reden om niet snel erop te mogen vertrouwen dat [interim E-Commerce manager bij Pabo] , waarvan Online c.s. wisten dat hij een plaatsing bij Pabo had voor slechts drie maanden, bevoegd was om Pabo te binden. Het hof leest in de als productie 15 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde e-mailwisseling van omstreeks 10 maart 2011 niet dat is ingestemd met een wijziging van de staffelmethode. Het hof laat dan nog daar dat onvoldoende door Online c.s. is toegelicht op welke wijze uit die e-mailwisseling volgt dat Online c.s. erop mochten vertrouwen dat [interim E-Commerce manager bij Pabo] namens Pabo het akkoord mocht geven zoals zij stellen dat [interim E-Commerce manager bij Pabo] heeft gedaan in zijn e-mailbericht van 24 mei 2011. Zo al juist is dat door Pabo is gezwegen nadat zij de betreffende feiten kende en dat er nauwelijks of geen contact was tussen Online c.s. en [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] in persoon, is dit, bezien in het licht van het voorgaande, onvoldoende om uit af te mogen leiden dat dus [interim E-Commerce manager bij Pabo] bevoegd was om Pabo ter zake te binden.

Daarmee falen de grieven 1 en 2.

4.7

Grief 3 berust op het uitgangspunt dat Online c.s. erop hebben mogen vertrouwen dat [interim E-Commerce manager bij Pabo] bevoegd was om namens Pabo de staffel aan te passen. Nu dat uitgangspunt hiervoor is verworpen, behoeft grief 3 geen bespreking.

4.8

In grief 4 voeren Online c.s. aan dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid met zich brengt dat Pabo is gebonden aan de staffelwijziging.

Partijen hebben afgesproken op welke wijze de onderhavig staffel zou worden berekend. Het recht kent niet de regel dat een dergelijke afspraak kan worden gewijzigd op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Een tussen partijen geldende regel kan krachtens art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 slechts worden gewijzigd of niet van toepassing worden verklaard indien toepassing van die regel in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dergelijke zwaarwegende omstandigheden zijn niet aangevoerd, waarmee de grief faalt.

4.9.1

In grief 5 voeren Online c.s. aan dat zij wel zijn geslaagd in het bewijs dat [interim E-Commerce manager bij Pabo] het door hem op 24 mei 2011 per e-mail gegeven akkoord heeft gegeven na consent van [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] .

Online c.s. hebben wat deze bewijsopdracht betreft als getuigen laten horen G. [interim E-Commerce manager bij Pabo] en [getuige] . Pabo heeft geen getuigen laten horen.

4.9.2

[interim E-Commerce manager bij Pabo] heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover relevant:

“(…)

U laat mij productie 12 bij dagvaarding zien en in het bijzonder een mail gedateerd 24 mei 2011. Ik herken die mail, die is door mij gezonden. (…) Mijn mail van de 24e was (…) een antwoord op die (…) van 23 mei. Ik schrijf in mijn mail dat de staffeling akkoord is maar daar bedoel ik mee dat die staffeling wat mij betreft akkoord was. (…) Ik heb kennelijk geen afschrift gestuurd aan dhr. [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] . (…) Ik kan me niet herinneren of ik deze mail en de staffel waarop die betrekking heeft besproken heb met dhr. [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] . Het kan dus zijn dat ik dat wel gedaan heb maar ik(weet, toevoeging hof)
het niet meer. Mr Van Deurzen toont mij een mail gedateerd 2 december 2011 van mij aan dhr. [geadresseerde] . Die mail heb ik gezonden en ik zie dat ik daarin schrijf dat ik het wel met hem heb besproken. Het is nu twee jaar geleden en ik kan mij echt niet meer herinneren of en wat ik aangaande die staffelwijziging heb besproken met dhr. [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] . Het is op zich juist dat (…) in de Franse relatie met PABO een wijziging heeft plaatsgevonden waarbij uitgegaan ging worden van post-click orders en dat leverde in principe een voordeel op voor PABO. Die wijziging heeft in 2011 plaatsgevonden maar ik weet niet meer precies wanneer. Als ik schrijf dat ik akkoord ga zal ik dat wel gedaan hebben omdat ik dat gezien de besparingen voor PABO gerechtvaardigd vond ten opzicht van The Online Company. (…)”

4.9.3

[getuige] heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover relevant:

“Ik werk sinds 2001 bij PABO (…). Mijn baas was dhr. [interim E-Commerce manager bij Pabo] . (…)

