Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 14/00843
Uitspraak op het hoger beroep van
de Ontvanger van de Belastingdienst Holland-Noord,
hierna: de Ontvanger,
en het incidentele hoger beroep van
[belanghebbende], wonende te [woonplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 12 juli 2012, nummer AWB 12/802, in het geding tussen
belanghebbende,
en
de Ontvanger,
betreffende na te noemen beschikking.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Belanghebbende is op 6 juni 2011 bij beschikking tot aansprakelijkstelling ingevolge de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet), met nummer [nummer] , aansprakelijk gesteld voor door [A] B.V. te [B] (hierna: [A] ) over het boekjaar 2003/2004 onbetaald gelaten aanslagen vennootschapsbelasting (hierna: VPB), alsmede de tegelijkertijd met die aanslagen bij beschikking in rekening gebrachte heffingsrente tot een bedrag van, in totaal, € 189.726. Na daartegen gemaakt bezwaar en te zijn gehoord, heeft de Ontvanger bij uitspraak van 14 januari 2012 de aansprakelijkstelling voor de heffingsrente vernietigd en voor de belastingaanslagen gehandhaafd, daarbij is de aansprakelijkstelling verminderd tot een bedrag van € 154.186, en zijn de kosten van bezwaar tot een bedrag van € 218 vergoed.
1.2.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 42. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar, alsmede de beschikking aansprakelijkstelling vernietigd en vergoeding van griffierecht en proceskosten gelast.
1.3.
Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft de Ontvanger hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. In het principale hoger beroep is door partijen gerepliceerd en gedupliceerd. Bij zijn uitspraak van 27 augustus 2013, nr. 12/00501 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het beroep bij de Rechtbank ongegrond verklaard.
1.4.
De uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is, op het beroep in cassatie van belanghebbende, bij arrest van de Hoge Raad van 8 augustus 2014, nr. 13/04659 (hierna: het verwijzingsarrest), vernietigd en verwezen naar het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het verwijzingsarrest.
1.5.
De Ontvanger heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld door het Hof, bij brief van 7 oktober 2014 een conclusie op het verwijzingsarrest ingediend. Belanghebbende is door het Hof in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het verwijzingsarrest en op de conclusie van de Ontvanger, hetgeen zij heeft gedaan bij conclusie van 13 januari 2015.
1.6.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft de Ontvanger vóór de zitting bij brief van 12 juni 2015 gereageerd op de onder 1.5 vermelde conclusie van belanghebbende. Deze brief is in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.7.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 25 juni 2015 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende, haar echtgenoot, de heer [C] (hierna: [C] ), en de heer [D] , als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Ontvanger, de heren [E] en [F] .
1.8.
Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en, door tussenkomst van de griffier, aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De Ontvanger heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.9.
Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
1.10.
Van de zitting is geen proces-verbaal opgemaakt.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
2.1.
Belanghebbende was tot 18 maart 2004 enig aandeelhouder van [A] . Haar echtgenoot, [C] , was tot die datum de bestuurder van [A] . Het boekjaar van [A] liep van 1 december van elk jaar tot en met 30 november van het daaropvolgende jaar.
2.2.
[A] was eigenaar van een beleggingspand, gelegen aan de [a-straat] 14 te [B] (hierna: het beleggingspand). De waarde in het economische verkeer van het beleggingspand is op 11 juni 2003 getaxeerd op een bedrag van € 500.000. Op 18 maart 2004 bedroeg de fiscale boekwaarde van het beleggingspand € 47.298. Voorts bezat [A] op 18 maart 2004 liquide middelen ad € 121.730 en een vordering op [C] ten bedrage van € 45.706.
2.3.
In het rapport van de taxatie op 11 juni 2003 is vermeld dat sprake is van een minnelijke taxatie in opdracht van belanghebbende en de Belastingdienst Rivierenland, kantoor Arnhem en dat deze was bedoeld om gebruikt te worden bij de beslissing tot verkoop van het beleggingspand van [A] naar het privé vermogen van haar aandeelhouder.
2.4.
[C] wilde het beleggingspand van [A] kopen. Na fiscaal advies over een gunstige manier waarop dit kon worden gerealiseerd, is een reeks transacties in gang gezet.
2.5.
