ECLI:NL:GHSHE:2015:3752

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.127.122/01

arrest van 29 september 2015

in de zaak van

mr. Pieter Rudolf Dekker in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van W&D Uitzendbureau B.V.,

kantoorhoudende te [plaats 1] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als de curator,

advocaat: mr. F. Ortiz Aldana te Rosmalen,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.A.P.M. Theunen te Deurne,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 juli 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, locatie 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 241829/HA ZA 12-66 gewezen vonnis van 16 januari 2013 tussen appellant als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde] (naast [X.] , hierna te noemen: [X.] ) als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.

6 Het tussenarrest van 30 juli 2013

Bij genoemd arrest heeft het hof de voeging bevolen van de onderhavige zaak met de destijds bij dit hof aanhangige zaak tussen [X.] en de curator (zaaknummer HD 200.127.121/01). In die zaak, waarin niet van grieven is gediend, is inmiddels eindarrest gewezen.

7 Het verdere verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 30 juli 2013;
de memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering en wijziging van eis, met producties 23 t/m 36;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties 1 t/m 15;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens houdende akte uitlating producties in principaal hoger beroep, met producties 37 t/m 39;

het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de door [geïntimeerde] bij het pleidooi genomen akte.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

8.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

9.De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

9.1.

Grief 1 van de curator is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank in

r.o. 3.1 t/m 3.6 van het bestreden vonnis. Deze grief faalt omdat de curator niet concreet heeft gesteld welke feiten door de rechtbank onjuist zijn vastgesteld en/of welke feiten ten onrechte niet zijn vastgesteld. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

9.2.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Op 30 oktober 2008 is W&D Uitzendbureau B.V. (hierna: W&D) opgericht.

W&D Services B.V. (hierna: W&D Services) is vanaf 30 oktober 2008 tot 4 juli 2011 enig aandeelhouder geweest van W&D. [geïntimeerde] is enig aandeelhouder en bestuurder van W&D Services.

Vanaf 30 oktober 2008 tot 7 april 2011 was [geïntimeerde] enig bestuurder van W&D. Vanaf

7 april 2011 tot 4 juli 2011 vormde [geïntimeerde] samen met [X.] het bestuur van W&D.

W&D hield zich bezig met het werven en uitlenen van Poolse uitzendkrachten voor de grond- en waterbouw sector. De uitzendkrachten werden onder meer uitgeleend aan W&D Infratechniek B.V. (hierna: W&D Infratechniek), welke vennootschap een aannemingsbedrijf uitoefende op het gebied van grond- en waterbouw.

W&D Services is enig aandeelhouder en bestuurder van W&D Infratechniek. Daarnaast is W&D Services enig aandeelhouder van W&D Groepsreizen B.V. (hierna: W&D Groepsreizen), van welke vennootschap [geïntimeerde] bestuurder is. Via W&D Groepsreizen organiseerde [geïntimeerde] reizen naar Tunesië. Tot 20 oktober 2010 is W&D Services ook enig aandeelhouder geweest van ShiSha B.V. (hierna: ShiSha), welke vennootschap een restaurant onder de naam ShiSha exploiteerde. [geïntimeerde] was vanaf 9 januari 2009 bestuurder van ShiSha.

Op 26 augustus 2010 is [geïntimeerde] samen met twee werkneemsters van W&D, [werkneemster 1] en [werkneemster 2] , betrokken geraakt bij een verkeersongeval. [werkneemster 1] verzorgde de administratie van bedrijven van [geïntimeerde] en [werkneemster 2] werkte als kokkin bij restaurant ShiSha. Door het ongeval zijn zij langdurig arbeidsongeschikt geraakt. Voor het ongeval trad [geïntimeerde] op als gastheer in het restaurant, reed hij Poolse uitzendkrachten van en naar hun werkplek, regelde hij huisvesting voor hen en hield hij zich bezig met het werven van uitzendkrachten en opdrachten. Na het ongeval was hij hiertoe in beperkte mate in staat. Op 20 oktober 2010 verkocht [geïntimeerde] daarom (via W&D Services) de aandelen in ShiSha en staakte hij de onderneming van W&D Groepsreizen.

Op W&D rustte de verplichting om ingeval van ziekte het loon van [werkneemster 1] en [werkneemster 2] twee jaar door te betalen. W&D was hiervoor niet verzekerd. Op 1 oktober 2010 heeft W&D voor het laatst (reguliere) loonbetalingen aan [werkneemster 1] en [werkneemster 2] gedaan.

Bij brieven van 15 november 2010, 2 januari 2011 en 25 februari 2011 (prod. 28 mvg) heeft [werkneemster 2] W&D verzocht om haar achterstallige salaris (vanaf oktober 2010) te betalen (prod. 28 mvg).

Op 19 mei 2011 heeft W&D ontslagvergunningen aangevraagd voor [werkneemster 2] en [werkneemster 1] (prod. 8 inl. dagv), maar deze zijn door het UWV geweigerd.

Bij brieven van 19 mei 2011, 6 juni 2011 en 15 juli 2011 (prod. 30 mvg) is W&D door de advocaat van [werkneemster 2] gesommeerd om haar achterstallige salaris (o.a. met wettelijke verhoging) te voldoen. In een brief van 17 juni 2011 (prod. 9 inl. dagv) heeft de advocaat aan W&D geschreven dat [X.] heeft aangegeven dat op 5 juni 2011 een bedrag van

€ 5.500,- contant aan [werkneemster 2] is betaald, maar dat de advocaat dit nog moet verifiëren. Vervolgens heeft de advocaat in de brief van 15 juli 2011 bevestigd dat W&D dit bedrag aan [werkneemster 2] heeft betaald.

Op 5 juni 2011 heeft W&D een auto, type Peugeot 107, aan [werkneemster 1] overgedragen ter gedeeltelijke voldoening van haar loonvordering. Bij brief van 15 juli 2011 (prod. 30 mvg) heeft de advocaat van [werkneemster 1] W&D gesommeerd om de vordering van [werkneemster 1] te voldoen. In de brief staat vermeld dat de advocaat de waarde van de auto nog niet op de vordering in mindering heeft kunnen brengen, omdat de auto nog niet is getaxeerd.

Op 4 juli 2011 is [geïntimeerde] teruggetreden als bestuurder van W&D. Sindsdien is [X.] enig bestuurder van W&D. Eveneens op 4 juli 2011 heeft [geïntimeerde] , in zijn hoedanigheid van bestuurder van W&D Services, de aandelen in W&D aan [X.] geleverd op grond van een tussen W&D Services en [X.] gesloten koopovereenkomst d.d. 29 mei 2011 (prod. 3 mva princ/mvg inc). Daarbij is [X.] de koopprijs voor de aandelen schuldig gebleven.

