ECLI:NL:GHSHE:2015:4757

• Datum uitspraak: 24 november 2015
• Publicatiedatum: 24 november 2015
• Zaaknummer: HD 200.169.155_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Hoger beroep kort geding
• Rechters: E.K. Veldhuijzen van Zanten; L.W. Louwerse; Th. Groenewald
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Verrekening van bestuurlijke boete Wav tussen onderaannemer en hoofdaannemer

In deze zaak gaat het om een geschil tussen een onderaannemer en een hoofdaannemer over de verrekening van een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). De onderaannemer voerde hovenierswerkzaamheden uit zonder de vereiste tewerkstellingsvergunning voor twee vreemdelingen, waarop de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Inspectie SZW) boetes oplegde.

De hoofdaannemer bracht de boete vermeerderd met 20% in rekening bij de onderaannemer, op grond van een contractuele bepaling in de aannemingsovereenkomst. De onderaannemer betwistte dit en stelde dat het beding nietig is wegens strijd met artikel 3:40 BW. Het hof oordeelde echter dat het beding niet in strijd is met de wet of openbare orde, mede omdat de hoofdaannemer geen ernstig verwijt treft.

Daarnaast werd de betaling van loonbelasting door de hoofdaannemer aan de Belastingdienst geverifieerd en werd vastgesteld dat deze kan worden verhaald en verrekend met de onderaannemer. Het hof concludeerde dat de onderaannemer onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat zij recht heeft op betaling van het volledige factuurbedrag en dat het spoedeisend belang ontbrak.

Het hof bekrachtigde het vonnis van de voorzieningenrechter en veroordeelde de onderaannemer in de proceskosten van het hoger beroep.

Uitkomst: Het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter en wijst het hoger beroep van de onderaannemer af.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.169.155/01

arrest van 24 november 2015

in de zaak van

[groenonderhoud en bedrijfsdiensten] Groenonderhoud en Bedrijfsdiensten B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] ,

advocaat: mr. A.M.A.M.H. Verberne te 's-Hertogenbosch,

tegen

[hoofdaannemer ] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [hoofdaannemer ] ,

advocaat: aanvankelijk mr. M.C.J. Schoenmakers te ‘s-Hertogenbosch,

thans mr. M.A. Poelman te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 21 april 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 30 maart 2015, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, in kort geding gewezen tussen [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] als eiseres en [hoofdaannemer ] als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/203357/KG ZA 15/120)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• de memorie van grieven met producties;
• de memorie van antwoord met een productie;
• het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1.

[groenonderhoud en bedrijfsdiensten] heeft geen grieven gericht tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten. Met inachtneming daarvan, kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van het volgende.

Partijen hebben op 17 april 2014 een overeenkomst van onderaanneming (hierna: de aannemingsovereenkomst) gesloten waarbij [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] zich als onderaannemer jegens [hoofdaannemer ] als hoofdaannemer heeft verbonden tot het verrichten van hovenierswerkzaamheden (groenonderhoud) in [plaats] (prod. 1 inl. dagv.). De gemeente Maastricht was opdrachtgever van [hoofdaannemer ] .

Artikel 23 van de aannemingsovereenkomst bepaalt voor zover hier van belang als volgt:
“(…) Eventuele kortingen/boetes en/of straffen, opgelegd aan de hoofdaannemer door de opdrachtgever van de hoofdaannemer, en/of het bevoegd gezag, in relatie tot de in deze overeenkomst beschreven uitvoering van werkzaamheden door onderaannemer, worden verhoogd met 20% en doorbelast aan c.q. verrekend met, onderaannemer. (…)”

Op de aannemingsovereenkomst zijn van toepassing de Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989 (UAV 1989). Artikel 1 van § 6 (Verplichtingen van de aannemer) bepaalt onder meer dat de aannemer verplicht is al datgene te verrichten, wat naar de aard van de overeenkomst door de wet, de billijkheid of het gebruik wordt gevorderd. In artikel 11 van § 6 is bepaald dat de aannemer geacht wordt bekend te zijn met de voor de uitvoering van het werk van belang zijnde wettelijke voorschriften en beschikkingen van overheidswege en dat de aan de naleving van deze voorschriften en beschikkingen verbonden gevolgen voor zijn rekening zijn.

[groenonderhoud en bedrijfsdiensten] heeft voor de door haar voor [hoofdaannemer ] uitgevoerde werkzaamheden facturen gezonden ten bedrage van € 54.477,35. [hoofdaannemer ] heeft hierop een bedrag van € 4.000,00 betaald.