Bij notariële akte van 18 maart 2004 heeft belanghebbende haar aandelen in [A] overgedragen aan [G] B.V. te [H] (hierna: [G] ) tegen een koopsom van € 574.526. [G] is de koopsom aan belanghebbende schuldig gebleven en deze is omgezet in een geldlening. In de overdrachtsakte is onder meer het volgende opgenomen:
“Artikel 8
Verklaringen Koper
1. Koper verklaart dat het niet in haar voornemen ligt de Vennootschap te ontbinden en haar vermogen te vereffenen danwel te verminderen. Koper verplicht zich ten opzichte van de Verkoper het vermogen van de Vennootschap, anders dan tengevolge van de normale bedrijfsvoering, dit jaar en in de komende drie jaren daarna niet te laten verminderen.
2. Koper zal zich onthouden van het verrichten van enige handeling met betrekking tot de Vennootschap die aansprakelijkheid en/of schade voor verkoper tot gevolge kan hebben door de toepassing van artikel 40 Invorderingswet 1990.”
2.6.
[A] heeft op 24 maart 2004 om 11.30 uur het beleggingspand verkocht en geleverd aan [G] voor een koopsom van € 500.000. De koopsom voor het beleggingspand is [G] aan [A] schuldig gebleven en deze is omgezet in een geldlening van [A] aan [G] . Deze geldlening diende uiterlijk op 29 maart 2004 te worden afgelost.
2.7.
Op 24 maart 2004 om 11.40 uur heeft [G] het beleggingspand doorverkocht en geleverd aan [C] , eveneens tegen een koopsom van € 500.000. Daarbij is [C] aan [G] deze koopsom schuldig gebleven. Verder is overeengekomen dat [C] aan [G] in verband met de overdrachtsbelasting een bedrag van € 30.000 middels verrekening zal voldoen. Tegelijkertijd is de schuld van [G] aan belanghebbende voor de koopsom van de aandelen in [A] ten bedrage van € 574.526 verrekend met de door [C] nog aan [G] te betalen koopsom en de berekende overdrachtsbelasting. Met betrekking tot deze verrekening heeft belanghebbende kennelijk haar vordering op [G] wegens de verkoop van de aandelen in [A] gecedeerd aan [C] . Per saldo moest [G] nog een bedrag van € 44.526 betalen. Dit bedrag heeft [G] per bank aan de derdenrekening van de notaris voldaan.
2.8.
Op 24 maart 2004 om 11.55 uur heeft [G] een horecapand te Heeswijk-Dinther (hierna: het horecapand) verkocht en geleverd aan [A] voor een koopsom van € 550.000. Aan deze koopsom ligt een taxatierapport van 17 januari 2001 ten grondslag, waarin het horecapand is gewaardeerd op een bedrag van ƒ 1.350.000 (ongeveer € 612.600) voor de vrije verkoopwaarde in verhuurde staat en op een bedrag van ƒ 1.150.000 (€ 521.800) voor de executiewaarde. Ten tijde van de verkoop was het horecapand verhuurd.
2.9.
Bij de verkoop van het horecapand op 24 maart 2004 is de daarvoor door [A] aan [G] te betalen koopsom ten bedrage van € 550.000 verrekend met de geldlening van [A] aan [G] ter zake van de verkooptransactie van het beleggingspand. Aldus is de koopsom van het beleggingspand voldaan en resteerde een schuld van [A] aan [G] met betrekking tot de koop van het horecapand van € 50.000.
2.10.
Voorafgaand aan de levering aan [A] was het horecapand bezwaard met twee hypotheken, hetgeen na de levering aan [A] gehandhaafd bleef. De eerste hypotheek was gevestigd ten behoeve van de [J-Bank] en betrof een hoofdsom ten bedrage van € 317.646. De tweede hypotheek betrof een bedrag van € 6.350.068 en was gevestigd ten behoeve van de (middellijk) directeur-grootaandeelhouder van de groep waartoe [G] behoorde.
Op 20 mei 2005 is het horecapand door [A] verkocht en geleverd aan diens huurder voor een koopsom ten bedrage van € 370.000. Met deze koopsom zijn de hypotheken die rustten op het horecapand zoveel mogelijk afgelost. Voor [A] resteerde per saldo geen opbrengst.
2.11.
Bij de verkoop van het beleggingspand aan [C] bedroeg de gerealiseerde fiscale boekwinst van [A] (€ 500.000 - € 47.298 =) € 452.702.