Op 23 augustus 2011 heeft de rechtbank, op verzoek van [werkneemster 2] , W&D in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Dekker voornoemd tot curator.

De curator heeft de rechtshandeling vernietigd waarbij genoemde auto aan [werkneemster 1] is geleverd ter gedeeltelijke voldoening van haar loonvordering (kennelijk op grond van de faillissementspauliana). De auto is door de curator verkocht en de opbrengst is aan de boedel ten goede gekomen.

[werkneemster 1] en [werkneemster 2] hebben hun vorderingen ter zake achterstallig salaris bij de curator ter verificatie ingediend voor een bedrag van € 40.549,54 respectievelijk € 15.512,26.

Op 29 november 2011 heeft de curator conservatoir beslag laten leggen op een aan [geïntimeerde] toebehorende onroerende zaak gelegen aan de Mr [adres] in [plaats 2] . In het bestreden vonnis is dit beslag door de rechtbank opgeheven. Vervolgens heeft de curator op 7 juni 2013 opnieuw conservatoir beslag laten leggen op deze onroerende zaak.

9.3.1.

De curator heeft [geïntimeerde] en [X.] gedagvaard en in conventie gevorderd, samengevat, hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het destijds bekende faillissementstekort van € 350.570,- vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] en [X.] in de proceskosten en met veroordeling van [geïntimeerde] in de beslagkosten.

9.3.2.

De vordering van de curator is kort gezegd gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW.

9.3.3.

[geïntimeerde] heeft een incidentele vordering ingesteld tot oproeping in vrijwaring van [X.] , welke vordering door de rechtbank is toegewezen. Vervolgens heeft [geïntimeerde] [X.] in vrijwaring opgeroepen.

9.3.4.

Daarnaast heeft [geïntimeerde] in de hoofdzaak tegen de curator vorderingen in reconventie ingesteld en gevorderd, samengevat:

i) opheffing van de conservatoire beslagen die de curator heeft gelegd op (on)roerende zaken van [geïntimeerde] ;
ii) de curator te verplichten om aan [geïntimeerde] stukken te geven waaruit blijkt op welke wijze de boedel is verzegeld, meer in het bijzonder wat de curator heeft gedaan met de aanwezige financiële administratie,

een en ander met veroordeling van de curator in de proceskosten.

9.3.5.

Partijen hebben elkaars vorderingen over en weer gemotiveerd bestreden.

9.3.6.

In het bestreden eindvonnis zijn de hoofdzaak en de vrijwaringszaak beslist. In de hoofdzaak heeft de rechtbank in conventie de vordering van de curator jegens [geïntimeerde] afgewezen en de curator veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] . De rechtbank wees de vordering van de curator, met uitzondering van de rente, jegens [X.] als onweersproken toe.

Kort samengevat overwoog de rechtbank ten aanzien van [geïntimeerde] het volgende. [geïntimeerde] kan als voormalig bestuurder hooguit aansprakelijk worden gehouden voor kennelijk onbehoorlijk bestuur dat heeft plaatsgevonden in de periode tot 4 juli 2011. Hij is daarom niet verantwoordelijk voor het feit dat na de faillietverklaring geen deugdelijke administratie van W&D is aangetroffen. Weliswaar heeft [geïntimeerde] de jaarrekening over 2008 en 2009 niet tijdig gepubliceerd, maar hij heeft aannemelijk gemaakt dat het verkeersongeval een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Op de curator rust daarom weer de stelplicht en bewijslast van het causaal verband tussen de eventuele onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement. Een deel van de materiële verwijten die de curator [geïntimeerde] maakt levert geen kennelijk onbehoorlijk bestuur op. Voor zover de overige materiële verwijten wel kennelijk onbehoorlijk bestuur zouden opleveren in de periode tot

4 juli 2011, is dit geen belangrijke oorzaak van het faillissement.

In reconventie heeft de rechtbank de door de curator ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslagen opgeheven, omdat de beslagen zijn gelegd voor een vordering van de curator die in conventie is afgewezen. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] onder (ii) afgewezen, omdat hij daarbij geen belang heeft nu hij in conventie niet verantwoordelijk is geacht voor het ontbreken van de financiële administratie van W&D. Tot slot heeft de rechtbank in reconventie de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

9.4.1.

Bij memorie van grieven heeft de curator naast de reeds besproken grief 1 vijf grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Ook heeft de curator daarbij zijn eis vermeerderd. Hij vordert in hoger beroep veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het op dit moment bekende faillissementstekort van € 378.002,34. Daarnaast heeft de curator de grondslag van zijn eis vermeerderd. In hoger beroep grondt hij zijn vordering jegens [geïntimeerde] primair op bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW, subsidiair op onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 BW en meer subsidiair op een jegens de gezamenlijke schuldeisers gepleegde onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW.

De curator heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vordering jegens [geïntimeerde] zoals gewijzigd bij memorie van grieven, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep en in de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten.

9.4.2.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis. In deze memorie liggen drie grieven besloten die zijn gericht tegen:

de afwijzing van de reconventionele vordering van [geïntimeerde] onder (ii);
de compensatie van de proceskosten in reconventie;
de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van [X.] in de vrijwaringszaak.

[geïntimeerde] heeft zijn incidenteel hoger beroep aangeduid als een voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. Het hof begrijpt echter dat het incidenteel hoger beroep onvoorwaardelijk is ingesteld gezien de inhoud van de grieven en het feit dat [geïntimeerde] geen voorwaarde noemt waaronder zijn incidenteel hoger beroep is ingesteld.

9.5.

Het hof verwerpt het bezwaar dat [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord heeft gemaakt tegen de eiswijziging van de curator. [geïntimeerde] voert aan dat hem door de wijziging van eis in het debat over de aanvullende grondslagen een rechterlijke instantie wordt onthouden. Het verlies van een instantie is echter inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden gewijzigd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de curator de aanvullende grondslagen kennelijk heeft gebaseerd op hetzelfde feitencomplex en op een soortgelijke normschending als waarop hij de reeds in eerste aanleg aangevoerde grondslag van artikel 2:248 BW (mede) had gebaseerd.

Voor zover [geïntimeerde] bedoeld zou hebben om ook bezwaar te maken tegen de eisvermeerdering vanwege het missen van een instantie, heeft ook hier te gelden dat de wet een eisvermeerdering in hoger beroep toestaat en dat geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld of gebleken die maken dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde.

9.6.

In dit hoger beroep, waarbij [X.] geen procespartij is, is alleen de hoofdzaak tussen de curator en [geïntimeerde] aan de orde en niet tevens de vrijwaringszaak tussen [geïntimeerde] en [X.] . De grief van [geïntimeerde] die is gericht tegen de in de vrijwaringszaak uitgesproken proceskostenveroordeling faalt dan ook.