Tijdens een inspectie op 21 mei 2014 heeft de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Inspectie SZW) onder meer geconstateerd dat twee personen (hierna: X en Y) die als vreemdeling in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) dienden te worden aangemerkt, de hiervoor genoemde hovenierswerkzaamheden verrichtten, zonder dat voor die werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning was afgegeven. X en Y waren voor het verrichten van het werk feitelijk ingeschakeld door [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] .

De Inspectie SZW heeft naar aanleiding van de voornoemde inspectie een boeterapport en een aanvullend boeterapport opgesteld en heeft de gemeente Maastricht, [hoofdaannemer ] en [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] in kennis gesteld van haar voornemen om hen bestuurlijke boetes op te leggen wegens overtredingen van de Wav die zij als werkgever in de zin van die wet hebben begaan.

Bij brief van 10 oktober 2014 (prod. 8 inl. dagv.) heeft [hoofdaannemer ] [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] medegedeeld – kort gezegd – dat de Inspectie SZW voornemens was om haar boetes op te leggen ten bedrage van € 33.000,00 en heeft zij [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt als gevolg van de “illegale tewerkstelling” door [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] . Met de brief heeft [hoofdaannemer ] [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] een factuur toegezonden waarmee het bedrag van € 33.000,00, vermeerderd met de in artikel 23 van de aannemingsovereenkomst genoemde procentuele verhoging van 20%, zijnde een bedrag van € 6.600,00, bij [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] in rekening is gebracht.

Bij beschikking van 21 januari 2015 (prod. 1 [hoofdaannemer ] ) heeft de Inspectie SZW [hoofdaannemer ] € 33.000,00 aan boetes opgelegd wegens overtredingen van de Wav, bestaande in het als werkgever laten verrichten van arbeid door vreemdelingen zonder vereiste tewerkstellingsvergunning (boete van € 24.000,00), het niet verstrekken van kopieën van identiteitsbewijzen van deze vreemdelingen aan de gemeente Maastricht (boete van € 4.500,00) en het nalaten van het vaststellen van de identiteit van de vreemdelingen aan de hand van geldige identiteitsdocumenten en het niet opnemen van die documenten in haar administratie (boete van € 4.500,00). Ook [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] en de gemeente Maastricht zijn als werkgever in de zin van de Wav boetes opgelegd wegens overtredingen van die wet.

Bij brief van 27 januari 2015 (prod. 3 [hoofdaannemer ] ) heeft [hoofdaannemer ] [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] medegedeeld dat zij haar vordering inzake de door de Inspectie SZW opgelegde boete van € 33.000,00, vermeerderd met het bedrag van € 6.600,00, verrekent met de resterende vorderingen van [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] op haar. Bij die brief is een door [hoofdaannemer ] gemaakt overzicht gevoegd waarin, naast de voornoemde bedragen, bedragen van € 3.726,00, € 519,00, € 2.083,00 en € 6.158,00 in mindering zijn gebracht op de door [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] aan [hoofdaannemer ] gefactureerde bedragen. Blijkens het overzicht hebben deze laatstgenoemde bedragen betrekking op betalingen door [hoofdaannemer ] aan de Belastingdienst.

[hoofdaannemer ] heeft bezwaar gemaakt tegen de beschikking van de Inspectie SZW. Op het bezwaar is nog niet beslist.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] veroordeling van [hoofdaannemer ] tot betaling van voormeld bedrag van € 50.477,35, vermeerderd met rente en kosten. Zij heeft die vordering gebaseerd op de aannemingsovereenkomst.

3.2.2.

[hoofdaannemer ] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.

In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter overwogen dat [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] niet gemotiveerd heeft betwist dat op het verschuldigde bedrag aan facturen in mindering dient te komen een bedrag van ongeveer € 12.000,00, waarvan [hoofdaannemer ] stelt dat zij dit aan de Belastingdienst heeft betaald omdat zij door de Belastingdienst aansprakelijk was gesteld voor door [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] aan de Belastingdienst verschuldigde loonbelasting, en dat zij dit heeft verrekend met de openstaande facturen. Voorts overwoog de voorzieningenrechter dat van de verschuldigdheid en directe opeisbaarheid van de aan [hoofdaannemer ] opgelegde boete dient te worden uitgegaan en dat, mede gelet op het bepaalde in artikel 23 van de aannemingsovereenkomst, moet worden aangenomen dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat [hoofdaannemer ] een verhaalsrecht, en daarmee een verrekeningsrecht, op [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] heeft ter zake van de aan [hoofdaannemer ] opgelegde boete, nu die boete in (directe) relatie staat tot de door [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] uitgevoerde werkzaamheden. Op grond hiervan heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de vereiste mate van zekerheid over een voor [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] positieve uitkomst van de bodemprocedure niet aanwezig is en de vordering van [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] afgewezen en [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] veroordeeld in de proceskosten.