Bij het bepalen van de koopsom van de aandelen is rekening gehouden met de vorming van een herinvesteringsreserve voor de te realiseren fiscale boekwinst bij de verkoop van het beleggingspand (hierna ook: HIR), waarbij is gerekend met een belastinglatentie van 20%, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 90.540. In de ten behoeve van de aandelenoverdracht opgemaakte overdrachtsbalans is het beleggingspand op een bedrag van € 500.000 gewaardeerd en is de belastinglatentie tot genoemd bedrag opgenomen.
2.12.
[G] is, na een naamswijziging, op [datum 1] 2007 failliet verklaard. [A] is op [datum 2] 2010 door de Kamer van Koophandel ontbonden, omdat er geen bekende baten meer waren. Het voornemen tot ontbinding is op 26 oktober 2010 gepubliceerd.
2.13.
Aan [A] is met dagtekening 31 januari 2004 de aanslag VPB 2001/2002 opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 38.295 en met dagtekening 31 maart 2004 de aanslag VPB 2002/2003 naar een belastbaar bedrag van € 35.409.
2.14.
Over het boekjaar 2003/2004 is aan [A] een voorlopige aanslag VPB opgelegd.
De Inspecteur heeft het bij brief van 23 mei 2005 door [K] B.V. te [L] als gemachtigde van [A] tot 1 april 2006 verzochte uitstel voor het indienen van de aangifte VPB 2003/2004 verleend. [A] heeft geen aangifte voor de VPB 2003/2004 ingediend. De Inspecteur heeft met dagtekening 23 december 2006 de aanslag VPB 2003/2004 opgelegd naar een ambtshalve vastgesteld belastbaar bedrag van € 50.000.
2.15.
Op 22 november 2007 is door [A] een zogenoemde nihilaangifte VPB 2003/2004 ingediend. Bij brief van 6 februari 2008 deelt de Inspecteur de nieuwe aandeelhouder van [A] mee dat hij deze aangifte als bezwaarschrift tegen de aanslag VPB 2003/2004 aanmerkt, dat uit hem ter beschikking staande gegevens uit het verleden er in 2004 wel degelijk nog (enige) activiteiten (+ activa en passiva) binnen [A] zijn geweest en stelt hij een aantal vragen omtrent de aandelenoverdracht, de overdracht van administraties en afspraken over de passiva, alsmede de HIR. Het antwoord op deze vragen is uitgebleven. In verband met de overschrijding van de bezwaartermijn is het bezwaar bij uitspraak van 9 september 2010 niet-ontvankelijk verklaard. In zijn uitspraak heeft de Inspecteur verder medegedeeld:
“Gebleken is dat de aandelen in [A] B.V. op 18 maart 2004 zijn overgedragen. Op grond van artikel 15e Wet Vennootschapsbelasting had de op het tijdstip van aandelenoverdracht aanwezige herinvesteringsreserve ter grootte van € 452.707 ten gunste van het fiscale resultaat moeten vrijvallen. Op grond hiervan is het aannemelijk dat de belastbare winst eerder te laag dan te hoog is vastgesteld.”
2.16.
Met dagtekening 9 oktober 2010 heeft de Inspecteur aan [A] een navorderingsaanslag VPB over het boekjaar 2003/2004 (hierna: de navorderingsaanslag) naar een belastbaar bedrag van € 452.000 opgelegd. Tegen de navorderingsaanslag is geen bezwaar ingediend en betaling van de navorderingsaanslag is achterwege gebleven.
2.17.
De Ontvanger heeft een onderzoek ingesteld naar de haalbaarheid van aansprakelijkstelling op grond van de artikelen 49 en 40 van de Wet voor de onbetaald gebleven vennootschapsbelastingschulden van [A] en van dat onderzoek een rapport met dagtekening 24 februari 2011 (hierna: het rapport) opgemaakt. Op basis van de bevindingen vermeld in het rapport is belanghebbende bij de bestreden beschikking aansprakelijk gesteld.
3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.
Tussen partijen is in geschil of belanghebbende terecht haar aansprakelijkheid betwist met de stelling dat het voor het aan [A] opleggen van de navorderingsaanslag vereiste zogenoemde nieuwe feit ontbreekt, alsmede dat [A] ter zake van dit feit niet te kwader trouw is, dan wel of zij terecht een beroep doet het bepaalde in artikel 40, lid 6, van de Wet.
Belanghebbende is van mening dat deze vraag, op alle onderdelen, bevestigend moet worden beantwoord. De Ontvanger is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Tijdens het onderzoek ter zitting hebben zij hun standpunten toegelicht.
Belanghebbende heeft ter zitting haar incidenteel hoger beroep ingetrokken.
3.3.
Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. De Ontvanger concludeert, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.
4.Gronden
Ten aanzien van het geschil
4.1.
De Hoge Raad heeft ten aanzien van de stelling van belanghebbende dat met betrekking tot de navorderingsaanslag sprake is van een ambtelijk verzuim overwogen (waarbij het Gerechtshof Arnhem -Leeuwarden is aangeduid als het Hof):
“2.3.2. De inspecteur dient bij het opleggen van een aanslag steeds kennis te nemen van de hem ter beschikking staande informatie. Indien het Hof met zijn oordeel dat de Inspecteur voorafgaande aan het opleggen van de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2004 aan [A] geen kennis behoefde te nemen van de informatie die hem ter beschikking stond, geeft dat oordeel derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Indien het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting diende het Hof te beoordelen welke informatie de Inspecteur ter beschikking stond. Het Hof heeft echter in het midden gelaten of, zoals belanghebbende had aangevoerd, het dossier van [A] ten tijde van het opleggen van de hiervoor bedoelde aanslag onder meer bevatte de aangifte vennootschapsbelasting en de jaarstukken voor het voorafgaande (boek)jaar, waaruit blijkt van het bestaan en de boekwaarde van het pand, en of de Inspecteur op basis van de aangifte overdrachtsbelasting of de mutaties in het Kadaster had kunnen constateren dat het pand was verkocht en wat de daarbij gerealiseerde verkoopprijs was. Dusdoende heeft het Hof zijn uitspraak op dit punt niet naar behoren gemotiveerd.
Op grond van dit een en ander slaagt middel 1.”
4.2.1.
De Ontvanger voert aan dat de Hoge Raad heeft beslist dat het Gerechtshof Arnhem -Leeuwarden zijn uitspraak niet naar behoren heeft gemotiveerd en is van mening dat in het onderhavige geval geen sprake is van een door de Inspecteur begaan ambtelijk verzuim dat aan navordering in de weg zou staan. Ter onderbouwing van zijn standpunt zet de Ontvanger uiteen de ambtshalve aanslagregeling in het algemeen en de specifieke gang van zaken bij de betreffende aanslagregeling van [A] . De Ontvanger heeft de in 2.14 vermelde ten name van [A] vastgestelde aanslagen vennootschapsbelasting overgelegd en voert aan dat deze vaststellingen bij de ambtshalve aanslagregeling van de aanslag VPB 2003/2004 hebben geresulteerd in een schattenderwijs vastgesteld belastbaar bedrag van € 50.000. Voorts heeft de Ontvanger desgevraagd ter zitting verklaard dat hij het betreffende dossier van [A] niet heeft ingezien en dat hij geen kennis heeft genomen welke gegevens of stukken dit dossier (heeft) bevat. Verder voert de Ontvanger aan dat bij de Belastingdienst geen sprake is van een geïntegreerde behandeling van de overdrachtsbelasting met andere belastingmiddelen en hij beschrijft de algemene werkwijze in het jaar 2004 betreffende de overdrachtsbelasting en bij de afdeling Registratie van de Belastingdienst. Dat sprake was van een minnelijke taxatie van 11 juni 2003 van het beleggingspand vormt volgens de Ontvanger geen objectieve reden om de Inspecteur vennootschapsbelasting van de betreffende transactie in kennis te stellen. In dit verband wijst de Ontvanger af dat de Inspecteur in de onderhavige situatie gehouden zou zijn bij de aanslagregeling openbare registers, zoals het Kadaster, te raadplegen.
4.2.2.
Belanghebbende stelt dat de Inspecteur bij het vaststellen van een ambtshalve aanslag een redelijke schatting moet maken. De Inspecteur moet daarbij uitgaan van de gegevens die hij tot zijn beschikking heeft en dus enig onderzoek doen (zoals het dossier raadplegen, oude jaren beoordelen, controle plegen op relevante renseignering). Belanghebbende voert aan dat de Inspecteur bij het raadplegen van het dossier van [A] moet hebben geconstateerd dat er een voornemen was het beleggingspand te verkopen, hetgeen volgens belanghebbende volgt uit de minnelijke waardering. Belanghebbende stelt dat meerdere aktes zijn geregistreerd, dat [A] het (enige) beleggingspand heeft verkocht, dat sprake is van een nieuwe aandeelhouder van [A] en dat [A] altijd tijdig aangifte voor de vennootschapsbelasting deed. Dat de Inspecteur ondanks de beschikbare informatie geen enkel onderzoek heeft uitgevoerd, leidt ertoe dat sprake is van een ambtelijk verzuim, aldus belanghebbende.
