ECLI:NL:GHSHE:2016:1827

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.135.314/02

arrest van 10 mei 2016

in de zaak van

Stichting Gedupeerden Overwaardeconstructie [X.] ,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante in de hoofdzaak,

eiseres in het incident ex art. 843a Rv,

verweerster in het incident ex art. 843a Rv,

advocaat: mr. J.M. van den Berg te Amsterdam,

tegen

1.F. van Lanschot Bankiers N.V.,

2.
Van Lanschot N.V.,

beide gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

geïntimeerden in de hoofdzaak,

verweersters in het incident ex art. 843a Rv,

eiseressen in het incident ex art. 843a Rv,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 december 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant onder zaaknummer 22951/ HA ZA 11-743 gewezen vonnis van 12 juni 2013.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 23 december 2014;
de memorie na tussenarrest tevens incidentele vordering ex art. 843a Rv van de Stichting met producties (hierna: nadere memorie);
de memorie van antwoord in het incident tevens houdende vordering ex art. 843 a Rv van Van Lanschot (hierna: nadere antwoordmemorie).

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

6.1

Bij genoemd tussenarrest is de zaak verwezen naar de rol van 3 februari 2015 voor memorie aan de zijde van de Stichting met de in 3.37., 3.38., 3.39. en 3.41. vermelde doeleinden.

6.2.

De Stichting heeft in haar nadere memorie een vordering op grond van artikel 843a Rv ingesteld en gevorderd Van Lanschot te veroordelen aan de Stichting de in haar memorie op pagina 58 vermelde bescheiden te verstrekken. De Stichting heeft het hof voorts verzocht terug te komen op een aantal in het tussenarrest gegeven bindende eindbeslissingen en de overwegingen in het tussenarrest over de waarschuwingsplicht te verduidelijken.

Van Lanschot heeft in haar nadere antwoordmemorie eveneens een vordering op grond van artikel 843a Rv ingesteld en gevorderd de Stichting te veroordelen aan Van Lanschot de in haar memorie op pagina 16/17 vermelde bescheiden te verstrekken.

de waarschuwingsplicht

6.3.1

Het hof ziet aanleiding om nader in te gaan op de door de Stichting gestelde, op Van Lanschot rustende, waarschuwingsplicht.

Het hof zal daartoe de door de Stichting in eerste aanleg en in de memorie van grieven op dit punt aangevoerde stellingen weergeven.

6.3.2

De Stichting heeft aan haar vordering onder meer ten grondslag gelegd dat op Van Lanschot als financier van de complexe en risicovolle financieringsconstructie, waarvan Van Lanschot wetenschap droeg, een waarschuwingsplicht rustte. Deze waarschuwplicht hield in dat zij de cliënten had moeten waarschuwen voor 1. de omvang van de financieringslast en van de periodieke lasten ten opzichte van het inkomen van de cliënten; 2. de noodzaak tot het doen van substantiële onttrekkingen aan het depot voor de betaling van deze lasten; 3. de afhankelijkheid van deze onttrekkingsmogelijkheid van het realiseren van de geprognosticeerde rendementen; 4. de gevolgen van het niet kunnen onttrekken van gelden aan het depot voor het besteedbaar inkomen van de cliënten; en 5. het reële risico dat de cliënten met een restschuld zouden achterblijven in het geval de geprognosticeerde rendementen niet gehaald zouden worden. Van Lanschot heeft volgens de Stichting deze op haar rustende zorgplicht geschonden door de cliënten niet op ondubbelzinnige wijze, schriftelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor deze aan de constructie verbonden financiële risico’s. De Stichting stelt dat indien Van Lanschot aan deze op haar rustende waarschuwingsplicht zou hebben voldaan, de cliënten te allen tijde hadden afgezien van de financieringsconstructie (par. 85 memorie van grieven). De Stichting houdt Van Lanschot aansprakelijk voor de schade die de cliënten hebben geleden ten gevolge van de schending van de zorgplicht door Van Lanschot.

6.3.3

Van Lanschot heeft betwist dat op haar als aanbieder van de verstrekte (hypothecaire) geldleningen een waarschuwingsplicht rustte, zodat zij deze verplichting niet kan hebben geschonden. Van Lanschot was uitsluitend betrokken bij de [X.] -constructie als verstrekker van de financieringen, zij had geen bemoeienis met het aan die financieringen ten grondslag liggend financieel plan noch met de beleggingen die van dat plan deel uitmaakten. De verplichting tot het waarschuwen van de desbetreffende cliënten voor de risico’s die verbonden zijn aan het beleggen (met geleend geld) rustte derhalve op [X.] , als cliëntenremisier, en niet op Van Lanschot, als kredietinstelling, aldus Van Lanschot.

6.3.4

Het hof heeft in rov. 3.15. van het tussenarrest overwogen dat Van Lanschot als aanbieder van (hypothecaire) geldlening(en) een onderzoek moet doen naar de financiële positie van de cliënt met het oog op voorkoming van overkreditering en dat handelen in strijd met het verbod tot overkreditering resulteert in een schending van de zorgplicht ten opzichte van de betreffende cliënt. In rov. 3.16. van tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat indien het aangaan van een overeenkomst inzake krediet zal leiden tot overkreditering, de aanbieder het krediet (in casu de geldlening(en)) hoe dan ook niet mag verstrekken, zelfs niet als zij de cliënt voor de overkreditering waarschuwt, en dat de waarschuwingsplicht in zoverre geen zelfstandige rol van betekenis heeft. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

“3.16. In artikel 4:34 lid 2 Wft (dat eerst in 2007 in werking is getreden) is bepaald dat de aanbieder geen overeenkomst inzake krediet (of een belangrijke kredietververhoging) aangaat met een consument indien dit, met het oog op overkreditering van de consument, onverantwoord is. Indien daarvan sprake is, dient de geldlening dus geweigerd te worden. Uit de stellingen van Van Lanschot blijkt dat zij kennelijk van mening is dat deze regel ook al gold in de periode 1997-2001 toen zij met genoemde cliënten de betreffende geldleningen is aangegaan. Van Lanschot stelt immers zelf (par. 20 pleitnota) dat op haar te allen tijde de verplichting rust zich te onthouden van het verstrekken van een financiering waarvan vaststaat dat deze tot overkreditering zal leiden en dat zij zich niet van de verplichting kan verschonen door het geven van een waarschuwing, waarna het haar vrij zou staan om toch die ontoelaatbare financiering te verstrekken. Dit betekent, gelijk Van Lanschot ook heeft betoogd, dat de vraag naar schending van de door de Stichting gestelde waarschuwingsplicht voor onverantwoord hoge financieringslasten geen zelfstandige rol van betekenis heeft.”