9.7.

In dit hoger beroep is niet meer aan de orde de vordering van [geïntimeerde] om de door de curator gelegde beslagen op te heffen. De curator heeft immers geen grief gericht tegen het bestreden vonnis voor zover de rechtbank daarbij deze vordering heeft toegewezen en de destijds gelegde beslagen heeft opgeheven. Verder heeft [geïntimeerde] in hoger beroep geen vordering ingesteld tot opheffing van het beslag dat de curator na het wijzen van het bestreden vonnis heeft gelegd op 7 juni 2013, zodat niet beoordeeld hoeft te worden of er gronden zijn voor opheffing van dit beslag.

Bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW

9.8.

De tweede en de derde grief van de curator zijn abusievelijk beiden met nummer 2 aangeduid. Het hof zal de derde grief en de grieven 4 en 5 hierna gezamenlijk bespreken. Met deze grieven wordt onder meer de vraag aan de orde gesteld of [geïntimeerde] , vanwege te late publicatie van de jaarrekening en vanwege een aantal materiële verwijten, op de voet van artikel 2:248 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor het faillissementstekort van W&D. Het hof overweegt hierover als volgt.

9.9.

Op grond van lid 1 en lid 6 van artikel 2:248 BW is ingeval van faillissement van een besloten vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort van de boedel, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In dit kader wordt met een bestuurder gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder (lid 7).

9.10.

De bewijslast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement rust op de curator, die zich immers beroept op de rechtsgevolgen daarvan.

In het tweede lid van artikel 2:248 BW is evenwel bepaald dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan, kort gezegd, zijn boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW of zijn verplichting ex artikel 2:394 BW om de jaarrekening tijdig te publiceren, het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

9.11.

In hoger beroep moet worden uitgegaan van het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is voor (mogelijk) kennelijk onbehoorlijk bestuur dat heeft plaatsgevonden in de periode vanaf 4 juli 2011, omdat hij toen geen (feitelijk) bestuurder van W&D was. De curator heeft immers geen grief gericht tegen dit oordeel van de rechtbank. Bovendien stelt de curator zelf dat zijn stellingen niet inhouden dat [geïntimeerde] ook na juli 2011 als feitelijk bestuurder is blijven optreden omdat de curator dat niet kan aantonen.

Deponeren jaarrekening

9.12.1.

De curator beroept zich erop dat [geïntimeerde] de jaarrekening van W&D over het eerste boekjaar te laat heeft gepubliceerd. Het hof overweegt hierover het volgende.

9.12.2.

Partijen zijn het er over eens dat het eerste boekjaar van W&D een verlengd boekjaar betrof dat liep van 30 oktober 2008 t/m 31 december 2009. De jaarrekening over dit eerste boekjaar moest uiterlijk 13 maanden na afloop daarvan worden gedeponeerd (vgl. Hoge Raad 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994 en NJ 1993, 713, rechtsoverweging 3.3), en niet, zoals [geïntimeerde] in eerste aanleg in feite stelde, uiterlijk na 13 maanden en 8 dagen. De jaarrekening over het eerste boekjaar had dus uiterlijk op 31 januari 2011 moeten worden gedeponeerd.

9.12.3.

Als onbetwist staat echter vast dat voor het eerst op 5 mei 2011 een jaarrekening van W&D is gedeponeerd. Deze jaarrekening bevat de balans per 31 december 2008 en, zo neemt het hof op basis van de inhoud van deze stukken aan, de balans per 31 december 2009. Daarna is er nog twee keer een gecorrigeerde jaarrekening gedeponeerd, en wel op 12 en 19 mei 2011.

Nu de jaarrekening over het eerste boekjaar uiterlijk op 31 januari 2011 had moeten worden gedeponeerd, is de als eerste, op 5 mei 2011 gedeponeerde jaarrekening (verondersteld dat deze inderdaad ziet op het volledige eerste boekjaar) al 94 dagen te laat gedeponeerd.

9.12.4.

Voor zover [geïntimeerde] zou hebben bedoeld te stellen dat op dit punt sprake is van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW, overweegt het hof als volgt. Van een onbelangrijk verzuim is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen als bedoeld in dat artikellid in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het, zoals in dit geval, gaat om een overschrijding van de termijn van artikel 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid. Daarbij geldt dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten (vgl. Hoge Raad 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079).

In het onderhavige geval is sprake van een relatief lange termijnoverschrijding van 94 dagen. Daarbij komt dat [geïntimeerde] geen verklaring heeft gegeven voor deze termijnoverschrijding, zodat er niet van kan worden uitgegaan dat daarvoor een aanvaardbare verklaring bestaat.

Volledigheidshalve merkt het hof hierbij op dat [geïntimeerde] heeft betoogd dat (onder meer) de op 5 mei 2011 gedeponeerde jaarrekening een fout bevat die door de boekhoudster is gemaakt en die later is gecorrigeerd. Deze verklaring betreft echter de inhoud van de jaarrekening en niet de reden waarom deze te laat is gedeponeerd.

Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat de overschrijding van de publicatietermijn niet kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim.

9.12.5.

Nu het bestuur van W&D (waarvan destijds alleen [geïntimeerde] deel uitmaakte) niet heeft voldaan aan zijn verplichting om de jaarrekening over het eerste boekjaar uiterlijk op 31 januari 2011 te publiceren en geen sprake is van een onbelangrijk verzuim, staat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW vast dat het bestuur zijn taak ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van W&D.

Ontzenuwen vermoeden

9.13.1.

[geïntimeerde] kan dit vermoeden ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] dit aannemelijk heeft gemaakt. Daartoe overwoog de rechtbank dat beide partijen ervan uitgaan dat het verkeersongeval een cruciale rol heeft gespeeld bij het veroorzaken van het faillissement, omdat [geïntimeerde] , [werkneemster 2] en [werkneemster 1] kernpersonen van W&D waren maar na het ongeval hun functie niet meer naar behoren konden vervullen en het vanaf dat moment bergafwaarts ging met W&D. Bij memorie van grieven heeft de curator dit oordeel van de rechtbank niet met een grief bestreden. Bij pleidooi heeft de curator kennelijk alsnog een grief aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat aannemelijk is dat het verkeersongeval een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In dit kader heeft de curator aangevoerd, samengevat, dat hem recentelijk (drie dagen voor het pleidooi) is gebleken dat [geïntimeerde] al door een eerder verkeersongeval in 2007 volledig arbeidsongeschikt is geraakt en sindsdien een WIA-uitkering ontvangt. Volgens de curator is het daarom onjuist dat [geïntimeerde] door het ongeval van 26 augustus 2010 arbeidsongeschikt is geraakt en dat zijn klachten door dat ongeval zijn ontstaan; hij had de klachten daarvoor al en hij was reeds bij de oprichting van W&D in 2008 arbeidsongeschikt. Desgevraagd heeft [geïntimeerde] hierover tijdens het pleidooi verklaard dat hij in april 2010 hersteld was verklaard en dat hij ten tijde van het ongeval in augustus 2010 in een reïntegratietraject zat en klachtenvrij was.