3.4.

[groenonderhoud en bedrijfsdiensten] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

3.5.

Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding, zal de rechter niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. Zie o.a. HR 29 maart 1985, NJ 1986, 84.

3.6.

Gelet op hetgeen [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] heeft aangevoerd over haar financiële positie en in verband hiermee de noodzaak van spoedige betaling van de in deze procedure gevorderde geldsom, acht het hof, evenals de voorzieningenrechter het spoedeisend belang bij de door [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] verzochte voorziening voldoende aanwezig.

3.7.1.

Het hof zal de grieven I en II gezamenlijk behandelen. Met deze grieven wordt de vraag opgeworpen of [hoofdaannemer ] de door de Inspectie SZW aan haar opgelegde boete, vermeerderd met 20% van het boetebedrag, kan verhalen op [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] en zo ja, of zij die vordering kan verrekenen met haar schuld aan [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] .

3.7.2.

[hoofdaannemer ] heeft niet bestreden dat [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] in beginsel recht heeft op betaling van het door haar gefactureerde bedrag van € 50.477,35, zodat daarvan moet worden uitgegaan. [hoofdaannemer ] stelt zich op het standpunt dat zij de boete en de verhoging van 20% op [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] kan verhalen en kan verrekenen met de openstaande facturen, waartoe zij zich onder meer beroept op de hiervoor genoemde bepalingen in de UAV 1989 en op het bepaalde in artikel 23 van de aannemingsovereenkomst.

3.7.3.

Het hof overweegt allereerst dat bij memorie van grieven geen grief gericht is tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter (2.1. en 2.3. van het beroepen vonnis) dat [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] X en Y feitelijk tewerk heeft gesteld ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst, zodat het hof hiervan uitgaat. Aan al hetgeen [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] tijdens het pleidooi in afwijking hiervan naar voren heeft gebracht, hetgeen in zoverre neerkomt op een nieuwe grief, gaat het hof voorbij. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die na het nemen van de memorie van grieven worden aangevoerd. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd. Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief na het nemen van de memorie van grieven toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Dergelijke omstandigheden die een uitzondering op de twee-conclusie-regel kunnen vormen, doen zich in het onderhavige geval evenwel niet voor. Meer in het bijzonder is namens [hoofdaannemer ] tijdens het pleidooi uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen de door [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] tijdens het pleidooi ingenomen stellingen die neerkomen op het aanvoeren van een nieuwe grief.

3.7.4.

Anders dan [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] heeft betoogd dient artikel 23 van de aannemingsovereenkomst, voor zover dit hiervoor geciteerd is, naar het voorlopig oordeel van het hof zo te worden uitgelegd dat daaronder tevens de hier aan de orde zijnde, door de Inspectie SZW aan [hoofdaannemer ] opgelegde boete wegens overtreding van de Wav moet worden begrepen. Naar ook [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] niet weersproken heeft, kan de Inspectie SZW als ‘bevoegd gezag’ worden aangemerkt, zodat de boete die de Inspectie SZW aan [hoofdaannemer ] heeft opgelegd valt onder de bewoordingen van artikel 23 van de aannemingsovereenkomst in hun gebruikelijke betekenis. Dat de bepaling van artikel 23 ruim gedefinieerd is en niet toegesneden is op boetes wegens overtredingen van de Wav, maakt de bepaling nog niet onduidelijk en leidt op zichzelf niet tot een andere uitleg, ook niet, zoals [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] heeft aangevoerd, indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat [hoofdaannemer ] op grond van de Wav, naast [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] , een eigen verantwoordelijkheid heeft om te onderzoeken of de bij haar project betrokken arbeidskrachten aan alle wettelijke vereisten voldoen. Voor zover [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] betoogt dat artikel 23 zo moet worden uitgelegd dat dit niet ziet op boetes die de hoofdaannemer zijn opgelegd wegens eigen overtredingen van de Wav overweegt het hof dat een dergelijke uitzondering niet in artikel 23 is opgenomen. [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zij artikel 23 niettemin redelijkerwijs in de door haar gestelde zin heeft mogen begrijpen voor die gevallen, zoals hier, waarin de eigen overtredingen van de hoofdaannemer hun oorzaak vinden in het feitelijk tewerkstellen van vreemdelingen door de onderaannemer, en naar [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] niet heeft weersproken, zonder dat van hen een identiteitsbewijs aan de hoofdaannemer is verstrekt.

3.7.5.