6.3.5

Het hof heeft in rov. 3.17 van het tussenarrest met betrekking tot de vragen of op Van Lanschot jegens de cliënten een waarschuwingsplicht rust voor de wijze waarop de cliënten de geleende gelden zouden besteden en beleggen en of uit de op Van Lanschot rustende zorgplicht voortvloeit dat zij de cliënten de door [X.] geadviseerde constructie had moeten ontraden, het volgende overwogen:

“3.17. Tussen partijen staat vast dat de betreffende cliënten ervoor hebben gekozen om bij de financieringsaanvraag gebruik te maken van bemiddeling door [X.] als onderdeel van een meer omvattend door [X.] geadviseerd financieel plan. Van Lanschot had geen bemoeienis met (de inhoud van) dit financieel plan van [X.] en evenmin met de belegging van de geleende gelden in diverse beleggingsfondsen. De beleggingen werden ook niet gedaan vanuit een bij Van Lanschot aangehouden bankrekening of in door Van Lanschot beheerde beleggingsfondsen. Van enige betrokkenheid van Van Lanschot bij de advisering voor en de uitvoering van de effectentransacties is ook niet gebleken. De Stichting stelt, naar het hof begrijpt, ook zelf dat Van Lanschot als financier niet verantwoordelijk was voor de door [X.] ontwikkelde plannen en gegeven adviezen of gerealiseerde resultaten (par. 17 memorie van grieven).

De op Van Lanschot rustende zorgplicht in het kader van de verstrekte financiering voor de uitvoering van dit plan gaat naar het oordeel van het hof dan ook niet zover dat Van Lanschot de betreffende cliënten diende te waarschuwen voor de wijze waarop zij door tussenkomst van [X.] de geleende gelden zouden besteden en (bij andere instellingen) beleggen, of dat Van Lanschot de cliënten zelfs de door [X.] geadviseerde constructie had moeten ontraden. Dat Van Lanschot in de offerte voor de (hypothecaire) geldlening(en) melding heeft gemaakt van het onderliggende financieel plan van [X.] en dat (onder meer) het/de beleggingsdepot(s) aan Van Lanschot is/zijn verpand, maakt dat niet anders.”

6.3.6

De Stichting stelt in haar nadere memorie (par. 31 e.v.) dat het hof in het tussenarrest niet heeft geoordeeld over de vraag of op Van Lanschot als aanbieder van de geldleningen jegens de cliënten een waarschuwingsplicht rustte voor het risico dat een restschuld zou resteren indien het geprognosticeerde rendement niet zou worden behaald. De Stichting heeft in dat verband (andermaal) erop gewezen dat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 juni 2009 inzake Dexia (ECLI:NL:HR:BH2815, rov. 5.2.2) heeft geoordeeld dat de waarschuwingsplicht zelfstandige betekenis heeft ongeacht de inkomens- en vermogenstoets. Ook indien de cliënt, gezien zijn inkomen en vermogen de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst redelijkerwijze zou kunnen dragen, is niet uitgesloten dat, indien de cliënt tevoren door Van Lanschot voor het restschuldrisico zou zijn gewaarschuwd, hij ervoor gekozen had dit risico niet te lopen. De Stichting stelt dat indien Van Lanschot niet in strijd met de op haar rustende waarschuwingsplicht zou hebben gehandeld het aannemelijk is dat geen van de 10 cliënten met Van Lanschot zou hebben gecontracteerd. De constructie zou dan immers voor de cliënten als voorzienbaar gevolg hebben gehad dat het besteedbaar inkomen van die cliënten aanzienlijk achteruit zou gaan, terwijl de aangeboden constructie en financiering nu juist voorzag in het ruwweg op peil blijven (en in sommige gevallen zelfs het toenemen) van het besteedbare inkomen, aldus nog steeds de Stichting.

6.3.7

Van Lanschot stelt in haar nadere antwoordmemorie (par. 14) dat het hof in tussenarrest reeds heeft geoordeeld dat het in deze zaak niet (meer) gaat om schending van zekere op Van Lanschot rustende informatie- c.q. waarschuwingsplichten met betrekking tot de [X.] -constructie.

6.3.8

Het hof overweegt als volgt. Het hof heeft in rov. 3.16. en 3.17. van het tussenarrest bindende eindbeslissingen gegeven met betrekking tot de op Van Lanschot in dezen rustende waarschuwingsplicht. In de in rov. 3.17. gegeven bindende eindbeslissingen ligt (impliciet) besloten dat op Van Lanschot geen plicht rustte om de cliënten voorafgaand aan het verstrekken van de financieringen te waarschuwen voor de gevolgen van de constructie indien het geprognosticeerd rendement niet zou worden behaald (te weten de voortijdige verkoop van effecten om de rentelasten en premies te betalen, waardoor het beleggingsdepot eerder dan voorzien zou zijn opgedroogd en het mogelijk ontstaan van een restschuld).

6.3.9

Hiermee heeft het hof een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. In beginsel is het hof hieraan in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van de goede procesorde brengen immers mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

6.3.10

Het hof ziet aanleiding om de in rov. 3.17 van het tussenarrest en de hiervoor in 6.3.8 weergegeven (bindende) eindbeslissing (dat op Van Lanschot geen plicht rustte om de cliënten voorafgaand aan het verstrekken van de financieringen te waarschuwen voor de gevolgen van de constructie indien het geprognosticeerd rendement niet zou worden behaald) in heroverweging te nemen omdat deze mogelijk berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.

6.3.11

Het hof overweegt daartoe als volgt. Vooropgesteld dient te worden dat op een aanbieder van een eenvoudige kredietovereenkomst een minder vergaande zorgplicht rust. In het onderhavige geval ging het echter niet om het aanbieden van een eenvoudige kredietovereenkomst. Zoals het hof in rov. 3.2. sub (iii) heeft vastgesteld en in rov. 3.20. van het tussenarrest heeft overwogen, had de door Van Lanschot verstrekte financiering betrekking op een samenhangende constructie van (hypothecaire) geldleningen, (een) beleggingsdepot(s) en (een) kapitaalverzekering(en). Onderdeel van deze constructie was dat jaarlijks aanzienlijke bedragen uit het beleggingsdepot (en op termijn ook uit de kapitaalverzekering(en)) moesten worden onttrokken voor de betaling van de aan de constructie verbonden lasten. Het ging hierbij om de maandelijkse rentelasten van de (hypothecaire) leningen en de maandelijkse of jaarlijkse terugkerende stortingen op de kapitaalverzekering(en). Vaststaat dat deze lasten niet volledig uit het arbeidsinkomen van de betreffende cliënt konden worden betaald. Daartoe moest ook een beroep worden gedaan op het beleggingsdepot (en op termijn ook op de kapitaalverzekering(en)) om het inkomen aan te vullen. Het bedrag dat opgebouwd zou worden in de kapitaalverzekering(en) diende ter aflossing op termijn van de geldlening en een deel van de hypothecaire geldlening.