U laat mij een mail van 24 mei 2011 van dhr. [interim E-Commerce manager bij Pabo] aan The Online Company zien. Ik herken die mail omdat ik bij de voorbereiding van dit getuigenverhoor daarvan kennis heb genomen. Ik zal die mail wel gekregen hebben maar ik kreeg er heel veel. Ik kreeg dergelijke mails van [interim E-Commerce manager bij Pabo] omdat ik betrokken was bij het project waar The Online Company voor was ingehuurd. U zegt mij dat uit de stukken naar voren komt dat er een wijziging zou zijn besproken van de Frankrijk staffel in relatie met The Online Company. Het is wel mogelijk dat die besproken is maar ik weet niet of die wijziging ook tot stand is gekomen. (…) Ik kan me niet herinneren of met dhr. [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] over een wijziging van die staffel is gesproken. Ik heb dat volgens mij niet gedaan omdat hij niet veel verstand had van de post-view affialiate marketing en ik weet evenmin of dhr. [interim E-Commerce manager bij Pabo] met hem over die wijziging heeft gesproken. Ik weet wel dat op een gegeven moment post-view is uitgeschakeld maar kan niet zeggen wanneer dat is gebeurd. Mr Van Deurzen toont mij een mail met bijlage (productie 16 bij conclusie van antwoord in reconventie). Die mail heb ik kennelijk geschreven maar die heeft volgens mij niet te maken met de wijziging van post-view naar post-click en brengt mij evenmin tot een ander antwoord op de vraag of ik weet of er een wijziging van de staffel is besproken met dhr. [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] .”.

4.9.4

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat aan de hand van deze getuigenverklaringen niet tot de conclusie kan worden gekomen dat [interim E-Commerce manager bij Pabo] het door hem op 24 mei 2011 per e-mail gegeven akkoord heeft gegeven na consent van [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] . [interim E-Commerce manager bij Pabo] noch [getuige] hebben immers met betrekking tot de staffelwijziging waar het akkoord van [interim E-Commerce manager bij Pabo] betrekking op had, verklaard dat daarover vóór 24 mei 2011 overleg met [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] is geweest. Er kan dus niet worden vastgesteld dat [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] zijn consent heeft gegeven. Uit het enkele feit dat Pabo pas ongeveer een half jaar na dato heeft gereageerd, kan evenmin dat consent worden afgeleid. Daarvoor zou ten minste vast moeten komen te staan dat [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] voldoende ver voor die reactie kennis heeft genomen van de betreffende nota’s en zich daarbij moest realiseren dat die nota’s waren opgemaakt aan de hand van een gewijzigde staffel. Feiten die daarop wijzen zijn gesteld noch gebleken. Dit betekent dat ook grief V faalt. Het hof wijst er nog op dat Online c.s. in dit hoger beroep op geen enkele wijze (nader) bewijs hebben aangeboden.

4.10.1

Met hun zesde grief voeren Online c.s. aan dat Pabo toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en daarom aan hen € 110.978,18 exclusief btw is verschuldigd. Het betreft volgens Online c.s. het volgende.

Partijen zijn ter zake de Frankrijkstaffel overeengekomen dat Online c.s. een vergoeding zouden ontvangen over zowel postclick orders als over postview orders. Een postclick order is een bestelling (bij Pabo) die is geplaatst meteen nadat de besteller een banner (een reclamemelding op een website) heeft gezien. Een postview order is een bestelling geplaatst bij Pabo een aantal dagen nadat de besteller een banner heeft gezien (nr. 15 dagvaarding in eerste aanleg). Online c.s. stellen dat Pabo in 2011 eenzijdig de overeenkomst heeft gewijzigd doordat Pabo vanaf mei 2011 (zie nr. 18 en nr. 22 antwoordakte, tevens conclusie na enquête, tevens houdende vermeerdering van eis d.d. 5 maart 2014 van Online c.s. en nr. III.33 memorie van grieven) alleen nog maar een vergoeding heeft toegekend over de postclick orders. Dat blijkt uit de verklaringen van de getuigen [interim E-Commerce manager bij Pabo] en [getuige] . [interim E-Commerce manager bij Pabo] heeft als getuige gehoord verklaard:
Het is op zich juist dat (…) in de Franse relatie met PABO een wijziging heeft plaatsgevonden waarbij uitgegaan ging worden van post-click orders en dat leverde in principe een voordeel op voor PABO. Die wijziging heeft in 2011 plaatsgevonden maar ik weet niet meer precies wanneer (…)”. [getuige] heeft als getuige verklaard:
“Ik weet wel dat op een gegeven moment post-view is uitgeschakeld maar kan niet zeggen wanneer dat is gebeurd.”.Ook de verklaring van [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] , de financieel directeur van Pabo, zoals door hem afgelegd tijdens de comparitie na antwoord biedt steun voor deze gedachte, aldus Online c.s. [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] heeft immers verklaard, voor zover hier van belang: “
Frankrijk had een belangrijk aandeel in de on-line omzet maar het is niet juist dat Online een rol heeft gespeeld in het terugbrengen van de vergoedingen die Pabo moest betalen aan onze Franse affiliate partner. Die onderhandelingen hebben wij zelf gevoerd. De onderhandelingen over vergoedingen, inclusief de vaststelling en wijziging van de staffel heb ik zelf steeds gevoerd.”. In het licht van de citaten van de getuigen [interim E-Commerce manager bij Pabo] en [getuige] en van financieel directeur [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] kan, aldus nog steeds Online c.s., gerechtvaardigd de conclusie worden getrokken dat [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] met “
wijziging van de staffel” bedoelt “het uitzetten van de postview”.