[groenonderhoud en bedrijfsdiensten] heeft voorts aangevoerd dat het bepaalde in artikel 23 in strijd is met artikel 3:40 BW, zodat dit beding nietig is. De wetgever heeft volgens [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] met het opleggen van een bestuurlijke boete beoogd dat de wetsovertreder die ook zelf in zijn eigen vermogen zal voelen, onder meer als prikkel en afschrikking om in volgende aangelegenheden geen overtreding meer te begaan. Indien het verhaal van de aan [hoofdaannemer ] opgelegde boete op [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] mogelijk zou zijn, dan wordt aan de strekking van de Wav op onaanvaardbare wijze afbreuk gedaan en zal het boetestelsel op onaanvaardbare wijze worden belemmerd, bedreigd en ondermijnd, aldus [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] .

3.7.6.

De vraag die hier aan de orde is, namelijk of een contractuele bepaling die verhaal mogelijk maakt op een medecontractant van een bestuursrechtelijk opgelegde boete krachtens de Wav vanwege eigen overtredingen van die wet, nietig is wegens strijd met de wet, openbare orde of goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 BW, is door dit hof bij tussenarrest van 21 april 2015 in een andere procedure (ECLI:NL:GHSHE:2015:2432) als een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad ter beantwoording voorgelegd (zaaknummer Hoge Raad 15/02931). In het kader hiervan heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad mr. F.F. Langemeijer op 27 oktober 2015 een conclusie uitgebracht, aan welke conclusie de advocaat van [hoofdaannemer ] tijdens het pleidooi heeft gerefereerd.

3.7.7.

Zoals in de genoemde conclusie is vermeld, verbiedt de Wav op zichzelf het sluiten van een overeenkomst op grond waarvan opgelegde bestuurlijke boetes voor eigen overtredingen kunnen worden verhaald op de onderaannemer niet, zodat zo’n beding als zodanig niet in strijd is met de wet. Met de Wav is met name beoogd om verdringing van het legaal aanbod van arbeidskrachten, de uitbuiting van illegaal tewerkgestelde arbeidskrachten en concurrentievervalsing door het genieten van financieel voordeel door inschakeling van illegaal geworven personeel tegen te gaan. Deze doelstellingen worden niet geschaad wanneer, via een verhaalsbeding als hier aan de orde, het financiële nadeel daadwerkelijk wordt gedragen door de partij die feitelijk de vreemdeling heeft ingeschakeld voor het verrichten van de arbeid. Op zichzelf is het juist dat door een beding als het onderhavige de financiële prikkel voor de partij die verhaal zoekt wordt weggenomen om zich actief in te spannen en na te gaan welke personen feitelijk tewerk zijn gesteld en of voor hen de benodigde tewerkstellingsvergunning is verleend. Dat brengt evenwel nog niet mee dat zo’n beding in strijd is met de openbare orde of de goede zeden. Dit kan onder omstandigheden anders zijn, bijvoorbeeld indien de partij die verhaal zoekt een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning tewerk zijn gesteld. Dergelijke omstandigheden zijn evenwel niet gesteld en zijn het hof ook niet gebleken. Zoals hiervoor is vastgesteld, zijn X en Y feitelijk tewerkgesteld door [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] . Daarnaast heeft [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] geen identiteitsbewijzen van X en Y aan [hoofdaannemer ] overhandigd waardoor [hoofdaannemer ] niet op de hoogte was van de tewerkstelling van X en Y. [hoofdaannemer ] kan daarom geen ernstig verwijt worden gemaakt van de overtredingen in verband waarmee haar een boete is opgelegd. Het hof acht het bepaalde in artikel 23 van de aannemingsovereenkomst voor zover daarmee verhaal mogelijk wordt gemaakt voor de aan [hoofdaannemer ] opgelegde boetes wegens overtredingen van de Wav voorshands niet in strijd met artikel 3:40 BW.

3.7.8.

Gelet op het voorgaande moet er naar het voorlopig oordeel van het hof van worden uitgegaan dat [hoofdaannemer ] de boetes die haar zijn opgelegd, vermeerderd met de in artikel 23 van de aannemingsovereenkomst genoemde verhoging, op grond van het bepaalde in dit artikel kan verhalen op [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] en dat zij haar vordering kan verrekenen met de openstaande facturen. Dat, zoals [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] heeft aangevoerd, de boete niet (langer) verschuldigd en opeisbaar is omdat [hoofdaannemer ] in het kader van het door haar gemaakte bezwaar mogelijk een verzoek tot schorsende werking heeft gedaan, is, wat daarvan ook zij, gelet op de betwisting door [hoofdaannemer ] dat zij zo’n verzoek heeft gedaan onvoldoende aannemelijk geworden. In het kader van dit kort geding moet er daarnaast vooralsnog van worden uitgegaan dat de beschikking ondanks het daartegen door [hoofdaannemer ] ingediende bezwaar in stand blijft, te meer nu [hoofdaannemer ] haar zienswijzen tegen het opleggen van die beschikking naar voren heeft gebracht en deze in de beschikking zijn behandeld.