6.3.12

Het hof heeft in rov. 3.18, 3.20. en 3.21. van het tussenarrest over de wetenschap van Van Lanschot over de aard, omvang en inhoud van deze constructie het volgende overwogen:

“3.18. Van Lanschot heeft gesteld dat zij de door [X.] namens de cliënten ingediende financieringsaanvragen heeft beoordeeld aan de hand van door [X.] aangeleverde gegevens (par. 24, 25 en 30 memorie van antwoord). Het ging daarbij, aldus Van Lanschot, om 1. een gestandaardiseerd aanvraagformulier, waarop onder meer inkomens- en vermogensgegevens, de woonsituatie, eventuele hypotheekgegevens, persoonlijke verplichtingen en buitengewone lasten en overige bijzonderheden (zoals bestaande (kapitaal)verzekeringen en pensioenbaten/lasten) waren vermeld; 2. een beknopte uiteenzetting van de op te zetten [X.] -constructie; en 3. een uitgebreider financieel overzicht met een (door) berekening van de constructie door [X.] (prod. 1 en 2 memorie van antwoord); en 4. financiële prognoses op basis van de door [X.] gehanteerde rekenrendementen (par. 114 en 133 conclusie van repliek).

3.20 (..)

Van Lanschot heeft (..) gesteld dat het feit dat de cliënten in het kader van de [X.] -constructie een beroep dienden te doen op de gelden uit het beleggingsdepot om hun inkomen aan te vullen juist het wezenskenmerk van de [X.] -constructie was (par. 27 memorie van antwoord).

Van Lanschot stelt dat zij bij de berekening van de financiële draagkracht van de betreffende cliënt ook rekening heeft gehouden met het jaarlijks beschikbare bedrag dat aan het beleggingsdepot kon worden onttrokken en - zo volgt uit de door Van Lanschot gemaakte scenario-analyse van [cliënt 5] c.s. (prod. 3 memorie van antwoord) - bij de berekening van het besteedbare inkomen het jaarlijks te onttrekken bedrag volledig heeft meegenomen als ‘andere netto-inkomsten’ (par. 27 en 28 memorie van antwoord).

3.21.

Of de aan de [X.] -constructie verbonden lasten (deels) konden worden bekostigd door onttrekkingen uit het beleggingsdepot (en op termijn uit de kapitaalverzekering(en)) was in een aantal gevallen geheel en in andere gevallen mede afhankelijk van de te behalen rendementen op het belegde vermogen. Van Lanschot was van ‘het wezenskenmerk’ van de constructie op de hoogte en zij heeft de gevraagde en verstrekte financiering daarop afgestemd. Bij haar beoordeling of de betreffende cliënt de lasten van die gevraagde financiering zou kunnen dragen, heeft Van Lanschot naar eigen zeggen scenario-analyses opgesteld, met gebruikmaking van de in de [X.] -constructie voor die cliënt berekende onttrekkingen (par. 28 en 29 memorie van antwoord).”

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat Van Lanschot bij de beoordeling van de financieringsaanvrage ter voorkoming van overkreditering zelfstandig een onderzoek moest doen naar het realiteitsgehalte van de door [X.] geprognosticeerde of gehanteerde rekenrendementen van de beleggingen en dat zij dus niet zonder meer mocht afgegaan op de door [X.] genoemde percentages van 8% tot 9% (hierna ook aan te duiden als: circa 8%) per jaar. Immers, indien lagere rendementen zouden worden behaald dan waarop de constructie was gebaseerd, zou het jaarlijkse bedrag dat uit het beleggingsdepot (en op termijn ook uit de kapitaalverzekering(en)) kon worden onttrokken lager zijn, althans dan zou het beleggingsdepot eerder zijn opgedroogd dan voorzien.”

6.3.13

Van Lanschot was dus volledig op de hoogte van de ins en outs van de constructie en het daarmee beoogde doel. Vaststaat dat Van Lanschot haar beoordeling van de betaalbaarheid van de aan constructie verbonden lasten en de aflossing (op termijn) van de geldlening (en een deel van de hypothecaire geldlening) niet alleen heeft gebaseerd op het bestendig arbeidsinkomen van de betreffende cliënt, maar tevens op het door [X.] geprognosticeerde rendement van 8% tot 9% per jaar en daarmee op onzekere vermogensinkomsten. Van Lanschot wist, althans behoorde als professionele aanbieder van de aangeboden financiering te weten, dat de constructie hierdoor kwetsbaar en bijzonder risicovol was. Indien het geprognosticeerde rendement van 8% tot 9%, waarop Van Lanschot de financiering had afgestemd, niet zou worden behaald, zou de constructie immers als een kaartenhuis in elkaar storten. De benodigde gelden voor de aan de constructie verbonden lasten konden dan immers niet meer volledig, zoals was voorzien in de constructie, uit het beleggingsdepot (en op termijn ook uit de kapitaalverzekering(en)) worden onttrokken. In elk geval zou door de beoogde onttrekkingen het beleggingsdepot eerder zijn opgedroogd dan voorzien. Vaststaat echter dat de cliënten een beroep dienden te doen op de gelden uit het beleggingsdepot (en op termijn ook uit de kapitaalverzekeringen(en)) om hun inkomen aan te vullen. Daarnaast zou bij een lager rendement dan was geprognosticeerd, de voorziene opbouw in de kapitaalverzekering(en) niet worden gerealiseerd. Dit betekent dat ook het beoogde doel van de opbouw in de kapitaalverzekering(en) - de aflossing op termijn van de geldlening (en een deel van de hypothecaire geldlening) - niet zou worden bereikt, en er dan een restschuld zou ontstaan.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat Van Lanschot de cliënten voor het aangaan van de (hypothecaire) geldleningsovereenkomsten uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen diende te waarschuwen voor de hierboven beschreven gevolgen indien het geprognosticeerde rendement op de beleggingen niet zou worden behaald. Van Lanschot heeft niet betwist dat zij cliënten op voormelde wijze niet heeft gewaarschuwd, zodat dat in rechte vaststaat.