4.10.2

Als uitgangspunt heeft gelet op het over en weer gestelde, te gelden dat partijen oorspronkelijk over de Frankrijkstaffel zijn overeengekomen dat Online c.s. een vergoeding zouden ontvangen over postclick orders en over postview orders. Eveneens staat vast dat vanaf enig moment in 2011 Pabo alleen nog maar een vergoeding heeft toegekend over de postclick orders. De vraag is of de oorspronkelijke overeenkomst in onderling overleg is gewijzigd voor wat betreft de Frankrijkstaffel en wel in die zin dat Online c.s. alleen nog een vergoeding zouden ontvangen over de postclick orders.

Online c.s. hebben bij e-mail van 23 mei 2011 (productie 12 bij dagvaarding in eerste aanleg) Pabo bericht, voor zover van belang:

“(…)

 Omdat Affilinet t/m januari inzicht had in de toewijzing van Pabo konden zij zien waar bijna 80% van de post-view naar toe ging.

Sheet 3

 Nu Shop2market leading is wordt Post-view niet mee gemeten en krijgt affilinet de helft toegewezen van wat ze begin dit jaar kregen toegewezen

(…)”

Op pag. 3-4 van hun memorie van grieven stellen Online c.s. zelf dat partijen na sluiting van de overeenkomst diverse discussies hadden over de toepassing/uitlegging van de staffel. Nadat partijen overeen waren gekomen dat pas vanaf het bereiken van de ondergrens een commissie was verschuldigd, rees de vraag of er commissie was verschuldigd over postview orders of alleen over postclick orders en dat in de aan de hand van de gegevens van Mindlab opgestelde gegevens postview orders zaten. Pabo is echter, aldus nog steeds Online c.s., in overleg met Online c.s. alleen postclick orders gaan meten. Online c.s. hebben in hun memorie van grieven onder III.21 (pag. 16) nog opgemerkt dat de wijziging van de Frankrijkstaffel noodzakelijk was omdat Pabo op advies van Online c.s. enkel de postclick orders is gaan meten.

Uit de net geciteerde passage uit het e-mailbericht van 23 mei 2011 bezien in onderling verband en samenhang met hetgeen Online c.s. zelf op pag. 3-4 en pag. 16 van hun memorie van grieven wat dit betreft hebben opgemerkt, volgt dat partijen na het sluiten van de overeenkomst als aanpassing zijn overeengekomen dat de postview orders niet meer zouden worden gemeten. Daarop wijzen immers met name de zelf door Online c.s. gebruikte woorden als “in overleg met Online c.s.” en “op advies van Online c.s.”. [interim E-Commerce manager bij Pabo] en [getuige] hebben als getuigen alleen verklaard dat de postview meting op enig moment is stopgezet. Zij hebben niet gezegd dat die stopzetting eenzijdig door Pabo is gelast noch, overigens, dat dit in overleg met Online c.s. zou zijn gedaan.

