ECLI:NL:GHSHE:2016:923

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.145.580/01

arrest van 15 maart 2016

in de zaak van

Totaal Service voor de Tuinbouw B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als TST,

advocaat: mr. A.J. Fontijn te Emmen,

tegen

Gebroeders [Gebroeders] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2]

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.P.A. Hoogstad te Tilburg,

op het bij exploot van dagvaarding van 18 februari 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda van 20 november 2013, gewezen tussen TST als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer C/02/256179 / HA ZA 12-741)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 13 februari 2013.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
een depotverzoek van TST waarvan per abuis door de griffie geen akte van depot is opgemaakt; de betreffende stukken (processtukken uit de procedure in hoger beroep met zaaknummer 200.145.580/01) zijn wel aan het dossier toegevoegd;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tevens akte in principaal hoger beroep;
de akte in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties van TST;
de antwoordakte van [geïntimeerde] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

TST exploiteert een onderhoudsbedrijf voor agrarische glasopstanden. [geïntimeerde] exploiteert een glastuinbouwbedrijf.

3.1.2.

Partijen hebben op 1 juni 2008 een overeenkomst gesloten voor twee jaar met betrekking tot het onderhouden van het kassencomplex van [geïntimeerde] door TST (hierna: de overeenkomst).

3.1.3.

Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van TST van toepassing. Artikel 11 van deze algemene voorwaarden (hierna: AV) luidt als volgt:

“Artikel 11. Incassokosten1. (…)2. De opdrachtgever is jegens TST de door TST gemaakte gerechtelijke kosten verschuldigd in alle instanties, behoudens voorzover de opdrachtgever aantoont dat deze onredelijk hoog zijn. Dit geldt alleen indien TST en de opdrachtgever met betrekking tot een overeenkomst waarop deze algemene voorwaarden van toepassing zijn een gerechtelijke procedure voeren en een rechterlijke uitspraak in kracht van gewijsde gaat waarbij de opdrachtgever volledig of in overwegende mate in het ongelijk wordt gesteld.”

3.1.4.

Partijen hebben geschillen gekregen met betrekking tot de uitvoering / nakoming van de overeenkomst, waarover zij met elkaar een gerechtelijke procedure hebben gevoerd bij de rechtbank Breda en bij dit hof. De overeenkomst is op 20 januari 2010 door TST buitengerechtelijk ontbonden.

3.1.5.

Deze gerechtelijke procedure is uitgemond in een eindarrest van dit hof van 24 april 2012. In die procedure heeft TST in eerste aanleg om een veroordeling ‘in de kosten van dit geding’ verzocht, en in hoger beroep ‘verwijzing van geïntimeerde in de kosten van beide instanties’ gevorderd.

3.1.6.

Bij voornoemd eindarrest heeft het hof (samengevat):

- [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan TST van een bedrag van € 9.570,62, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;

- voor recht verklaard dat de overeenkomst is ontbonden door de buitengerechtelijke verklaring van TST van 20 januari 2010;

- [geïntimeerde] veroordeeld
“in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van TST tot de dag van deze uitspraak worden begroot op

€ 385,25 aan verschotten en op € 904,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en € 587,93 aan verschotten en op € 2.235,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep (…)”;

- het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.1.7.

Tegen dit eindarrest is geen cassatieberoep ingesteld, zodat dit in kracht van gewijsde is gegaan.

3.1.8.

[geïntimeerde] heeft aan de proceskostenveroordeling voldaan en het bedrag van

€ 4.112,18 aan TST betaald.

3.2.

TST heeft in eerste aanleg, kort gezegd, gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 24.164,94, vermeerderd met wettelijke (handels)rente vanaf de dag der opeisbaarheid van de facturen, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum, tot de dag van betaling. Daartoe heeft TST aangevoerd dat [geïntimeerde] op grond van artikel 11 lid 2 AV gehouden is de werkelijk gemaakte proceskosten te vergoeden die zij heeft gemaakt ten behoeve van de in 3.1.4 en 3.1.5 genoemde procedure. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van TST gedeeltelijk toegewezen.