6.3.14

Alvorens het hof zal overgaan tot heroverweging van de hiervoor weergegeven bindende eindbeslissing, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten.

de norm: algemeen

6.4.1

De Stichting heeft gesteld (par. 26, 57, 63-66 memorie van grieven) dat Van Lanschot bij het verstrekken van de financiering voor de [X.] -constructie rekening diende te houden met: a) de maximaal toegestane financieringslastpercentages, zoals die jaarlijks worden vastgesteld door het Nibud, b) de normen die zijn opgenomen in de Gedragscode Hypothecaire Financieringen en c) de normen die gelden bij effectenkredietverlening (par. 63-66 memorie van grieven).

Het hof heeft in rov. 3.29 van het tussenarrest geoordeeld dat gezien de aard van de onderhavige constructie (met als onderdelen een hypothecaire geldlening, een gewone geldlening, stortingen in kapitaalverzekeringen en een beleggingsdepot met jaarlijkse onttrekkingen) de door de Stichting genoemde normen niet de juiste zijn aan de hand waarvan moet worden vastgesteld of al dan niet sprake was van overkreditering. Het hof heeft voorts geoordeeld dat moet worden aangeknoopt bij het door hof Amsterdam in zijn arresten van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983) ontwikkelde rekenmodel (hierna ook: het hofmodel Amsterdam of de verzwaarde Nibud-norm) om te berekenen of de uit de financieringsovereenkomsten voortvloeiende lasten destijds naar redelijke verwachting op de cliënt een onaanvaardbaar zware financiële last legden. Het tegen deze arresten ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen in zijn arresten van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2009:BP4003 en BP4012).

6.4.2

De Stichting stelt in haar nadere memorie (par. 54) dat voormelde door het hof gegeven bindende eindbeslissing dat aangeknoopt moet worden bij het door het hof Amsterdam ontwikkelde rekenmodel op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berust, zodat het het hof vrijstaat daarop terug te komen. De Stichting heeft daartoe aangevoerd (par. 42-51 nadere memorie) dat ook indien wordt uitgegaan van een niet realistisch rendement van 8%, de beleggingsdepots respectievelijk de kapitaalverzekeringen van 8 van de 10 cliënten voortijdig zouden leeglopen. De overwaarde-constructie was derhalve van meet af aan niet uitvoerbaar omdat de contractueel toegestane onttrekkingen uit de depots op termijn onhaalbaar waren. Van Lanschot had zich daarom dienen te onthouden van het verstrekken van een financiering. De Stichting stelt dat het hofmodel Amsterdam niet is bedoeld voor de beoordeling van de financiering van overwaarde-constructies die rekenkundig volgens het overeengekomen onttrekkingsschema al niet uitvoerbaar zijn. Dit model is ontwikkeld voor de beoordeling of een op zich rekenkundig uitvoerbare effectenleaseovereenkomst leidt tot onaanvaardbaar zware financiële lasten. Aan die beoordeling komt het hof in de onderhavige zaken niet toe omdat de overwaarde-constructie en de financiering daarvan door Van Lanschot van meet af voorzienbaar onuitvoerbaar waren. Dit is een dermate ernstige schending van de op Van Lanschot rustende zorgplicht dat zij aansprakelijk is voor de gehele door de cliënten als gevolg daarvan geleden schade, aldus nog steeds de Stichting.

Van Lanschot heeft op deze stelling van de Stichting niet gereageerd.

6.4.3

Het hof heeft in rov. 3.25. van het tussenarrest overwogen dat de Stichting niet heeft betwist dat, indien wordt uitgegaan van het destijds door [X.] gehanteerde gemiddelde rekenrendement van circa 8% per jaar, geen sprake zou zijn geweest van overkreditering.

De Stichting heeft eerst in haar nadere memorie gesteld dat ook indien het geprognosticeerde rendement van 8% zou zijn gerealiseerd de contractueel toegestane onttrekkingen uit de depots (en kapitaalverzekeringen) niet gedurende de gehele looptijd van de constructie mogelijk waren, dat de constructie dus rekenkundig onuitvoerbaar was en dat Van Lanschot ook om die reden haar zorgplicht heeft geschonden.

Naar het oordeel van het hof is hier sprake van een vermeerdering van de grondslag van de eis. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.

Nu de Stichting reeds in eerste aanleg aan de hand van de bij haar in haar bezit zijnde (financiële) gegevens de gestelde onuitvoerbaarheid van de constructie had kunnen berekenen en vaststellen, en Van Lanschot bovendien niet ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat (de grondslag van) de eis wordt vermeerderd, zal het hof aan deze vermeerdering van (de grondslag van) de eis voorbijgaan.

de norm: de bekende en individuele omstandigheden van de cliënt

6.5.1

De Stichting stelt (par. 55-56 nadere memorie) dat indien het hofmodel Amsterdam wordt toegepast, rekening moet worden gehouden met: i. alle bekende omstandigheden (genummerd (a) tot en met (h)) die van invloed (kunnen) zijn op de financiële ruimte van de afnemer (par. 59-70 nadere memorie); en ii. met de individuele omstandigheden van de afnemer (par. 71-80 en 126-145 nadere memorie).

Van Lanschot is in haar nadere antwoordmemorie niet op deze door de Stichting genoemde bekende en individuele omstandigheden ingegaan.

6.5.2

De Hoge Raad heeft in de hiervoor genoemde arresten van 29 april 2011 geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last alle bekende omstandigheden die van invloed (kunnen) zijn op de financiële ruimte van de afnemer in aanmerking moeten worden genomen. Ook heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter mag uitgaan van een algemene formule aan de hand waarvan de financiële ruimte van de afnemer wordt getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden.

6.5.3

Het hof ziet gelet op voormelde arresten van de Hoge Raad en de door Stichting ter zake gestelde bekende en individuele omstandigheden van de betreffende cliënten aanleiding om de in het tussenarrest geformuleerde norm in heroverweging te nemen. Toepassing, althans onverkorte toepassing, van deze algemene formule houdt mogelijk onvoldoende rekening met de bekende omstandigheden die van invloed (kunnen) zijn op de financiële ruimte van de cliënt en met de individuele omstandigheden van de cliënt. (Onverkorte) toepassing van de geformuleerde norm berust dan ook mogelijk op een onjuiste juridische en/of feitelijke grondslag.

Het hof wenst in het kader van deze heroverweging door partijen nader te worden geïnformeerd over de gestelde en hierna te bespreken bekende en individuele omstandigheden van de cliënten.

6.5.4

Wat betreft de door de Stichting gestelde bekende omstandigheid onder (e) wenst het hof van Van Lanschot nadere informatie te ontvangen over de criteria die zij destijds heeft gehanteerd om vast te stellen of de cliënt de lasten van de verzochte financiering zou kunnen dragen.