4.3.
Het Hof overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest overwogen dat beoordeeld moet worden of het voor het opleggen van de navorderingsaanslag vereiste zogenoemde nieuwe feit ontbreekt. Hierbij is van belang dat de inspecteur bij het opleggen van een aanslag steeds kennis dient te nemen van de hem ter beschikking staande informatie en dat het Hof dient te beoordelen welke informatie de Inspecteur ter beschikking stond. In het onderhavige geval houdt dit in dat de Ontvanger moet nagaan of en welke bescheiden aanwezig waren bij het vaststellen van de primitieve aanslag. De Ontvanger heeft de werkwijze bij de ambtshalve aanslagregeling in het algemeen en meer in het bijzonder in het onderhavige geval beschreven en aangevoerd dat er naar zijn mening geen aanleiding was om aktes of gegevens omtrent de betreffende transactie in het dossier van [A] op te nemen. Ter zitting van het Hof is komen vaststaan, dat de Ontvanger geen inzage heeft gehad in het dossier van [A] en geen kennis heeft genomen welke gegevens of stukken dit dossier (heeft) bevat. Tegenover de stelling van belanghebbende dat ten tijde van het opleggen van de hier bedoelde (primitieve) aanslag in het dossier van [A] aktes en/of gegevens aanwezig waren, heeft de Ontvanger niet aannemelijk gemaakt dat dergelijke informatie niet in het dossier van [A] te raadplegen was. Derhalve moet het Hof ervan uitgaan dat de onder 2.3.2 van het verwijzingsarrest opgesomde gegevens zich in het dossier van [A] bevonden. Gelet op de aard en inhoud van deze gegevens is het Hof van oordeel dat de feiten die grond opleveren voor de navordering de Inspecteur redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn. Daarmee ontbreekt een nieuw feit voor de navordering.
4.4.
Het ter zitting aangevoerde betoog van de Ontvanger dat voor de beoordeling of sprake is van een ambtelijk verzuim niet van belang is welke gegevens omtrent de minnelijke taxatie en verkoop van onroerend goed in het dossier van [A] aanwezig waren, omdat deze informatie niet tot heffing van vennootschapsbelasting (behoeven te) leiden, kan niet worden aanvaard. Het zal immers van de aard van de aanwezige informatie afhangen. Indien de Ontvanger zou bedoelen dat de omschreven informatie nimmer tot (onderzoek naar) de heffing van vennootschapsbelasting aanleiding zou leiden, berust het betoog op een onjuiste rechtsopvatting. Dit betoog van de Ontvanger faalt.
4.5.
De Ontvanger betoogt dat bij het ontbreken van een nieuw feit, hij zijn in (hoger) beroep aangevoerde betoog handhaaft, dat [A] te kwader trouw was in de zin van artikel 16, lid 1, laatste volzin, van de AWR, hetgeen het opleggen van de navorderingsaanslag toestaat. Ter onderbouwing van zijn standpunt voert de Ontvanger aan, dat geen aangifte voor de VPB 2003/2004 is gedaan, waardoor de Inspecteur de informatie, benodigd voor het vaststellen van de aanslag VPB 2003/2004, is onthouden en dat [A] hiermee de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. Voorts betoogt de Ontvanger dat gelet op de gekunstelde wijze aangaande de vervreemding van het beleggingspand en de aandelen, [A] niet het voornemen had de verschuldigde vennootschapsbelasting over het betreffende boekjaar te voldoen, alsmede dat bij [G] geen voornemen tot (her)investering heeft bestaan en dat sprake is van kwade trouw bij de bestuurder van [A] .
Belanghebbende bestrijdt de kwade trouw, alsmede de daarvoor gegeven argumenten.
4.6.
Met betrekking tot de mogelijkheid van navordering wegens "kwade trouw" heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juni 1997, nr. 32.299, ECLI: NL:HR:1997:AA2160, BNB 1997/384, overwogen:
"Navordering is ingevolge artikel 16, lid 1, laatste volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen mogelijk ter zake van een feit ten aanzien waarvan de belastingplichtige te kwader trouw is, dit wil zeggen indien de belastingplichtige ten aanzien van dat feit de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt".
4.7.