Nadat partijen die wijziging zijn overeengekomen, hebben Online c.s. kennelijk naar aanleiding daarvan nog een wijziging voorgesteld en wel bij het e-mailbericht van 23 mei 2011. Op dat voorstel is enkel het hiervoor aan de orde geweest zijnde bericht van [interim E-Commerce manager bij Pabo] van 24 mei 2011 gekomen. Niet voldoende blijkt dat die voorgestelde wijziging van 23 mei 2011 naar redelijkheid moet worden gezien als een noodzakelijke aanvulling op het stopzetten van het vergoeden van de postview orders. Gesteld noch gebleken is dat de overeengekomen stopzetting van de postviewmeting een voorwaardelijke overeenkomst was. De uitleg die Online c.s. geven aan de woorden van [directeur/statutair gevolmachtigde van Pabo] , kan het hof niet volgen. Ten eerste kan uit die opmerking niet zonder meer volgen dat Pabo en Online c.s. de betreffende wijziging van de door Pabo aan Online c.s. te betalen vergoeding niet hebben afgesproken. Verder leest het hof in die opmerking niet meer dan dat Online c.s. geen rol hebben gespeeld in de besprekingen tussen Pabo en de Franse affiliate. Dat betekent zonder nadere, maar niet gegeven toelichting, niet dat Online c.s., zoals zij zelf hebben aangevoerd, niet het advies aan Pabo hebben gegeven om enkel postclick orders te gaan meten. Het hof wijst er verder op dat het niet goed voorstelbaar is dat als Pabo geheel eenzijdig de vergoedingen voor de postview orders zou hebben stopgezet, hetgeen volgens Online c.s. een schadepost voor hen heeft opgeleverd van € 110.978,18 exclusief btw, Online c.s. na een dergelijke eenzijdige stopzetting Pabo niet terstond zou hebben laten weten dat dit voor hen niet acceptabel is. Online c.s. hebben wat dit betreft echter niet meer gesteld dan dat zij in reactie op die onverwachte stopzetting in overleg zijn getreden met [interim E-Commerce manager bij Pabo] om die volgens hen eenzijdige wijziging van de overeenkomst te compenseren (nr. III.36 memorie van grieven). Dus niet om die eenzijdige wijziging meteen ongedaan te maken.

4.10.3

Gelet op dit alles hebben Online c.s. de stelling van Pabo dat de overeenkomst ter zake de Frankrijkstaffel in die zin is gewijzigd dat alleen nog vergoeding zou worden gegeven voor de postclick orders, onvoldoende gemotiveerd betwist. Voor zover Online c.s. met deze grief ook hebben aangevoerd dat hun instemming, zo deze al zou zijn gegeven, slechts is gegeven vanuit de gedachte dat er overeenstemming was over de (verdere) wijziging van de Frankrijkstaffel, komt die gedachte voor hun eigen risico. Het hof ziet geen logisch dwingende samenhang tussen een en ander. Het hof heeft verder hiervoor al vastgesteld dat partijen allereerst nader zijn overeengekomen om de postviewvergoeding stop te zetten. Het hof ziet deze nadere overeenkomst niet anders dan als een op zich zelf staande wijzigingsovereenkomst. Het is dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar om Online c.s. aan de gegeven instemming te houden.

Daarmee faalt ook de zesde grief.

4.11

In hun zevende grief voeren Online c.s. aan dat uit hun eerdere grieven blijkt dat zij aan Pabo niets is verschuldigd, zodat zij ten onrechte in reconventie zijn veroordeeld om aan Pabo € 52.283,90 te betalen. De grief is alleen toegelicht met een verwijzing naar de eerdere grieven van Online c.s. Nu die grieven alleen falen, faalt ook deze grief.

4.12

Nu de grieven I tot en met VII falen, en de vonnissen niet worden vernietigd, kan niet tot het oordeel worden gekomen dat Pabo in eerste aanleg als overwegend in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd. Daarmee faalt de achtste en laatste grief van Online c.s. waarin zij hebben aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de proceskosten heeft gecompenseerd.

4.13

Nu alle grieven falen, en het hof Online c.s. niet ontvankelijk zal verklaren in het tegen hen ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 4 september 2013 en voor het overige de vonnissen waartegen hoger beroep is ingesteld zal bekrachtigen, hebben Online c.s. te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en zullen zij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.

5.De uitspraak

Het hof:

verklaart Online c.s. niet ontvankelijk in hun tegen het vonnis van 4 september 2013 ingestelde hoger beroep;

bekrachtigt de vonnissen van 21 augustus 2013, 27 augustus 2014 en 27 mei 2015;

veroordeelt Online c.s. hoofdelijk in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van Pabo tot op heden begroot op € 1.937,- aan griffierecht en € 3.948,- aan salaris advocaat, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en met bepaling dat bij te late betaling over het onbetaald gebleven gedeelte verschuldigd is de wettelijke rente van art. 6:119 BW en wel vanaf de vijftiende dag na de dag van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 maart 2017.

griffier rolraadsheer