9.13.2.

Het hof zal er hierna veronderstellenderwijze van uitgaan dat [geïntimeerde] voormeld vermoeden heeft ontzenuwd door aannemelijk te maken dat het verkeersongeval van

26 augustus 2010 een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en dat de door de curator bij het pleidooi opgeworpen grief (indien deze nog toelaatbaar zou zijn) daarom faalt. Dat betekent dat de overige door [geïntimeerde] gestelde, en door de curator betwiste, oorzaken van het faillissement verder geen bespreking behoeven.

Belangrijke oorzaak faillissement

9.14.1.

Uitgaande van de veronderstelling dat [geïntimeerde] erin is geslaagd om het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW te ontzenuwen, ligt het op weg van de curator om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling
medeeen belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (vgl. Hoge Raad 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773).

9.14.2.

De curator stelt in dit verband onder meer, samengevat, het volgende. Naar eigen zeggen van [geïntimeerde] zijn door het ongeval op 26 augustus 2010 drie kernpersonen van W&D, te weten [werkneemster 1] , [werkneemster 2] en [geïntimeerde] , arbeidsongeschikt geraakt. [geïntimeerde] moet hebben geweten dat W&D na het ongeval op een faillissement afstevende. Er was geen reddingsplan voor W&D, geen uitzicht op een financier of enig ander reëel vooruitzicht op het voortbestaan van W&D. Vóór het ongeval was de financiële situatie van W&D al slecht en na het ongeval verslechterde die situatie. Dat laatste blijkt uit het feit dat de verhuurder van het bedrijfspand van W&D vanaf oktober 2010 niet meer kon worden betaald en het feit dat W&D na september 2010 geen salaris meer kon betalen aan [werkneemster 1] en [werkneemster 2] terwijl op W&D een loondoorbetalingsverplichting rustte waarvoor zij niet verzekerd was. Gelet op de al voor het ongeval bestaande slechte situatie en het feit dat die situatie na het ongeval verslechterde had een redelijk denkend bestuurder kort na het ongeval ofwel de crediteuren en/of werkneemsters van W&D moeten waarschuwen ofwel zelf het faillissement van W&D moeten aanvragen. [geïntimeerde] heeft dat echter niet gedaan. In plaats daarvan heeft hij W&D laten aanmodderen en de schulden na het ongeval met ruim € 240.000,- laten oplopen. Geen enkele schuld van na het ongeval betreft een schuld die een redelijk denkend bestuurder zou hebben gemaakt in het kader van de redding van zijn onderneming.

Verder verwijt de curator [geïntimeerde] dat een auto van W&D, type Volkswagen Golf, op

24 mei 2011 is verkocht tegen een contante koopprijs van € 17.850,-, terwijl deze auto kort daarvoor, op 6 mei 2011, nieuw door W&D was gekocht voor € 24.679,99. Volgens de curator is de verkoop van de auto paulianeus, omdat sprake is van een onverplichte rechtshandeling en de auto onder de marktwaarde is verkocht. Ook verwijt de curator [geïntimeerde] dat de contante verkoopprijs ad € 17.850,- niet is verantwoord in de administratie van W&D, zodat ervan moet worden uitgegaan dat dit bedrag is onttrokken aan het vermogen van W&D.

Volgens de curator levert onder meer het voorgaande kennelijk onbehoorlijk bestuur op. Dit kennelijk onbehoorlijk bestuur is een belangrijke oorzaak van het faillissement. Nu [geïntimeerde] na het ongeval de schulden van W&D met € 240.000,- heeft laten oplopen, is door zijn handelen immers 63% van het boedeltekort van ruim € 378.000,- veroorzaakt, aldus de curator.

9.14.3.1. Het hof overweegt hierover als volgt. Uitgangspunt is dat een bestuurder van een vennootschap die in grote financiële problemen komt enige tijd mag proberen om een oplossing voor die problemen te vinden. Het precieze moment waarop een bestuurder hiermee had moeten stoppen en zich had moeten richten op het staken van de onderneming valt moeilijk te bepalen, zonder alleen wijsheid achteraf toe te passen. Een bestuurder dient hiervoor de benodigde ruimte te krijgen. In een situatie waarin een vennootschap ten dode is opgeschreven, zal haar bestuurder echter niet meer in het belang van de vennootschap moeten handelen, maar in het belang van haar crediteuren. Een bestuurder van een financieel noodlijdende vennootschap zal de onderneming moeten staken als er redelijkerwijs geen mogelijkheid bestaat deze te continueren en de vennootschap dus feitelijk geen overlevingskansen heeft.

9.14.3.2. Bij memorie van grieven heeft de curator gesteld dat W&D al vóór het ongeval op 26 augustus 2010 in een slechte financiële situatie verkeerde. Ter onderbouwing van deze stelling heeft de curator verwezen naar een fax van de boekhoudster van W&D, mevrouw [boekhoudster] (hierna: [boekhoudster] ), aan het UWV d.d. 26 oktober 2009 (prod. 26 mvg). In deze fax heeft [boekhoudster] onder andere geschreven dat ook zij als freelance boekhoudster niet meer kan worden betaald. Daarnaast schrijft zij:

‘Voor een liquiditeitsbegroting ontbreekt mij de tijd, echter gezien het zeer geringe uitzendpersoneel op dit moment kan ik u mededelen dat zelfs de meest dringende kosten op dit moment niet kunnen worden betaald. Geen omzet geen liquiditeit.’

[geïntimeerde] heeft voormelde stelling van de curator in zijn memorie van antwoord slechts bestreden door aan te voeren dat de fax van [boekhoudster] uit zijn verband is gerukt omdat deze diende ter onderbouwing van een verzoek tot arbeidstijdverkorting voor [werkneemster 1] en dat het niet ongebruikelijk is dat daarbij een enigszins overtrokken negatief beeld wordt geschetst.

[geïntimeerde] heeft echter nagelaten om concreet te stellen en met feiten en omstandigheden te onderbouwen op welke punten de fax niet zou kloppen, terwijl dit wel op zijn weg had gelegen. Het verweer van [geïntimeerde] wordt daarom als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van de stelling van de curator dat de financiële situatie van W&D al vóór het ongeval op 26 augustus 2010 slecht was. Het hof gaat daarbij voorbij aan de verklaring van [geïntimeerde] tijdens de comparitie in eerste aanleg dat W&D er rond augustus 2010 goed voor stond en dat een positief resultaat werd behaald. In het licht van de betwisting van deze verklaring door de curator bij memorie van grieven had het namelijk op de weg van [geïntimeerde] gelegen om met concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen dat de financiële positie van W&D in 2010, voorafgaande aan het ongeval, positief was c.q. in positieve zin was verbeterd ten opzichte van 2009. [geïntimeerde] heeft dat echter nagelaten. Onvoldoende is in ieder geval de stelling van [geïntimeerde] , die hij in een ander verband heeft ingenomen, dat uit overgelegde boekhoudstukken blijkt dat er in 2010 omzet is geweest.