Het hof overweegt daartoe als volgt. Van Lanschot heeft gesteld dat zij aan de hand van de door [X.] , namens een cliënt, aangeleverde inkomens- en vermogensgegevens drie scenario-analyses opstelde: één over de situatie over drie jaar, één in de situatie dat de pensioengerechtigde leeftijd door de cliënt bereikt zou zijn en één in de situatie dat de cliënt, na zes jaar, voortijdig de [X.] -constructie zou willen afbouwen (het terugdraaiscenario) (par. 28 memorie van antwoord). Aan de hand van deze scenario’s kon Van Lanschot vaststellen of de cliënt de lasten van de verzochte financieringen zou kunnen dragen. De uitkomsten van de drie scenario’s werden beschreven in de door Van Lanschot opgestelde kredietaanvraag, aldus Van Lanschot. Van Lanschot stelt verder: “
Deze kredietaanvraag werd vervolgens aan de interne kredietcommissie van Van Lanschot voorgelegd, die aan de hand daarvan al dan niet toestemming gaf voor het verlenen van de verzochte financiering”(par. 31 memorie van antwoord) en Van Lanschot hanteerde ook in 1999 “
interne werkprotocollen”zodat bepaalde type diensten op gestandaardiseerde wijze uitgevoerd worden (par. 33 memorie van antwoord).

Van Lanschot zal in de gelegenheid worden gesteld de interne werkprotocollen die zij en de interne kredietcommissie bij de beoordeling van de financiering van de [X.] -constructie hebben gehanteerd nader te onderbouwen en deze protocollen in het geding te brengen. De Stichting zal hierop mogen reageren.

Partijen worden voorts in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de (interne) normen die (andere) financiële instellingen destijds hanteerden indien naast een hypothecaire geldlening tevens een middellange of langlopende geldlening werd aangegaan. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van het hof Amsterdam van 30 juni 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:2700, JOR 2015/331 met noot mr. H. Scholten) en de arresten van het hof Arnhem-Leeuwarden van 29 december 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:9921, JOR 2016/67 met noot mr. J.M. Atema en ECLI:NL:GHARL:2015:9922).

6.5.5.1 De Stichting heeft onder (h) als bekende omstandigheid genoemd de lange looptijd van de [X.] -constructie van veelal 35 jaar. De Stichting heeft gesteld dat het bij een kortlopende lening van bijvoorbeeld 5 jaar eerder verantwoord is om enige tijd op een lager besteedbaar inkomen te zitten dan bij een langlopende lening van 35 jaar. Indien de verzwaarde Nibud-norm tot uitgangspunt zou worden genomen, betekent dat dat cliënten gedurende 35 jaar een structurele daling van hun besteedbaar inkomen hebben in de orde van grootte van 45-65% (par. 59-70 nadere memorie Stichting).

6.5.5.2 De stelling van de Stichting is in zoverre juist dat de effectenleaseovereenkomsten (waarvoor het hofmodel Amsterdam is ontwikkeld) veelal een korte looptijd hadden van 3 of 5 jaar. Er zijn echter ook effectenleaseovereenkomsten gesloten voor een langere duur van 10 en 20 jaren, en ook bij die effectenleaseovereenkomsten is het hofmodel Amsterdam toegepast. De [X.] -constructie had echter veelal een looptijd van 35 jaar.

Van Lanschot zal zich mogen uitlaten over de vraag in hoeverre de omstandigheid onder (h) aan (onverkorte) toepassing van het hofmodel in de weg staat en/of tot aanpassing van de norm moet leiden. De Stichting zal hierop mogen reageren.

6.5.6.1 De Stichting heeft voorts een aantal individuele omstandigheden aangevoerd, waarmee volgens de Stichting rekening moet worden gehouden. De Stichting stelt dat de cliënten ten tijde van het aangaan van financiering beduidend hogere kosten en vaste lasten hadden dan opgenomen in de Nibud-norm, zoals pensioenpremie, ziektekosten, huurwaardeforfait. Ook Van Lanschot heeft blijkens de door haar opgestelde scenario-berekeningen voor cliënt [cliënt 5] (prod. 3-5 memorie van antwoord) en, zoals zij zelf stelt (par. 114 en 133 conclusie van repliek), bij de beoordeling van de financieringsaanvragen rekening gehouden met de persoonlijke verplichtingen, buitengewone lasten en overige bijzonderheden (zoals bestaande uit (kapitaal)verzekeringen en pensioenbaten/lasten) van de desbetreffende cliënt. Volgens de Stichting dient bij de hantering van het hofmodel Amsterdam derhalve rekening te worden gehouden met de kosten/lasten, voor zover deze de in de Nibud-norm genoemde bedragen overstijgen (par. 72-77 en 136-137 nadere memorie Stichting).

6.5.6.2 Het hof stelt voorop dat de Hoge Raad in de hiervoor genoemde arresten van 29 april 2011 heeft geoordeeld dat begroting van de specifieke posten die voor de bepaling van de financiële ruimte worden meegewogen in beginsel is voorbehouden aan de feitenrechter. In de toelichting bij de VFN Gedragscode van 2008 (die ten tijde van het verstrekken van de financieringen nog niet van toepassing was) (onder artikel 5, de leennorm) is ter zake specifieke kosten of lasten vermeld dat lasten die niet voorkomen in het pakket voor levensonderhoud dat het Nibud hanteert en lasten die niet bij elke consument voorkomen bijvoorbeeld zijn: extra ziektekosten, hoge energielasten, kinderopvang of pensioenverplichtingen. De toelichting vermeldt verder dat het aan de aanbieder is om daaraan invulling te geven.

Van Lanschot zal in de gelegenheid worden gesteld zich uit laten over de vraag in hoeverre deze extra kosten/lasten voor bepaling van de bestedingsruimte moeten worden meegewogen c.q. in de geformuleerde norm moeten worden meegenomen, mede gezien in het licht dat Van Lanschot in de door haar opgestelde scenario-berekeningen ook zelf met deze (hogere) kosten/lasten rekening heeft gehouden. De Stichting zal hierop mogen reageren.

6.5.7.1 De Stichting stelt verder dat in de akte van geldlening ten aanzien van de cliënten [cliént 10] , [cliënt 1] en [cliënt 4] de bepalingen van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen van toepassing zijn verklaard (par. 78-80 nadere memorie Stichting).