Het Hof overweegt dienaangaande het volgende. Aan het arrest HR 29 februari 2008, nr. 43.274, ECLI:NL:HR:2008:BC5346, BNB 2008/156 (hierna: het arrest BNB 2008/156), kan voor gevallen als de onderhavige het volgende worden ontleend; indien een belastingplichtige een gerenommeerd belastingadvieskantoor opdracht heeft gegeven tot het verzorgen en indienen van zijn aangifte, is het vermoeden gewettigd, dat hij beoogde de inspecteur de juiste inlichtingen te verschaffen. In beginsel ligt dan de veronderstelling in de rede dat hem, ter zake dat het door hem beoogde resultaat is uitgebleven, geen ernstiger verwijt treft, dan dat hij geen afdoende controle heeft uitgeoefend op de voortgang van de aan zijn adviseur opgedragen werkzaamheden. Dat verwijt kan echter niet gekwalificeerd worden als opzet om de inspecteur de juiste inlichtingen te onthouden. Het kan slechts dan worden gekwalificeerd als daarop gericht voorwaardelijk opzet, indien het achterwege laten van voortgangscontrole op de adviseur de aanmerkelijke kans in het leven riep, dat de adviseur de opgedragen taak zou verzaken, en de belastingplichtige wetenschap had van die aanmerkelijke kans en hij die kans bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen).
4.8.
Niet in geschil is dat [A] [K] B.V. te [L] heeft ingeschakeld om de aangifte voor de VPB 2003/2004 te verzorgen. Nu het gaat om een gerenommeerd belastingadvieskantoor, is het vermoeden gewettigd, dat [A] beoogde de Inspecteur de juiste inlichtingen te verschaffen. De Ontvanger heeft naar het oordeel van het Hof dit vermoeden niet weerlegd. Omtrent het toezien door [A] op de voortgang van het indienen van de aangifte voor de VPB 2003/2004 of de wetenschap bij [A] ter zake van nalaten daarvan, heeft de Ontvanger geen feiten en omstandigheden aangedragen. Naar het oordeel van het Hof is daarom bij [A] geen sprake van voorwaardelijk opzet als bedoeld in het arrest BNB 2008/156 en kan [A] of haar bestuurder niet een verwijt worden gemaakt te kwader trouw de aangifte voor de VPB 2003/2004 niet te hebben ingediend.
4.9.
De Ontvanger heeft aangevoerd dat [A] te kwader trouw heeft gehandeld omdat sprake is van gekunstelde transacties met betrekking tot de vervreemding van het beleggingspand en de aandelen, [G] geen herinvesteringsvoornemen heeft gehad en het horecapand als voorraad kwalificeert. Het Hof stelt voorop dat na de verkoop van de aandelen in [A] , het beleggingspand is verkocht, een HIR is gevormd, vervolgens het horecapand door [A] is aangekocht en de HIR is afgeboekt op de aanschaffingskosten van het horecapand. De genoemde transacties hebben plaatsgevonden in maart 2004 en in dat tijdsgewricht was sprake van verdeeldheid in de literatuur over de uitwerking van de onderhavige gang van zaken en daarbij opkomende vraagpunten op fiscaal gebied en bestond daarover geen duidelijkheid in de rechtspraak. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 april 2005, nr. 38.973, ECLI:NL:HR:2005:AT3022, over het vraagpunt van de voorraad beslist. Dit leidt het Hof tot het oordeel, dat [A] in maart 2004 heeft mogen menen dat haar standpunt omtrent de fiscale gevolgen van de transacties in maart 2004 in redelijkheid pleitbaar was. De vastgestelde feiten en omstandigheden bieden geen grond voor de opvatting dat vanwege gedrag te kwader trouw van [A] of haar bestuurder het opleggen van de navorderingsaanslag is toegestaan.
4.10.
Gelet op hetgeen onder 4.1 tot en met 4.9 is overwogen heeft belanghebbende terecht haar aansprakelijkheid betwist met de stelling dat de navorderingsaanslag ten onrechte aan [A] is opgelegd. Daaraan heeft de Ontvanger, zo heeft hij ter zitting verklaard, de conclusie verbonden dat de aansprakelijkstelling voor onbetaalde belastingschulden moet vervallen. De bestreden beschikking dient te worden vernietigd.
4.11.
Alhoewel de vraag aangaande belanghebbendes beroep op disculpatie geen beantwoording meer behoeft, voegt het Hof (ten overvloede) het volgende toe.
4.12.