9.14.3.3. Vaststaat dus dat W&D er al voor het verkeersongeval slecht voorstond en een liquiditeitsprobleem had. Het hof gaat ervan uit dat die situatie door het ongeval in ernstige mate verslechterde. Partijen zijn het er kennelijk immers over eens dat W&D door het verkeersongeval in zeer grote financiële problemen terecht kwam. Uitgaande van de stellingen van [geïntimeerde] raakten bij dat ongeval drie kernpersonen van W&D arbeidsongeschikt, te weten hijzelf, [werkneemster 1] en [werkneemster 2] . W&D was verplicht om het loon van de arbeidsongeschikt geraakte werkneemsters [werkneemster 1] en [werkneemster 2] door te betalen. Vanaf oktober 2010 was W&D echter al niet meer in staat om aan deze loondoorbetalingsverplichting (waarvoor zij niet was verzekerd) te voldoen, zo staat als onbetwist vast. Daarnaast staat als onbetwist vast dat W&D vanaf oktober 2010 ook de huur voor het door haar gehuurde bedrijfspand al niet meer kon betalen.

9.14.3.4. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat er na het ongeval geen uitzicht was op een financier voor W&D, zodat dit vaststaat. Verder heeft hij onvoldoende gemotiveerd de stelling van de curator betwist dat er na het ongeval geen (reëel) reddingsplan voor W&D was en dat er ook geen ander reëel vooruitzicht op het voortbestaan van W&D bestond. Het hof overweegt daartoe als volgt. [geïntimeerde] betoogt dat W&D ondanks de crisis in de bouw een redelijke orderportefeuille had. Voor zijn stelling dat er orders werden geplaatst verwijst hij onder meer naar raamovereenkomsten die W&D heeft gesloten met GVG Infra B.V., Service AZ Works B.V. en Vloerenbedrijf [vloerenbedrijf] (prod. 12 mva princ). [geïntimeerde] heeft echter niet concreet gesteld, terwijl daarvan ook niet is gebleken, dat W&D in de maanden na het ongeval een redelijke orderportefeuille had, laat staan dat gesteld of gebleken is dat daardoor in de periode vanaf oktober 2010 de redelijke verwachting bestond dat W&D binnen afzienbare termijn alsnog de achterstallige lonen aan [werkneemster 1] en [werkneemster 2] en de achterstallige huur voor het bedrijfspand zou kunnen betalen en de maandelijkse loon- en huurbetalingen zou kunnen hervatten. Integendeel, [geïntimeerde] heeft tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard dat het vanaf een paar weken na het ongeval bergafwaarts ging met W&D. Bovendien heeft hij tijdens de comparitie zelf verklaard dat de contracten die W&D heeft gesloten met GVG Infra, AZ Works en Vloerenbedrijf [vloerenbedrijf] betrekking hadden op de periode ná de zomervakantie van 2011. Kennelijk ziet deze verklaring van [geïntimeerde] op de overgelegde raamovereenkomsten (die overigens pas dateren van februari en april 2011) gezien de door [geïntimeerde] genoemde contractspartijen en het door hem genoemde aantal contracturen. Overigens heeft de curator er ook terecht op gewezen dat in de ontslagvergunningsaanvragen van W&D aan het UVW d.d. 19 mei 2011 (zie r.o. 9.2 onder i) staat vermeld dat W&D vanaf 26 augustus 2010 geen opdrachten meer heeft kunnen binnenhalen. Los van het voorgaande constateert het hof nog dat [geïntimeerde] tegenstrijdige stellingen heeft ingenomen door te stellen dat W&D ondanks de crisis in de bouw een redelijke orderportefeuille had, terwijl hij in eerste aanleg nog stelde dat de belangrijkste oorzaak van het faillissement van W&D is een gebrekkige orderportefeuille door de crisis in de bouw en de financiële crisis (cva blz. 9).

Verder heeft [geïntimeerde] betwist dat er geen perspectief was op continuïteit van W&D door te stellen dat hij kort na het ongeval op zoek is gegaan naar een nieuwe directeur, dat een aantal kandidaten zijn afgehaakt, maar dat uiteindelijk in april 2011 [X.] als medebestuurder is aangetreden. Daarop heeft de curator betoogd dat als het al zo zou zijn dat [geïntimeerde] kort na het ongeval op zoek is gegaan naar een nieuwe directeur ter vervanging van zichzelf (wat de curator betwist), dat geen reëel vooruitzicht is dat W&D uit de financiële problemen zou komen. [geïntimeerde] heeft vervolgens niet (voldoende) toegelicht waarom een mogelijke (gehele of gedeeltelijke) vervanging van hemzelf als directeur de redding van W&D zou kunnen betekenen. In het licht van de stellingen van de curator had dat echter wel op de weg van [geïntimeerde] gelegen. Dit geldt temeer nu door het ongeval niet alleen [geïntimeerde] maar ook de werkneemsters (en volgens [geïntimeerde] : kernpersonen) [werkneemster 1] en [werkneemster 2] arbeidsongeschikt waren geraakt en W&D niet was verzekerd voor de verplichting om hun loon door te betalen. Gelet hierop houdt het hof het ervoor dat ook indien juist zou zijn dat [geïntimeerde] al kort na het ongeval heeft geprobeerd om een nieuwe directeur aan te trekken, dit niet maakt dat er na het ongeval een reëel uitzicht bestond op het voortbestaan van W&D.

Tot slot heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij over de periode van 16 juni 2010 tot 21 januari 2011 aan de hand van loonbelastingaangiftes kan aantonen dat er voldoende potentieel in W&D zat. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof echter niet in waarom uit de door [geïntimeerde] overgelegde aangiftes zou volgen dat er een reëel vooruitzicht bestond op het voortbestaan van W&D, temeer nu vaststaat dat W&D al vanaf oktober 2010 de salarissen van [werkneemster 1] en [werkneemster 2] en de huur voor haar bedrijfspand niet meer kon betalen. Overigens heeft [geïntimeerde] tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard dat het werk vanaf november 2010 tot februari 2011 stil heeft gelegen vanwege een lange vorstperiode en dat er toen geen inkomsten zijn geweest. Deze verklaring valt moeilijk te rijmen met de stelling dat uit de loonbelastingaangiftes, die deels zien op de vorstperiode, blijkt dat er voldoende potentieel in W&D zat.