6.5.7.2 Het hof heeft in rov. 3.29 van het tussenarrest, zoals hiervoor in rov. 6.4.1 is weergegeven, reeds geoordeeld dat gezien de aard van de onderhavige constructie (met als onderdelen een hypothecaire geldlening, een gewone geldlening, stortingen in kapitaalverzekeringen en een beleggingsdepot met jaarlijkse onttrekkingen) deze door de Stichting genoemde normen niet de juiste zijn aan de hand waarvan moet worden vastgesteld of al dan niet sprake was van overkreditering. Het feit dat in de door deze drie cliënten aangegane hypothecaire geldleningsovereenkomst de bepalingen van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen van toepassing zijn verklaard, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof ziet in hetgeen de Stichting in haar nadere memorie heeft aangevoerd geen aanleiding om terug te komen op de in rov. 3.29 van het tussenarrest gegeven bindende eindbeslissing.

6.5.8.1 De Stichting stelt voorts dat het hof abusievelijk heeft verondersteld dat de rente over wat Van Lanschot aanduidt als hypothecaire geldlening ook daadwerkelijk aftrekbaar is. De Stichting stelt dat Van Lanschot de verhoging van de schuld, waarover de rente niet aftrekbaar is, ten tijde van het aangaan van de financieringsconstructie heeft verdeeld over de hypothecaire geldlening (tot aan het maximum van 125% van de executiewaarde) en de rest heeft aangeduid als geldlening, waardoor de aftrekbare rente te hoog wordt weergegeven (par. 131-135 nadere memorie Stichting).

6.5.8.2 Het hof heeft in rov. 3.35. van het tussenarrest geoordeeld dat de renteaftrek over de niet hypothecaire geldlening buiten beschouwing moet worden gelaten omdat de renteaftrek op beleggingsleningen in de jaren 2000-2002 geheel is afgeschaft. Dit oordeel impliceert dat voor zover een deel van de betaalde rente over de als hypothecaire geldlening aangeduide lening niet aftrekbaar is, over dit deel van de betaalde rente ook geen rekening dient te worden gehouden met aftrek.

6.5.9.1 De Stichting stelt dat het hof in het tussenarrest heeft bepaald dat moet worden uitgegaan van de fictie dat het inkomen na het afsluiten van de financieringsconstructie niet meer verandert en dat moet worden uitgegaan van de door [X.] verstrekte gegevens. Volgens de Stichting moeten de aan Van Lanschot kenbare inkomensveranderingen echter worden betrokken in de berekeningen. Van Lanschot heeft in de door haar opgestelde pensioenscenario’s ook rekening gehouden met de inkomensdaling, zoals ook blijkt uit de door Van Lanschot overgelegde scenario-berekening van cliënt [cliënt 5] , aldus de Stichting (par. 138-139 nadere memorie Stichting).

6.5.9.2 Het hof heeft in rov. 3.37 van het tussenarrest geoordeeld dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van overkreditering zal dienen te worden uitgegaan van de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt op het tijdstip waarop Van Lanschot de hypotheekofferte en de offerte van geldlening heeft uitgebracht, en van de fictie dat deze gegevens nadien niet meer zijn gewijzigd.

De Stichting heeft terecht aangevoerd dat deze fictie onvoldoende recht doet aan het feit dat de [X.] -constructie een looptijd had van veelal 35 jaren en dat het Van Lanschot ten tijde van het verstrekken van de financieringen bekend was dat (8 van de 10) cliënten de AOW-leeftijd zouden bereiken en dat daardoor het inkomen zou dalen. Dit is eveneens het geval indien Van Lanschot op grond van de door [X.] aan haar verstrekte gegevens bekend was of bekend kon zijn met het feit dat een aantal cliënten voortijdig (bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd) zou stoppen met werken en dat het inkomen dan tot aan de AOW/ pensioenleeftijd nul zou bedragen. Het hof merkt op dat ook in de toelichting bij de VFN Gedragscode van 2008 (onder artikel 3. het adviseren van de cliënt) is bepaald dat ter voorkoming van overkreditering bij het verstrekken van krediet algemeen bekende voorzienbare ontwikkelingen zoals pensionering (in het advies) dienen te worden meegenomen.

Van Lanschot zal in de gelegenheid worden gesteld zich uit laten over de vraag in hoeverre de voorzienbare en/of kenbare inkomensveranderingen voor de bepaling van de bestedingsruimte moeten worden meegewogen c.q. in de formule moeten worden meegenomen. De Stichting zal hierop mogen reageren.

6.5.10.1 De Stichting stelt dat Van Lanschot in haar berekeningen ten onrechte het inkomen van de partner van cliënt [cliënt 2] heeft meegenomen (par. 140-142 nadere memorie Stichting). Het betrof hier een contract voor bepaalde tijd tot maximaal augustus 2000 (prod. 37 memorie van antwoord) en in het financiële plan van [X.] werd ook slechts rekening gehouden met het inkomen van [cliënt 2] (prod. 36 memorie van antwoord). Van Lanschot is met deze handelwijze ook inconsistent; bij cliënt [cliënt 4] heeft Van Lanschot het inkomen van de partner ook niet meegenomen omdat, naar Van Lanschot stelt (par. 110 memorie van antwoord), dit inkomen tijdelijk was.

6.5.10.2 Het hof stelt voorop dat voor de bepaling van het netto-inkomen in beginsel moet worden uitgegaan van het bestendig inkomen ten tijde van het verstrekken van de financieringen. Ook in de Gedragscode Consumptief Krediet 2009 van de NVB (die ten tijde van het verstrekken van de financieringen nog niet van toepassing was) en in de toelichting op deze gedragscode (onder 8. bepaling netto-inkomen) is vermeld dat bij de bepaling van het netto-inkomen van de consument alleen inkomstenbronnen met een bestendig karakter worden meegenomen en dat het hier gaat om inkomsten uit een vaste arbeidsovereenkomst (en pensioen, AOW, vaste dertiende maand etc.). Dit geldt eveneens voor de Gedragscode Hypothecaire Financieringen 2007 (die ten tijde van het verstrekken van de financieringen nog niet van toepassing was); ook hierin is (onder 6. leencapaciteit) opgenomen dat de hypothecair financier bij het bepalen van de leencapaciteit van een consument die een hypothecaire financiering aanvraagt rekening zal houden met huidige vaste en bestendige inkomsten.

Van Lanschot zal in de gelegenheid worden gesteld zich hieromtrent uit te laten; de Stichting zal hierop mogen reageren.

6.5.11.1 De Stichting heeft bezwaren aangevoerd tegen de wijze waarop Van Lanschot de kinderbijslag heeft meegenomen in het netto-inkomen (par. 143-145 nadere memorie Stichting).

6.5.11.2 Het hof heeft in rov. 3.32 van het tussenarrest geoordeeld dat onder het netto-jaarinkomen (
X) dient te worden verstaan de som van de nettosalarissen, inclusief vakantie- en eindejaarsuitkeringen. Het hof heeft voorts geoordeeld dat onder het besteedbare inkomen ook dient te worden begrepen eventuele kinderbijslag en kindalimentatie (
K).