De grieven I en II falen.

3.8.1.

Met grief III wordt betoogd dat er geen grond is voor [hoofdaannemer ] om de door [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] verschuldigde loonbelasting aan de Belastingdienst te betalen omdat [hoofdaannemer ] door de Belastingdienst daarvoor niet aansprakelijk is gesteld. Een dergelijke aansprakelijkstelling kan volgens [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] slechts plaatsvinden bij beschikking in geval van faillissement van [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] . Die beschikking ontbreekt terwijl van een faillissement geen sprake is, zo stelt [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] . Volgens [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] heeft [hoofdaannemer ] de Belastingdienst onverschuldigd betaald en kan die betaling door [hoofdaannemer ] daarom niet in mindering worden gebracht op het bedrag dat [hoofdaannemer ] aan haar volgens de openstaande facturen verschuldigd is.

3.8.2.

Volgens artikel 35 Invorderingswet 1990 is de aannemer hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de loonbelasting die de onderaannemer verschuldigd is in verband met het verrichten van werkzaamheden door zijn werknemers van het werk. Voor die aansprakelijkheid is noch de door [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] bedoelde aansprakelijkstelling door middel van een beschikking, noch een faillissement vereist.

3.8.3.

[groenonderhoud en bedrijfsdiensten] heeft bij memorie van grieven naar voren gebracht dat [hoofdaannemer ] haar ter terechtzitting in eerste aanleg een van de ontvanger van de Belastingdienst afkomstig e-mailbericht heeft getoond, waaruit kan worden opgemaakt dat de ontvanger zich tot [hoofdaannemer ] heeft gewend ter zake betaling door [hoofdaannemer ] van door [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] verschuldigde loonbelasting. [hoofdaannemer ] heeft met verwijzing naar het overzicht dat bij de brief van 27 januari 2015 is gevoegd (3.1. sub h) gesteld dat zij in dit verband de in dat overzicht genoemde bedragen aan de Belastingdienst heeft betaald, hetgeen [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] bij memorie van grieven niet bestreden heeft. Weliswaar heeft [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] die stelling tijdens het pleidooi alsnog bestreden, maar in zoverre is sprake van een nieuwe grief waaraan het hof op grond van de hiervoor reeds genoemde twee-conclusie-regel voorbijgaat. Afgezien hiervan acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat [hoofdaannemer ] deze loonbelasting heeft betaald nu zij daartoe door de Belastingdienst is aangesproken en [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] niet heeft gesteld dat zij zelf de door haar aan de Belastingdienst verschuldigde loonbelasting heeft betaald.

3.8.4.

Gelet op het bepaalde in artikel 6:10 BW (verhaal hoofdelijke schuldenaar) en het bepaalde in artikel 6:127 BW (verrekening) kan [hoofdaannemer ] naar het voorlopig oordeel van het hof hetgeen zij aan de Belastingdienst heeft betaald verhalen op [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] en verrekenen met haar schuld aan [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] .

Grief III faalt.

3.9.

In het licht van de hiervoor genoemde maatstaf (3.5.) is het bestaan van een vordering van [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] op [hoofdaannemer ] onvoldoende aannemelijk. Daar komt bij dat gelet op de door [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] zelf gestelde financiële situatie sprake is van een niet onaanzienlijk restitutierisico. De voorzieningenrechter heeft de door [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] verzochte voorziening daarom terecht geweigerd en haar in de kosten van de procedure veroordeeld. De grieven IV en V die betrekking hebben op die weigering en de proceskostenveroordeling falen, terwijl het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.

3.10.

Als de in het ongelijk gestelde partij dient [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] te worden veroordeeld in de kosten van dit geding, voor zover aan de zijde van [hoofdaannemer ] gevallen tot heden begroot op € 1.937,00 aan griffierecht en € 4.893,00 aan salaris advocaat (3 punten van het toepasselijke liquidatietarief volgens tariefgroep IV).

4. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [groenonderhoud en bedrijfsdiensten] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [hoofdaannemer ] worden begroot op € 1.937,00 aan verschotten en op € 4.893,00 aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, L.W. Louwerse en Th. Groenewald en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 november 2015.

griffier rolraadsheer