Nu [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd de stelling van de curator heeft betwist dat er na het ongeval geen (reëel) reddingsplan was en er ook geen ander reëel vooruitzicht bestond op het voortbestaan van W&D, staat deze stelling in rechte vast en is er op dit punt geen plaats voor bewijslevering.

9.14.3.5. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] na het verkeersongeval de schulden van W&D heeft laten oplopen, onder meer door het laten ontstaan van schulden aan [werkneemster 1] en [werkneemster 2] en aan de belastingdienst.

9.14.3.6. In dit kader heeft de curator onder andere gesteld dat vanaf oktober 2010 een schuld van W&D aan de belastingdienst is ontstaan van ruim € 142.000,- in verband met motorrijtuigenbelasting, loonheffingen, omzetbelasting en vennootschapsbelasting. [geïntimeerde] heeft deze stelling niet betwist. Tijdens het pleidooi heeft hij zelfs expliciet bevestigd dat de gestelde belastingschuld klopt. Uitgangspunt is daarom dat na het ongeval een belastingschuld van ruim € 142.000,- is ontstaan. Verder gaat het hof ervan uit dat deze schuld niet deels is ontstaan in de periode vanaf 4 juli 2011 (waarvoor [geïntimeerde] niet verantwoordelijk kan worden gehouden (zie r.o. 9.11)). Het tegendeel is immers niet althans onvoldoende gemotiveerd door [geïntimeerde] aangevoerd. Weliswaar heeft hij ten aanzien van het gestelde boedeltekort van circa € 378.000,- betoogd dat daarin ook schulden zitten die zijn ontstaan buiten de periode waarvoor hij verantwoordelijk is. [geïntimeerde] heeft echter niet specifiek met betrekking tot de belastingschuld aangevoerd dat deze deels vanaf 4 juli 2011 is ontstaan. Dat had echter wel van hem mogen worden verwacht gelet op het feit dat de curator de belastingschuld van ruim € 142.000,- expliciet heeft genoemd als één van de schulden die [geïntimeerde] volgens de curator na het ongeval heeft laten ontstaan.

9.14.3.7. Wat betreft de na het ongeval ontstane schulden van W&D aan [werkneemster 1] en [werkneemster 2] ter zake achterstallig salaris heeft de curator gesteld dat deze schulden per faillissementsdatum in totaal € 56.061,80 bedragen. Volgens de curator bedraagt de schuld aan [werkneemster 1] € 40.549,54 en de schuld aan [werkneemster 2] € 15.512,26. [geïntimeerde] heeft de gestelde hoogte van deze schulden per faillissementsdatum niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof daarvan zal uitgaan. De enkele, niet nader toegelichte stelling van [geïntimeerde] dat de curator niet heeft vermeld dat bedragen aan werknemers zijn voldaan, acht het hof in elk geval geen voldoende gemotiveerde betwisting. Het hof neemt hierbij nog in ogenschouw dat [geïntimeerde] in eerste aanleg de stelling van de curator heeft betwist dat de schulden aan [werkneemster 2] en [werkneemster 1] ter zake achterstallig salaris
per 17 juni 2011ten minste

€ 18.629,18 en € 35.382,56 bedroegen, stellende dat er na die datum nog loonbetalingen aan hen zijn gedaan. [geïntimeerde] heeft echter niet aangevoerd dat [werkneemster 1] en [werkneemster 2]
per faillissementsdatumminder te vorderen hebben dan de door de curator gestelde bedragen van € 40.549,54 en € 15.512,26 of dan het door hem gestelde totaalbedrag van € 56.061,80.

Verder geldt net als voor de belastingschuld ook voor de schulden aan [werkneemster 1] en [werkneemster 2] dat [geïntimeerde] niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft aangevoerd dat een deel van deze schulden eerst vanaf 4 juli 2011 is ontstaan. Het hof dient er daarom van uit te gaan dat de schulden aan [werkneemster 1] en [werkneemster 2] niet deels vanaf 4 juli 2011 zijn ontstaan. Overigens is het hof van oordeel dat ook indien zou kunnen worden aangenomen dat een deel van deze schulden vanaf 4 juli 2011 is ontstaan, dan nog steeds heeft te gelden dat deze schulden in overwegende mate voor die datum zijn ontstaan nu W&D de lonen van [werkneemster 1] en [werkneemster 2] vanaf oktober 2010 al niet meer kon betalen. Dit blijkt overigens ook wel uit de sommatiebrieven die de advocaat van [werkneemster 1] en [werkneemster 2] op 15 juli 2011 naar W&D heeft gestuurd (prod. 30 mvg), derhalve kort na het terugtreden van [geïntimeerde] als bestuurder op

4 juli 2011, en waarin ter zake achterstallig salaris al bedragen van € 40.549,54 respectievelijk € 15.329,26 worden gevorderd.

9.14.3.8. Het hof is van oordeel dat onder bovengenoemde omstandigheden – waarbij W&D er vóór het verkeersongeval al slecht voor stond en deze situatie na het ongeval in ernstige mate verslechterde, drie belangrijke medewerkers van W&D arbeidsongeschikt waren geraakt en W&D al vanaf oktober 2010 niet meer in staat was om de lonen van twee arbeidsongeschikte werkneemsters en de huur voor haar bedrijfspand door te betalen en er geen reëel perspectief was op continuïteit van W&D – geen redelijk denkend bestuurder W&D zo lang zou hebben voortgezet als [geïntimeerde] heeft gedaan en daarbij de schulden zou hebben laten oplopen met een bedrag van (in ieder geval) € 198.061,80 (€ 142.000,- +

€ 40.549,54 + € 15.512,26). Wat betreft de ontstane belastingschuld van ruim € 142.000,- merkt het hof daarbij nog op dat [geïntimeerde] heeft betoogd dat in het gestelde boedeltekort ook ambtshalve aanslagen zijn begrepen. [geïntimeerde] heeft echter niet toegelicht in welke mate sprake zou zijn van ambtshalve aanslagen, laat staan dat gesteld of gebleken is dat deze aanslagen onterecht zijn of dat [geïntimeerde] daarvoor niet verantwoordelijk zou kunnen worden gehouden. Tijdens het pleidooi heeft [geïntimeerde] op dit punt desgevraagd verklaard dat de belastingaangiftes altijd zijn gedaan, dat de gestelde belastingschuld klopt maar dat hij met veel mensen aan het werk was en veel investeringen heeft gedaan. Het hof kan hieruit echter geen aanvaardbare reden afleiden waarom [geïntimeerde] na het verkeersongeval een belastingschuld van ruim € 142.000,- heeft laten ontstaan.