3.3.

TST is tijdig van het bestreden vonnis in hoger beroep gekomen. TST heeft geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het beroepen vonnis en tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van:

1. een bedrag van € 21.250,38 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de data van opeisbaarheid van de betreffende facturen, althans vanaf door het hof te bepalen data of datum en verminderd met a) het door [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 4.112,18 ingevolge het arrest van dit hof van 24 april 2012; b) het door de rechtbank in het bestreden vonnis toegewezen bedrag van € 7.460,80; c) de door de rechtbank in het bestreden vonnis toegewezen geliquideerde proceskosten (gematigd en gerelateerd aan het toegewezen bedrag) van € 1.423,67; d) het nasalaris van € 131,-- en met de rente e) € 254,48;

2. een bedrag van € 7.026,74 (de in eerste aanleg gevorderde volgens TST werkelijk gemaakte proceskosten in de onderhavige procedure in eerste aanleg) vermeerderd met € 655,62 wegens verschotten deurwaarder en € 609,24 ter zake een nagekomen declaratie van 8 januari 2014, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de data van opeisbaarheid van de declaraties en verschotten;

3. betaling van de werkelijk te maken / gemaakte kosten van deze procedure in hoger beroep te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de data van opeisbaarheid van die declaraties en verschotten.

3.4.

[geïntimeerde] heeft in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van TST, met veroordeling van TST tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van het bedrag tot betaling waarvan [geïntimeerde] in eerste aanleg werd veroordeeld (in hoofdsom € 7.460,80), alsmede tot veroordeling van TST in de kosten van beide instanties en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

voorts in principaal hoger beroep

3.5.

[geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord meermaals betoogd dat de memorie van grieven onduidelijk is. Het hof is van oordeel dat uit de memorie van grieven voldoende duidelijk blijkt tegen welke oordelen van de rechtbank TST opkomt en dat ook uit de toelichting voldoende duidelijk blijkt wat daarvan de reden is voor TST. Dat dit [geïntimeerde] voldoende duidelijk is geweest blijkt uit hetgeen [geïntimeerde] daartegen heeft ingebracht bij memorie van antwoord. Anders dan [geïntimeerde] veronderstelt, is het niet noodzakelijk een grief te richten tegen het dictum. Het gaat erom dat voldoende duidelijk is wat de bezwaren zijn tegen het bestreden vonnis. Zowel uit de appeldagvaarding als de memorie van grieven blijkt duidelijk dat TST bezwaar heeft tegen het dictum. Evenmin is noodzakelijk om in de memorie van grieven te herhalen waartoe reeds bij appeldagvaarding is geconcludeerd, zoals [geïntimeerde] kennelijk meent.

3.6.

Kern van het onderhavige geschil is de vraag of TST recht heeft op de proceskosten die zij werkelijk heeft gemaakt in de hiervoor genoemde procedure, en zo ja, tot welk bedrag. Het bestreden vonnis komt er in het kort gezegd op neer dat TST in beginsel aanspraak kan maken op vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten, maar de rechtbank heeft het verweer van [geïntimeerde] om die vordering te matigen gehonoreerd. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] door een beroep op matiging te doen, een beroep heeft gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW. Van het door [geïntimeerde] (in hoofdsom) gevorderde bedrag van € 24.164,94 heeft de rechtbank (in hoofdsom) € 7.460,80 toegewezen. Het door [geïntimeerde] aan proceskosten voldane bedrag is op dit bedrag reeds in mindering gebracht.

3.7.

Met grief II in principaal hoger beroep komt TST op tegen dat oordeel van de rechtbank. TST voert aan dat de rechtbank meer terughoudend had moeten zijn bij gebruikmaking van de bevoegdheid tot matiging. Volgens TST dient het uitgangspunt te zijn dat matiging uitzondering is. TST stelt - zo begrijpt het hof - dat de rechtbank niet inzichtelijk maakt op grond waarvan zij oordeelt dat het vergoeden van alle werkelijk gemaakte proceskosten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel dat de rechtbank uitgaat van een verkeerde rechtsopvatting en/of maatstaf.