Met betrekking tot de disculpatie heeft de Hoge Raad het beroep van belanghebbende op het bepaalde in artikel 40, lid 6, van de Wet overwogen (waarin het Gerechtshof Arnhem -Leeuwarden is aangeduid als het Hof en diens uitspraak als ’s Hofs uitspraak):
“2.4.2. Dienaangaande is het volgende van belang. Uit de feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan volgt dat ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de vennootschap toereikend was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting en dat het vermogen van de vennootschap in het jaar na de vervreemding van de aandelen buiten toedoen van belanghebbende door onzakelijke handelingen is verminderd.
2.4.3.
In een zodanig geval is het pas dan aan de verkopende aandeelhouder te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van artikel 40, lid 6, van de Wet, indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. Uit het bepaalde in artikel 40, lid 6, van de Wet volgt dat de bewijslast dat hiervan geen sprake is geweest, rust op de aansprakelijkgestelde (zie HR 27 juni 2014, nr. 13/03045, ECLI:NL:HR:2014:1525).
2.4.4.
Indien het Hof aan zijn hiervoor in 2.2.3 weergegeven oordeel de juiste, met het hiervoor in 2.4.3 overwogene overeenstemmende, rechtsopvatting ten grondslag heeft gelegd, is dit oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Belanghebbende heeft voor het Hof een aantal, in onderdeel 4.10 van ‘s Hofs uitspraak vermelde, feiten aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat haar geen verwijt kan worden gemaakt als bedoeld in artikel 40, lid 6, van Wet. Over de juistheid van deze door belanghebbende gestelde feiten heeft het Hof geen oordeel gegeven, zodat in cassatie veronderstellenderwijze van de juistheid ervan moet worden uitgegaan. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt dan niet in te zien dat belanghebbende met de door haar gestelde feiten niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet wist en niet behoorde te weten dat [G] door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken. Indien het Hof van een andere rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel in zoverre onjuist. Middel 4 slaagt derhalve eveneens.”
4.13.
Het Hof stelt voorop dat vaststaat dat het vermogen van [A] , ten tijde van de verkoop van de aandelen in [A] door belanghebbende en de verkoop van het beleggingspand voldoende was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting. Evenmin is in geschil dat, in zoverre het vermogen van [A] is verminderd na de aandelenoverdracht, dit niet is gebeurd door toedoen van belanghebbende.
4.14.
In het door de Hoge Raad aangehaalde arrest van 27 juni 2014, nr. 13/03045, ECLI:NL:HR:2014:1525, BNB 2014/204, is overwogen dat in een geval waarin ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de vennootschap toereikend was voor de voldoening van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting en het vermogen van de vennootschap in het jaar na de vervreemding van de aandelen buiten toedoen van een belanghebbende door onzakelijke handelingen is verminderd, pas dan aan de verkopende aandeelhouder is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van artikel 40, lid 6, van de Wet indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde, door het entameren van buiten de normale bedrijfsuitoefening liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. De bewijslast dat hiervan geen sprake is rust op de aansprakelijkgestelde: op belanghebbende.
4.15.
Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk op grond waarvan kan worden geoordeeld dat van een dergelijk weten of behoren te weten in haar geval geen sprake is geweest. Uit de stukken van het geding blijkt, althans kan worden afgeleid, dat belanghebbende zich bij de verkoop van de aandelen heeft laten adviseren door haar vaste adviseur, juist en in het bijzonder of sprake was van een voorgenomen herinvestering ter aanwending van de verkoopopbrengst van het beleggingspand. Aldus heeft zij onderzoek laten doen naar het realiteitsgehalte van de investeringsplannen van [G] als bestuurder van [A] en de gegoedheid van de koper en het concern waartoe [G] behoorde. Belanghebbende heeft aangevoerd dat haar vaste adviseur van beroep accountant is en wist hoe hij de ter deponering opgemaakte jaarstukken van het concern van [G] moest lezen. Dat gedeponeerde jaarstukken niet door de Kamer van Koophandel worden gecontroleerd, zoals de Ontvanger opmerkt, doet er niet aan af dat belanghebbende, in beginsel, van de juistheid van de gedeponeerde stukken mag uitgaan. Dat dit in dit geval anders zou zijn is het Hof niet gebleken. Tot zekerheid van de nakoming van de fiscale verplichtingen heeft belanghebbende voorts van de kopende partij en het concern waartoe [G] behoorde garanties bedongen.
4.16.