9.14.3.9. Overigens komt bij het voorgaande ook nog het volgende. Als onbetwist staat vast dat een Volkswagen Golf, die op 6 mei 2011 door W&D was gekocht voor

€ 24.679,99, ongeveer 2,5 week later op 24 mei 2011 alweer met verlies en onder de marktwaarde is verkocht voor € 17.850,-.

De curator stelt dat de contante verkoopprijs niet is verantwoord in de administratie van W&D, zodat er van moet worden uitgegaan dat genoemd bedrag van € 17.850,- is onttrokken aan het vermogen van W&D. [geïntimeerde] heeft deze stelling betwist door te betogen dat van de verkoopprijs een bedrag van € 5.500,- is betaald aan één van de medewerksters, een bedrag van € 8.000,- aan [vloerenbedrijf] en een bedrag van € 5.500,- is aangewend voor het betalen van de btw voor twee gekochte bussen. Daarop heeft de curator bij pleidooi onder meer gesteld dat er geen bewijzen zijn van die betalingen uit de verkoopopbrengst.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Ter onderbouwing van zijn verweer heeft [geïntimeerde] uitsluitend een brief van Vloerenbedrijf [vloerenbedrijf] d.d. 4 oktober 2013 overgelegd (prod. 11 mva princ) waarin wordt bevestigd dat de achterstallige huur voor de woon-/verblijfruimten van personeel van W&D met de laatste contante betaling van € 8.000,- door [X.] in juni 2011 werd voldaan. Ook als zou worden aangenomen dat hieruit voldoende blijkt dat genoemd bedrag van € 8.000,- uit de verkoopopbrengst is voldaan en als zou worden aangenomen dat (hoewel [geïntimeerde] daarop geen beroep heeft gedaan) uit de hierboven in r.o. 9.2 onder j genoemde correspondentie volgt dat een bedrag van € 5.500,- contant aan [werkneemster 2] is betaald en dat dit is gebeurd uit de verkoopopbrengst, dan nog geldt dat van de verkoopopbrengst een bedrag van € 4.350,- niet is verantwoord (€ 17.850,- minus € 8.000,- en € 5.500,-). Ter onderbouwing van zijn stelling dat de verkoopopbrengst deels is aangewend voor het betalen van btw voor twee bussen, heeft [geïntimeerde] zich immers niet beroepen op stukken waaruit dit kan volgen.

Het hof is van oordeel dat een redelijk denkend bestuurder op 24 mei 2011 een zeer kort daarvoor aangeschafte auto niet met bijna € 7.000,- verlies zou hebben verkocht, zonder te kunnen verantwoorden waaraan een deel van de verkoopprijs, te weten € 4.350,-, is besteed. Op 24 mei 2011 verkeerde W&D immers al zeer geruime tijd in financieel zwaar weer en was zij al vanaf oktober 2010 niet meer in staat om de lonen van twee werkneemsters en de huur voor haar bedrijfspand te voldoen.

9.14.3.10. Reeds op grond van het overwogene in r.o. 9.14.3.8 (en daarvoor) is het hof van oordeel dat de curator aannemelijk heeft gemaakt dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerde] mede een belangrijke oorzaak van het faillissement van W&D is geweest. Door de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling zijn schulden ontstaan van in totaal € 198.061,80. Nu het hier gaat om een substantieel deel van het totale boedeltekort van € 378.002,34 is aannemelijk dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerde] in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het faillissement van W&D.

Overigens geldt het voorgaande ook indien zou worden aangenomen dat een deel van de schulden aan [werkneemster 1] en [werkneemster 2] zijn ontstaan in de periode vanaf 4 juli 2011 tot

23 augustus 2011, omdat het dan nog steeds zo is dat deze schulden in overwegende mate vóór 4 juli 2011 zijn ontstaan (zie r.o. 9.14.3.7).

9.14.3.11. Nu [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van W&D, is er geen plaats voor het leveren van tegenbewijs door [geïntimeerde] . Dat betekent dat het getuigenbewijsaanbod dat [geïntimeerde] bij akte heeft gedaan, wordt gepasseerd.

Op grond van het bovenstaande slaagt de derde grief (die abusievelijk ook met 2 is aangeduid) en slagen de grieven 4 en 5. Dat betekent dat grief 2 over de gestelde schending van de boekhoudplicht verder geen bespreking behoeft. Grief 6 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft ook geen bespreking.

Beroep op matiging

9.15.1.

[geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op de in artikel 2:248 lid 3 BW opgenomen mogelijkheid voor bestuurders om zich te disculperen. [geïntimeerde] voert aan dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem maar aan [X.] te wijten is geweest. Volgens [geïntimeerde] heeft hij er alles aan gedaan om de continuïteit van W&D te waarborgen door tijdig een andere bestuurder, [X.] , aan te stellen. In de periode dat [X.] medebestuurder van W&D was, van 7 april 2011 tot 4 juli 2011, heeft [geïntimeerde] naar eigen zeggen geen althans zeer beperkte bemoeienis gehad met W&D en droeg [X.] de volledige verantwoordelijkheid. Verder wijst [geïntimeerde] erop dat hij op 4 juli 2011 is teruggetreden als bestuurder van W&D. Met ingang van deze datum heeft [X.] [geïntimeerde] gevrijwaard en decharge verleend, aldus [geïntimeerde] .

9.15.2.

Het hof verwerpt het beroep van [geïntimeerde] op artikel 2:248 lid 3 BW. Dit artikellid ziet op de situatie dat er sprake is van meerdere bestuurders en de aangesproken (mede)bestuurder kan bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Het beroep van [geïntimeerde] op dit artikellid faalt reeds, omdat het kennelijk onbehoorlijk bestuur – onder meer bestaande uit het niet staken van de onderneming van W&D terwijl er geen reëel uitzicht bestond op continuïteit van de onderneming en het tegelijkertijd laten oplopen van de schulden aan onder meer [werkneemster 2] en [werkneemster 1] – voor een belangrijk deel heeft plaatsgevonden in de periode tot 7 april 2011 toen [geïntimeerde] nog enig bestuurder van W&D was. In zoverre is het kennelijk onbehoorlijk bestuur dan ook uitsluitend aan [geïntimeerde] te wijten. Overigens heeft verder te gelden dat als het al zo zou zijn dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur dat heeft plaatsgevonden in de periode van 7 april 2011 tot 4 juli 2011 niet aan [geïntimeerde] maar uitsluitend aan [X.] te wijten zou zijn, [geïntimeerde] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat hij toen niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van dit kennelijk onbehoorlijk bestuur af te wenden. Uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] volgt immers dat hij in deze periode het bestuur van W&D aan [X.] heeft overgelaten en daarbij geen enkele maatregel heeft getroffen om de gevolgen van het kennelijk onbehoorlijk bestuur af te wenden, terwijl gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] toen door ziekte of anderszins niet in staat was om adequate maatregelen te treffen. Het enkele feit dat [geïntimeerde] op 4 juli 2011 alsnog is teruggetreden als bestuurder maakt dit niet anders.