3.8.

Op grond van artikel 242 Rv kan de rechter bedragen die geacht kunnen worden te zijn bedongen ter vergoeding van proceskosten of van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 96, tweede lid, onder b en c, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek ambtshalve matigen, doch niet tot onder het bedrag van de krachtens de wet te begroten proceskosten respectievelijk het bedrag van de buitengerechtelijke kosten die, gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgevers gewoonlijk in rekening worden gebracht, jegens de wederpartij redelijk zijn. Deze matigingsbevoegdheid is niet beperkt tot het geval dat toepassing van het kostenbeding onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW. De rechter heeft de bevoegdheid (ambtshalve) overeengekomen proceskosten binnen redelijke grenzen te houden (HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP6874).

Het hof verwerpt dus de door TST bepleite terughoudende toets bij gebruikmaking van de matigingsbevoegdheid. In zoverre faalt de grief reeds. Voor zover TST bedoelt te betogen dat ook bij een minder terughoudende toets een te laag bedrag is toegewezen door de rechtbank, overweegt het hof het volgende.

3.9.

De rechtbank heeft de gevorderde advocaatkosten voor de procedure in eerste aanleg toegewezen. Alleen de gevorderde advocaatkosten betreffende de hoger beroepsprocedure heeft de rechtbank gematigd. Aan salaris advocaat heeft TST voor het hoger beroep € 16.677,40 gevorderd. De rechtbank heeft gematigd tot € 7.000,00.

3.10.

Gelet op hetgeen in artikel 242 Rv is bepaald, zoals hiervoor weergegeven, is het hof van oordeel dat in ieder geval niet kan worden gematigd tot een bedrag lager dan € 2.235,00, zijnde het door het hof in het eindarrest van 24 april 2012 toegewezen bedrag aan advocaatkosten volgens het liquidatietarief. Het hof is voorts van oordeel dat evenmin dient te worden gematigd tót dat bedrag, nu TST heeft gesteld en aannemelijk heeft gemaakt dat de werkelijk door haar gemaakte kosten hoger zijn dan dat bedrag (vgl. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1868 r.o. 3.5.7). De rechtbank heeft dat ook niet gedaan; de rechtbank heeft een hoger bedrag aan TST toegewezen. Tot welk bedrag wel dient te worden gematigd, is moeilijk te bepalen. In ieder geval is het hof van oordeel dat voor matiging aanleiding is. Daartoe ziet het hof reden vanwege de verhouding tussen het geldelijk belang dat TST had bij de in 3.1.4 en 3.1.5 genoemde procedure en de gemaakte proceskosten. Het hof acht dat een factor van gewicht in de onderhavige beoordeling. Zoals in 3.1.6 is vermeld is aan TST in hoofdsom € 9.570,62 toegewezen, hetgeen aanzienlijk minder is dan de in deze procedure gevorderde werkelijke advocaatkosten (zeker als de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep bij elkaar worden geteld). Het hof zal in de beoordeling betrekken hetgeen gebruikelijk wordt toegewezen aan advocaatkosten in intellectuele eigendomszaken. Bij de toepassing van artikel 1019h Rv worden indicatietarieven gehanteerd. Voor een eenvoudige bodemzaak met pleidooi bedraagt het indicatietarief € 10.000,-. Voor wat betreft de proceshandelingen acht het hof het houden van een enquête en een comparitie vergelijkbaar met een pleidooi. Het hof is van oordeel dat een intellectuele eigendomszaak beschouwd dient te worden als een specialisme, terwijl daarvan in de in 3.1.4 en 3.1.5 genoemde procedure geen sprake was. Om die reden acht het hof een matiging tot een bedrag lager dan € 10.000,- redelijk. Deze omstandigheden in samenhang beschouwd leiden ertoe dat het hof geen aanleiding ziet voor een hogere vergoeding (dus een minder vergaande matiging) dan het door de rechtbank toegewezen bedrag. De grief faalt dus.