Het Hof neemt verder in aanmerking dat naar zijn oordeel de Ontvanger, met hetgeen hij heeft aangevoerd, niet aannemelijk maakt dat belanghebbende ten tijde van de vervreemding van de aandelen [A] wist of behoorde te weten dat door het entameren van buiten de normale bedrijfsuitoefening liggende handelingen het vermogen van [A] ontoereikend zou worden. Gelet op de door belanghebbende beschreven, en naar het oordeel van het Hof aannemelijke, omstandigheden van het geval is naar het oordeel van het Hof voor de conclusie dat belanghebbende op dàt tijdstip wist of behoorde te weten dat het vermogen van [A] door handelingen die buiten de normale bedrijfsuitoefening liggen zou verminderen, op zichzelf bezien, onvoldoende dat [A] het horecapand aankocht terwijl daarop hypotheekrechten waren gevestigd voor het voldoen van schulden van derden, waaronder de (middellijk) aandeelhouder van [G] .
4.17.
Gelet op hetgeen is overwogen onder 4.12 tot en met 4.16 is het Hof van oordeel dat belanghebbende met hetgeen door haar is gesteld aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet wist of behoorde te weten dat [G] door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken en dat belanghebbende terecht een beroep doet op de mogelijkheid zich te disculperen. Ook op deze grond dient de bestreden beschikking te worden vernietigd.
4.18.
Het gelijk betreffende de in geschil zijnde vragen is aan de zijde van belanghebbende.
Slotsom
4.19.
De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank, met verbetering van de gronden als hiervoor vermeld, dient te worden bevestigd.
Ten aanzien van het griffierecht
4.20.
Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Ontvanger ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 466.
Ten aanzien van de kosten van bezwaar
4.21.
In haar uitspraak heeft de Rechtbank vastgesteld dat bij de uitspraak op bezwaar reeds aan belanghebbende een vergoeding voor de kosten van bezwaar tot een bedrag van € 218 is toegekend en vervolgens heeft de Rechtbank de uitspraak op bezwaar, en daarbij die kostenvergoeding, vernietigd, zonder een beslissing over de vergoeding van de kosten van bezwaar te geven. In zijn brief van 16 november 2012, reactie op het verweerschrift van belanghebbende, erkent de Ontvanger de klacht van belanghebbende dat hij de door haar verzochte kostenvergoeding voor de bezwaarfase te laag heeft vastgesteld en deelt mede voor de uitbetaling van de juiste vergoeding, naar het Hof begrijpt overeenkomstig het standpunt van belanghebbende ten bedrage van € 436, ambtshalve te zullen zorgdragen.
4.22.
Nu partijen hierover niet meer strijden, ziet het Hof geen aanleiding de kennelijke verschrijving in het dictum van de uitspraak van de Rechtbank te herstellen.
Ten aanzien van de proceskosten
4.23.
Nu het door de Ontvanger ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Ontvanger te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem -Leeuwarden en het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
4.24.
Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, als volgt vast:
voor het hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem -Leeuwarden op 2,5 (punten wegens proceshandelingen) x € 496 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.240, en voor het hoger beroep bij het Hof op 1,5 (punten wegens proceshandelingen) x € 496 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 744, tezamen € 1.984.
5.Beslissing
Het Hof:
- verklaarthet hoger beroep ongegrond;
- bevestigtde uitspraak van de Rechtbank;
- bepaaltdat van de Ontvanger ter zake van het door hem ingestelde hoger beroep door tussenkomst van de griffier een griffierecht wordt geheven van € 466; en
- veroordeeltde Ontvanger in de kosten van het geding bij het Gerechtshof Arnhem -Leeuwarden en het Hof aan de zijde van belanghebbende vastgesteld op een bedrag van, in totaal, € 1.984.
Aldus gedaan op: 28 januari 2016 door W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, voorzitter, G.D. van Norden en W.P.J. Schramade, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
de naam en het adres van de indiener;
een dagtekening;
een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
e gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
Let op: de Hoge Raad beoordeelt alleen of rechtsregels goed zijn uitgelegd en toegepast en of procedurevoorschriften zijn nageleefd. De Hoge Raad gaat uit van de feiten zoals die door de eerdere rechter zijn vastgesteld; hij stelt deze dus niet opnieuw vast. Wanneer een zaak zich niet leent voor cassatie kan de Hoge Raad het beroep niet-ontvankelijk verklaren of verwerpen zonder die beslissing te motiveren. Nadere informatie over het beroep in cassatie vindt u op de website van de Hoge Raad
www.hogeraad.nl.
www.hogeraad.nl.