Het hof komt niet tot een ander oordeel op basis van de door [X.] aan [geïntimeerde] verleende kwijting en decharge, omdat dit niet relevant is bij de beoordeling of is voldaan aan de in artikel 2:248 lid 3 BW genoemde voorwaarden voor disculpatie. Overigens bepaalt het zesde lid van artikel 2:248 BW dat een aan de bestuurder verleende kwijting niet in de weg staat aan het instellen van een vordering op grond van dat artikel.

9.15.3.

Gelet op het bovenstaande concludeert het hof dat [geïntimeerde] in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is voor het faillissementstekort van W&D.

Faillissementstekort

9.16.1.

Ter zake vordert de curator in hoger beroep een bedrag van € 378.002,34, stellende dat dit het thans bekende faillissementstekort is. [geïntimeerde] heeft geen beroep op matiging gedaan, zodat niet beoordeeld hoeft te worden of er grond is voor vermindering van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is. Wel heeft [geïntimeerde] de hoogte van het gestelde tekort betwist, omdat de onderbouwing daarvan te summier is.

9.16.2.

Het hof stelt voorop dat het tekort waarvoor [geïntimeerde] ingevolge artikel 2:248 BW aansprakelijk is, begroot moet worden op het bedrag van de schulden van W&D voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Die begroting behoort te worden gebaseerd op de te verwachten (slot)uitdelingslijst aan de hand waarvan immers de omvang kan worden bepaald van de geldsom die naast het overige boedelactief nog nodig is voor de volledige voldoening van de schuldeisers.

9.16.3.

De curator heeft ter onderbouwing van het gestelde tekort van € 378.002,34 echter geen te verwachten (slot)uitdelingslijst overgelegd. Wel heeft hij in hoger beroep een stuk overgelegd dat een onderdeel lijkt te zijn van een model voor een financieel verslag dat bij een openbaar faillissementsverslag ex artikel 73a Fw pleegt te worden wordt gevoegd

(prod. 24 mvg: onderdeel ‘F. Berekening (voorlopig) tekort’). Op het overgelegde stuk staat het saldo van de boedelrekening vermeld, de nog terug te ontvangen btw, het totaalbedrag van de nog te betalen boedelschulden en de totaalbedragen van de ingediende preferente en concurrente vorderingen. De overige onderdelen van het model voor een financieel verslag

– onder meer die waarop de baten worden verantwoord en waarop de reeds betaalde algemene faillissementskosten en de nog te betalen algemene faillissementskosten (c.q. boedelschulden) worden gespecificeerd – zijn echter niet overgelegd. Het hof constateert verder dat de op het overgelegde stuk vermelde totaalbedragen van de nog te betalen boedelschulden en van de ingediende preferente en concurrente vorderingen grotendeels overeenstemmen met de totaalbedragen die staan vermeld op de reeds in eerste aanleg door de curator overgelegde drie lijsten van ingediende schulden (prod. 1 inl. dagv). Het hof gaat er vooralsnog van uit dat deze lijsten zien op preferente en concurrente faillissementsschulden en op (destijds) nog te betalen boedelschulden. Geactualiseerde schuldenlijsten die aansluiten bij de totaalbedragen zoals genoemd in het overgelegde onderdeel uit het financieel verslag zijn echter niet overgelegd.

9.16.4.

Gelet op het voorgaande ziet het hof aanleiding om de curator in de gelegenheid te stellen om ter onderbouwing van het gestelde faillissementstekort van € 378.002,34 bij akte alsnog de te verwachten (slot)uitdelingslijst over te leggen. Tevens wordt de curator verzocht om bij zijn akte een volledig financieel verslag over te leggen van de baten en schulden van W&D.

Na de door de curator te nemen akte zal [geïntimeerde] bij antwoordakte mogen reageren.

9.16.5.

Daarbij merkt het hof reeds nu het volgende op. Indien en voor zover zou blijken dat de berekening van de curator van het in hoger beroep gevorderde faillissementstekort van

€ 378.002,34 is gebaseerd op dezelfde schulden als de schulden die staan vermeld op genoemde lijsten van ingediende schulden (prod. 1 inl. dagv), welke lijsten de curator heeft overgelegd ter onderbouwing van het in eerste aanleg gevorderde faillissementstekort van

€ 350.570,-, dan zal het hof ervan uitgaan dat de hoogte van deze schulden klopt en dat deze schulden in het faillissement van W&D vallen. [geïntimeerde] heeft de hoogte van de op deze lijsten vermelde schulden van in totaal € 350.570,71 (€ 117.492,65 + € 220.746,04 +

€ 12.332,02) immers niet betwist en hij heeft evenmin aangevoerd dat deze schulden niet in het faillissement vallen.

Stukken verzegeling boedel/financiële administratie

9.17.

Met één van zijn grieven klaagt [geïntimeerde] erover dat de rechtbank zijn hierboven onder (ii) weergegeven vordering strekkende tot afgifte van stukken door de curator heeft afgewezen. [geïntimeerde] heeft deze vordering slechts onderbouwd met de stelling dat hij er belang bij heeft om te weten hoe de curator met de financiële administratie is omgegaan (ongeacht of [geïntimeerde] verantwoordelijk is voor het ontbreken van die administratie). Dit is echter geen voldoende onderbouwing van zijn vordering, zeker niet in het licht van het verweer dat de curator reeds in eerste aanleg tegen deze vordering heeft gevoerd. Overigens heeft de curator in de processtukken al toegelicht hoe hij de boedel direct na zijn benoeming heeft verzegeld en welke delen uit de administratie hij toen heeft aangetroffen.

9.18.

Doordat voormelde grief tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van [geïntimeerde] onder (ii) faalt en de curator geen grief heeft gericht tegen de toewijzing van de reconventionele vordering onder (i), luidt ook in hoger beroep de conclusie dat partijen in reconventie over en weer in het ongelijk zijn gesteld. De rechtbank heeft de proceskosten in reconventie dan ook terecht tussen partijen gecompenseerd. De grief van [geïntimeerde] die is gericht tegen deze compensatie van kosten, faalt.

Alle grieven van [geïntimeerde] in incidenteel appel falen dus.

9.19.

In afwachting van de aktewisseling zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.

10.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

verwijst de zaak naar de rol van 27 oktober 2015 voor akte aan de zijde van de curator met de hiervoor in r.o. 9.16.4 vermelde doeleinden, waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, D.A.E.M. Hulskes en J.W.P.M. van der Velden en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 september 2015.

griffier rolraadsheer