Het hof ziet aanleiding om de in rov. 3.32 gegeven bindende eindbeslissing dat het vakantiegeld, kinderbijslag en kindalimentatie moeten worden meegenomen bij de berekening van het netto-inkomen/ het besteedbare inkomen te heroverwegen omdat (onverkorte) toepassing van de geformuleerde norm (
X) en (
K) mogelijk berust op een onjuiste juridische en/of feitelijke grondslag. In voormelde toelichting bij de VFN Gedragscode 2008 blijkt dat onder netto inkomen moet worden verstaan het netto maandelijkse inkomen op basis van een kalendermaand, waarin niet wordt meegenomen zorgtoeslag, vakantiegeld, kinderbijslag, reiskostenvergoedingen, tegemoetkoming schoolkosten en belastingteruggaaf ziektekosten/TBU. Ook in de Gedragscode consumptief krediet 2009 van de NVB blijkt dat zorgtoeslag, vakantiegeld, kinderbijslag etc. niet worden meegenomen bij de bepaling van het netto-inkomen. Het hof stelt vast dat in het hofmodel Amsterdam het vakantiegeld (anders dan in genoemde gedragscodes) wel is meegenomen bij vaststelling van het besteedbare inkomen, maar niet eventuele kinderbijslag en kindalimentatie.

Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich over het bovenstaande uit te laten.

6.5.12.1 In rov. 3.34. van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld (i) dat ook de bedragen die jaarlijks uit het beleggingsdepot (en op termijn ook uit de kapitaalverzekering(en)) konden worden onttrokken
(O)tot het besteedbare inkomen moeten worden gerekend en (ii) dat dit bedrag niet zondermeer kan worden gesteld op het bedrag dat volgens de offerte jaarlijks aan het beleggingsdepot (en op termijn aan de kapitaalverzekering(en)) kon worden onttrokken of op het bedrag van het geprognosticeerde of gehanteerde rendement circa 8% van het belegde vermogen. Het maximale bedrag dat jaarlijks aan het beleggingsdepot mocht worden onttrokken, dient te worden berekend aan de hand van het destijds naar redelijke verwachtingen te behalen rendement op het belegde vermogen in het depot. Daarbij dient rekening te worden gehouden enerzijds met het feit dat op het beleggingsdepot mocht worden ingeteerd en anderzijds met het feit dat dit depot gedurende een bepaalde periode in stand moest worden gehouden. Het maximale bedrag dat op termijn aan de kapitaalverzekering(en) mocht worden onttrokken dient te worden berekend aan de hand van het destijds naar redelijke verwachtingen te behalen rendement op het belegde vermogen in die kapitaalverzekering(en). Daarbij dient rekening te worden gehouden enerzijds met het feit dat bij een aantal kapitaalverzekeringen reeds na vijf/zes jaren bedragen mochten worden onttrokken en anderzijds met het feit dat het belegde vermogen in die verzekering(en) in stand moest blijft blijven (want deze diende op termijn voor (gedeeltelijke) aflossing van de leningen).

6.5.12.2 Het hof ziet aanleiding tot heroverweging van de bindende eindbeslissing in rov. 3.34 van het tussenarrest, dat het maximale bedrag dat jaarlijks aan het beleggingsdepot en (op termijn) aan de kapitaalverzekering(en) mocht worden onttrokken moet worden berekend aan de hand van het destijds naar redelijke verwachtingen te behalen rendement op het belegde vermogen in het depot en in de kapitaalverzekeringen. Zoals hiervoor is in 6.5.10.2. is weergegeven dient bij het verstrekken van zowel een hypothecaire financiering als een consumptief krediet te worden uitgegaan van vaste en bestendige inkomsten, zoals ook is bepaald in de Gedragscode Consumptief Krediet 2009 van de NVB en Gedragscode Hypothecaire Financieringen 2007. In laatstgenoemde gedragscode is tevens vermeld dat bij het bepalen van de leencapaciteit van een consument rekening
magworden gehouden met toekomstige vrij voor de consument beschikbare inkomsten uit vermogen indien die redelijkerwijs te verwachten zijn. Onder vrij voor de consument beschikbare inkomsten uit vermogen worden blijkens de gedragscode verstaan inkomsten die de consument vrij kan besteden zonder dat de vermogensbron wordt aangetast.

Vermogensinkomsten uit beleggingen in effecten zijn echter onzekere inkomsten; op voorhand staat immers niet vast dat de geprognosticeerde rendementen zullen worden behaald.

Het is dan de vraag of het destijds naar redelijke verwachtingen te behalen rendement op het belegde vermogen in het depot en in de kapitaalverzekeringen bij het bestendig inkomen kan worden opgeteld (en of dit rendement aldus volledig kan worden meegenomen bij het bepalen van de draagkracht van de betreffende cliënt ten tijde van het aangaan van de financieringen), of dat in verband met feit dat het onzekere vermogensinkomsten betreft van een lager rendement moet worden uitgaan.

Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich over het bovenstaande uit te laten.

de vorderingen ex artikel 843a Rv van de Stichting

6.6.1

De vordering van de Stichting strekt tot afgifte door Van Lanschot van bepaalde (financiële) bescheiden die Van Lanschot van [X.] heeft verkregen, de door Van Lanschot opgestelde scenario-berekeningen en de kredietaanvragen die Van Lanschot aan de interne kredietcommissie heeft voorgelegd. De Stichting stelt (par. 11 nadere memorie Stichting) dat Van Lanschot weigert de informatie die zich vermoedelijk in haar domein bevindt te verschaffen (par. 11 nadere memorie Stichting). De Stichting heeft Van Lanschot bij brief van 20 oktober 2005 namens de cliënten aansprakelijk gesteld. De Stichting acht het dan ook onvoorstelbaar dat Van Lanschot de dossiers van de cliënten, mede gezien de wettelijke bewaartermijn van 7 jaar, zou hebben vernietigd.

6.6.2

Artikel 843a Rv vereist voor een door de Stichting ingestelde vordering tot exhibitie van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij zij partij is, een rechtmatig belang. Naar het oordeel van het hof is, zoals hierna zal blijken, aan deze eisen voldaan.

6.6.3

In rov. 3.37 van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de Stichting bij de door haar te maken berekeningen in beginsel dient uit te gaan van de (financiële) informatie die destijds door [X.] , namens de cliënt, aan Van Lanschot is verstrekt. Het hof heeft voorts geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overkreditering zal dienen te worden uitgegaan van de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt, de samenstelling van het huishouden etcetera op het tijdstip waarop Van Lanschot de hypotheekofferte en de offerte van geldlening heeft gedaan.