3.11.

Grief III in principaal hoger beroep heeft betrekking op de volgende onderwerpen: wettelijke (handels)rente, verzuim en de proceskosten van deze procedure.

3.12.

In de eerste plaats komt TST op tegen het oordeel van de rechtbank dat (slechts) de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd is en niet de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het hier een vordering tot betaling van schadevergoeding betreft en geen vordering uit een handelsovereenkomst in de zin van een overeenkomst tot levering van goederen of diensten. Het hof is op andere gronden van oordeel dat de wettelijke handelsrente niet kan worden toegewezen, zodat de grief in zoverre faalt. Daartoe overweegt het hof het volgende.

3.13.

Artikel 6:119a BW vormt de implementatie van Richtlijn 2000/35/EG en van Richtlijn 2011/7/EU van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 2000 en van 16 februari 2011 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (PbEG L 200/35 van 8 augustus 2000 en PbEU L 48/1 van 23 februari 2011). De wettelijke handelsrente ziet op de vertraging van de voldoening van een geldschuld ter zake de levering van die goederen of diensten. Blijkens de preambules (onder 13 respectievelijk onder 8) strekken de Richtlijnen niet tot ‘regulering van betalingen bij wijze van schadeloosstelling’.

Het gaat in dit geval wel om een vordering tot nakoming van een overeenkomst en ook om een overeenkomst die betrekking heeft op het leveren van goederen of diensten, maar niet om een verbintenis die is ontstaan als gevolg van de niet nakoming van de primaire verbintenis van de handelsovereenkomst (de levering van die goederen of diensten). Het gaat om een contractuele verplichting tot vergoeding van schade (zie ook Hoge Raad 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:70).

3.14.

Het hof is dus evenals de rechtbank van oordeel dat niet de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, maar wel de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd is. De rechtbank heeft deze toegewezen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, omdat de brief van TST van 8 juni 2012 onvoldoende duidelijk is om als ingebrekestelling te worden gekwalificeerd. De grief slaagt, voor zover deze gericht is tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente. Daartoe is het volgende redengevend.

3.15.

TST voert aan dat sprake was van de situatie als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en onder sub c BW, dat wil zeggen dat zij uit een mededeling van [geïntimeerde] moest afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis tekort zou schieten. Volledigheidshalve wijst het hof erop dat de opsomming in artikel 6:83 BW niet limitatief is. TST heeft op 8 juni 2012 een brief gestuurd naar aanleiding van het arrest van dit hof van 24 april 2012. Het betreft een voorstel om in overleg te treden om tot een regeling in der minne te komen ter voorkoming van een cassatieberoep. In die brief wordt gemotiveerd uiteengezet waarom TST de werkelijk gemaakte proceskosten vergoed wil hebben door [geïntimeerde] . De brief wordt afgesloten met de mededeling:
“Graag verneem ik van u op korte termijn of uw cliënte bereid is een regeling te treffen inzake 1. het ‘positief contractsbelang en 2. tot betaling van het bedrag aan (proces)kosten als in de bijlage is opgenomen minus de daarop toe te passen toegewezen proceskosten.”.[geïntimeerde] heeft daarop met een mail van 14 juni 2012 als volgt gereageerd:
“Cliënte heeft volledig voldaan aan hetgeen waartoe zij door het hof is veroordeeld. Zij is uw cliënte derhalve niets meer verschuldigd. Bij gebreke aan een openstaande vordering van uw cliënte, kan van verrekening ook geen sprake zijn. Niet valt in te zien op grond waarvan cliënte nog met uw cliënte in onderhandeling zou moeten treden. Een eventuele procedure bij de Hoge Raad ziet cliënte met alle vertrouwen tegemoet. Mocht uw cliënte in cassatie gaan, dan zal zij het niet nalaten om eveneens cassatieberoep in te stellen, met voor uw cliënte alle risico’s van dien. Cliënte behoudt zich alle rechten en weren voor en kan niet worden geacht te hebben berust in het arrest.”.Het hof is van oordeel dat de reactie van [geïntimeerde] duidelijk is geweest, te weten dat zij niet van plan was om nog iets aan TST te betalen. Een ingebrekestelling was derhalve niet zinvol en dus ook niet noodzakelijk om het verzuim te doen intreden. De wettelijke rente is dus toewijsbaar vanaf 14 juni 2012. De wettelijke rente is niet vanaf een eerder moment toewijsbaar, dus niet reeds vanaf de vervaldata van de facturen (zoals TST primair vordert). TST diende de proceskosten uiterlijk op die data aan haar advocaat te voldoen, maar TST stelt niet dat zij toen reeds [geïntimeerde] heeft gesommeerd om die facturen voor haar te voldoen. Integendeel, het standpunt van TST is dat zij pas aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van de werkelijk door haar gemaakte proceskosten nadat het hof eindarrest had gewezen. Gelet op het voorgaande is niet van belang of TST met haar brief van 8 juni 2012 al dan niet een bijlage heeft meegestuurd waarin was opgenomen wat de hoogte was van de onderhavige werkelijk door TST gemaakte proceskosten.

3.16.

Voorts komt TST met grief III op tegen het oordeel van de rechtbank dat de in deze procedure werkelijk gemaakte proceskosten niet op grond van artikel 11 lid 2 AV voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat het in deze procedure gaat om nakoming van de werkelijke proceskosten van een andere procedure. In deze procedure gaat het volgens de rechtbank dus niet om nakoming van de overeenkomst waarop artikel 11 lid 2 AV van toepassing is. De toelichting op dit onderdeel van de grief is zeer summier. In die toelichting wordt niet veel meer gesteld dan dat artikel 11 lid 2 AV niet als exclusieve grondslag is bedoeld en dat TST zich ook beroept op de artikelen 3:12 BW, 6:2 BW, 6:248 BW en 6:216 BW. Het hof is van oordeel dat deze toelichting, in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV7828) en van de begrijpelijke motivering van de rechtbank, zo summier is dat de grief op dit onderdeel dient te falen.

3.17.

TST klaagt met grief I in principaal hoger beroep over de onvolledigheid van de feitenweergave in het bestreden vonnis. TST maakt niet duidelijk wat de relevantie is van de door haar gewenste uitbreiding van de feitenweergave. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof de door TST gewenste aanvulling van de feitenweergave niet relevant acht voor de onderhavige beslissing. Het slagen of falen van de grief leidt niet tot een ander dictum, zodat deze grief ook niet verder beoordeeld zal worden.

voorts in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

3.18.

Het incidenteel hoger beroep is voorwaardelijk ingesteld. [geïntimeerde] heeft dat als volgt geformuleerd:
“Indien en voor zover uw hof oordeelt dat het vonnis van de rechtbank onjuist is ten aanzien van de bovenmatigheid van de advocaatkosten van TST en die overwegingen en het vonnis van de rechtbank door u hof voor zover worden vernietigd, zal [geïntimeerde] incidenteel appelleren. Het incidenteel appel wordt derhalve voorwaardelijk ingesteld.”. Nu uit het voorgaande volgt dat de voorwaarde niet is vervuld, komt het hof niet toe aan de beoordeling van de grieven in incidenteel hoger beroep.

slotsom

3.19.

Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen, behoudens voor zover de wettelijke rente is toegewezen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (24 oktober 2012). Het hof zal de wettelijke rente vanaf 14 juni 2012 toewijzen.

3.20.

Het hof zal de proceskosten tussen partijen compenseren, nu TST slechts op een punt van ondergeschikt belang in het gelijk is gesteld en het daarbij slechts gaat om een gering financieel belang.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep behoudens voor zover de wettelijke rente is toegewezen met ingang van de dag van de inleidende dagvaarding en in zoverre opnieuw rechtdoende dat daarvoor in de plaats moet worden gelezen: met ingang van 14 juni 2012;

compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, M. van Ham en P.P.M. Rousseau is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 maart 2016.

griffier rolraadsheer