Uit voormeld oordeel blijkt dat volgens het hof bij de invulling van de geformuleerde norm in beginsel moet worden uitgegaan van de (financiële) gegevens die destijds door [X.] , namens de cliënten, aan Van Lanschot zijn verstrekt. Het gaat hierbij niet alleen om de inkomens- en vermogensgegevens, maar in beginsel ook (zie hiervoor rov. 6.5.6.2) om de (extra) kosten/lasten waarmee ook Van Lanschot in de door haar opgestelde scenario-berekeningen rekening heeft gehouden. De Stichting heeft derhalve rechtmatig belang bij de afgifte door Van Lanschot van deze bescheiden alsmede van de overige door de Stichting genoemde stukken.

6.6.4

Van Lanschot heeft betwist dat zij over nog meer bescheiden beschikt dan de bescheiden die zij reeds in de procedure heeft overgelegd. Van Lanschot beroept zich in dat kader op de bewaartermijn van zeven jaar als bedoeld in artikel 2:10 lid 3 BW. Nu de Stichting van het door haar gestelde feit dat Van Lanschot deze bescheiden vermoedelijk (nog) onder zich heeft geen voldoende specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, zal de Stichting ter zake niet tot bewijslevering worden toegelaten. Dit betekent dat de door de Stichting ingestelde vordering ex artikel 843a Rv zal worden afgewezen.

6.6.5

De vraag die vervolgens aan de orde is, is of en zo ja in hoeverre sancties moeten verbonden aan het feit dat Van Lanschot, naar zij aanvoert, niet (meer) beschikt over de bescheiden waarin de Stichting inzage vordert. Het hof begrijpt uit hetgeen Van Lanschot in haar memorie van antwoord aanvoert (par. 14 en 15) dat Van Lanschot kennelijk zelf van mening is dat op haar de wettelijke plicht rustte om dossiers van de cliënten 7 jaar te bewaren vanaf het moment dat deze aan haar door [X.] zijn verstrekt.

Het hof heeft in rov. 3.9.4 en 3.10.8. van het tussenarrest geoordeeld dat de verjaringstermijn van de rechtsvorderingen van de betreffende cliënten door de brieven van de Stichting aan Van Lanschot van 20 augustus 2005 en 20 oktober 2005 (tijdig) zijn gestuit, dat in deze brieven de beweerde tekortkoming van Van Lanschot aan de orde is gesteld en dat in deze brieven is aangekondigd dat jegens Van Lanschot rechtsmaatregelen zullen worden getroffen. Vaststaat dat de Stichting bij brief van 6 mei 2009 (zie rov. 3.2. sub (ix)) jegens Van Lanschot de eerdere aansprakelijkheidstelling heeft herhaald en dat de Stichting Van Lanschot vervolgens bij inleidende dagvaarding van 25 februari 2011 in rechte heeft betrokken.

6.6.6

Het hof is van oordeel dat gezien de inhoud van de brieven van de Stichting van 20 augustus 2005 en 20 oktober 2005 Van Lanschot wist, althans redelijkerwijs kon vermoeden, dat de dossiers in de door de Stichting aangekondigde procedure van belang zouden kunnen zijn. Voor zover Van Lanschot de dossiers waarvan de termijn van 7 jaar op of na 20 augustus 2005 nog niet was verstreken, (deels) heeft vernietigd dient dit voor haar risico te komen. Het gaat hier derhalve om de dossiers van cliënten die 7 jaar daarvoor, dat wil zeggen op of na 20 augustus 1998, door [X.] aan Van Lanschot zijn verstrekt. Het betreft hier aldus de dossiers van 9 cliënten, behalve het dossier van [cliént 10] c.s. die immers reeds in 1997 de financieringen is aangegaan.

Voor zover van deze 9 cliënten bepaalde relevante gegevens uit de dossiers niet of niet meer volledig voorhanden zijn, is het hof van oordeel dat in beginsel kan worden uitgegaan van: de door de Stichting gestelde inkomens- en vermogensgegevens, de persoonlijke gegevens en de (extra) kosten en lasten van de betreffende cliënten ten tijde van het aangaan van de financieringen. Op de Stichting rust de stelplicht en de bewijslast dat de verplichtingen uit de [X.] -constructie een dusdanig groot beslag op de bestedingsruimte van de betreffende cliënt legden dat van een onaanvaardbaar zware last kan worden gesproken. Het ligt dan ook op de weg van de Stichting daartoe de benodigde (financiële) gegevens aan te dragen en deze te onderbouwen. Het hof geeft de Stichting in overweging hiertoe onder meer de "biljetten van een proces" van het belastingjaar waarin de betreffende cliënten de financieringen zijn aangegaan in het geding te brengen.

6.6.7

De Stichting stelt dat in het geval Van Lanschot geen scenario-analyses in het geding zal brengen van de betreffende cliënten (behalve die van [cliënt 5] die reeds zijn overgelegd) het ervoor moet worden gehouden dat Van Lanschot ten aanzien van deze cliënten geen scenario-analyses heeft gemaakt en ook geen verder onderzoek heeft gedaan naar de haalbaarheid en het realiteitsgehalte van de overwaarde-constructies voordat zij deze ging financieren. De Stichting heeft deze stellingen niet, althans onvoldoende, onderbouwd, zodat het hof aan het niet overleggen van deze scenario-analyses niet de door Stichting genoemde sancties zal verbinden.

de vorderingen ex artikel 843a Rv van de Stichting

6.7.1

De vordering van Van Lanschot strekt tot afgifte door de Stichting van de belastingaangiftes en -aanslagen van de betreffende cliënten in het jaar dat zij de financieringen bij Van Lanschot zijn aangegaan.

6.7.2

De Stichting heeft nog niet op deze vordering van Lanschot gereageerd en zal daartoe bij nadere antwoordmemorie in de gelegenheid worden gesteld.

de te nemen memories

6.8.

Partijen zullen gelijktijdig hun nadere memories moeten nemen. Om redenen van efficiency dienen partijen de memories op voorhand (uiterlijk zes weken na datum van dit arrest) aan elkaar toe te zenden, zodat over en weer op de inhoud kan worden gereageerd door onder de eigen memorie een reactie op nemen.

7.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 2 augustus 2016 voor nadere memorie aan de beide zijden met de hiervoor in 6.3.14, 6.5.4., 6.5.5.2, 6.5.6.2, 6.5.9.2, 6.5.10.2, 6.5.11.2, 6.5.12.2, 6.6.6, 6.7.2 en 6.7.3 vermelde doeleinden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, P.M. Arnoldus-Smit en A.C. Metzelaar, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 mei 2016.

griffier rolraadsheer