ECLI:NL:GHSHE:2015:2688

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 10/00203

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende 1] B.V., [belanghebbende 2] B.V., c.s.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: belanghebbende,

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 23 februari 2010, nummer AWB 08/4234 in het geding tussen

belanghebbende,

de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Oost-Brabant van de rijksbelastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

betreffende na te noemen aangifte omzetbelasting.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Belanghebbende heeft op 20 februari 2008 aangifte gedaan van de door haar over het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 januari 2008 verschuldigde omzetbelasting. Het desbetreffende aangiftebiljet vermeldt als zodanig een bedrag van € 2.183.965. Naar aanleiding van het door haar bij schrijven van 5 maart 2008 tegen dit op aangifte voldane bedrag gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 27 augustus 2008 besloten van dit bedrag teruggaaf te verlenen tot een bedrag van € 370.821.

1.2.

Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 288. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

1.3.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van

€ 448. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 17 december 2010 te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, namens belanghebbende, haar gemachtigde de heer [A] , vergezeld van de heer [B] , alsmede, namens de Inspecteur, de heer [C] .

1.5.

Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.6.

Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.

1.7.

Bij brief van 9 november 2011 heeft het Hof partijen het volgende medegedeeld:

‘In verband met de voortgang van de zaak onder kenmerk 10/00203 deel ik namens de voorzitter van de derde meervoudige Belastingkamer het volgende mede. Op 17 december 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Aan het einde van de zitting is het onderzoek ter zitting geschorst en is bepaald dat het onderzoek wordt voortgezet door heropening van het vooronderzoek. Nadien zijn door partijen stukken ingezonden, die door de griffier aan de wederpartij zijn gezonden. Partijen hebben vervolgens toestemming verleend om een onderzoek ter nadere zitting achterwege te laten.

Daarna heeft de Hoge Raad bij arrest van 13 mei 2011, nr. 09/03108, LJN: BM6699 in het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 juni 2009, nr. BK-08/00334, prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie te Luxemburg gesteld.

Belanghebbende heeft in het beroepschrift in hoger beroep verzocht om aanhouding van de zaak totdat de Hoge Raad arrest zou hebben gewezen op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 juni 2009, nr. BK-08/00332, LJN: BJ0680. De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift geschreven er begrip voor te hebben indien de onderhavige procedure zou worden aangehouden.

In het licht van bovengenoemd arrest van 13 mei 2011, nr. 09/03108, LJN: BM6699 deel ik namens de voorzitter mede, dat onderhavige procedure vooralsnog wordt aangehouden tot de definitieve uitkomst van dit arrest bekend zal zijn. Het ligt nu in de lijn der verwachting dat partijen te zijner tijd in de gelegenheid zullen worden gesteld alsnog schriftelijk te reageren op die uitkomst.

Ik hoop u aldus voldoende te hebben geïnformeerd. Indien u nog vragen heeft kunt u contact met mij opnemen.’.

1.8.

Bij brief van 1 juli 2013 heeft belanghebbende het Hof verzocht de zaak voort te zetten dan wel te beslissen onder verwijzing naar het arrest van het HvJ van 8 november 2012,

C-299/11, ECLI:EU:XX:2012:BY3581.

1.9.

Bij brief van 3 september 2013 heeft het Hof de Inspecteur uitgenodigd te reageren op het onder 1.8 vermelde arrest en de conclusie van A-G Van Hilten van 10 juni 2013, 09/03108bis, ECLI:NL:PHR:2013:18.

1.10.

De Inspecteur heeft zijn reactie gegeven bij brief van 16 september 2013. Deze is aan belanghebbende gezonden om haar in de gelegenheid te stellen daarop te reageren.

1.11.

Belanghebbende heeft gereageerd bij brief van 19 september 2013.

1.12.

Het Hof heeft vervolgens met schriftelijke toestemming van partijen het onderzoek gesloten.

1.13.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1.

Stichting [D] (voorheen geheten: Stichting [E] ; hierna: de Stichting) heeft op 10 december 1999 van de gemeente [vestigingsplaats] de economische eigendom verworven van een perceel grond (het perceel) gelegen op het voormalige [F-terrein] te [vestigingsplaats] voor fl. 1.092.750 (inclusief omzetbelasting ad fl. 162.750). Eveneens op 10 december 1999 heeft de Stichting de met betrekking tot het perceel door een derde gemaakte ontwikkelingskosten afgekocht voor een bedrag van fl. 1.139.750 (inclusief omzetbelasting ad fl. 169.750).

2.2.

In 2001 heeft de Stichting het besluit genomen om op het perceel te realiseren: haar hoofdkantoor, een stadhuis voor de gemeente [vestigingsplaats] alsmede een streekarchief voor een aantal Brabantse gemeenten en een bijbehorende parkeergarage. Bij overeenkomst van 28 juni 2001 zijn de Stichting en [G] overeengekomen dat de laatste het bouwmanagement ten behoeve van de nieuwbouw van het kantoor van de Stichting met streekmuseum en appartementen zal voeren. Bij latere, voornoemde, wijziging van de bouwplannen ten aanzien van het perceel is geen nieuwe overeenkomst opgemaakt.

2.3.

In 2001 heeft de Stichting de op 10 december 1999 aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting ad fl. 332.500 (€ 150.881) alsnog in aftrek gebracht, gelet op de te verwachten belaste levering ingevolge artikel 3, eerste lid letter h (tekst 2001) van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).

2.4.

In een tot de stukken van het geding behorende brief met dagtekening 23 oktober 2003 gericht aan de Inspecteur, beschrijft de gemachtigde van belanghebbende de principes van een tweetal mogelijk toe te passen structuren. In deze brief wordt onder meer geschreven:

“ [H] overweegt op basis hiervan een structuur te implementeren om te komen tot een aanzienlijk gunstiger financieel (BTW) resultaat. [H] hecht eraan dit met u te bespreken.”.

2.5.

De gemeente [vestigingsplaats] en de Stichting hebben op 30 december 2003 een ontwikkelings- en realisatieovereenkomst gesloten met betrekking tot de door de Stichting verworven grond gelegen op het voormalige [F-terrein] .

2.6.

Op 10 maart 2004 heeft [J] het door belanghebbende te realiseren kantoorpand getaxeerd op een onderhandse verkoopwaarde van € 3.570.000 (exclusief omzetbelasting) met als peildatum 1 maart 2004.

2.7.

Uit de administratie van de aannemer, [K] B.V. (hierna: de aannemer), blijkt onder meer dat de aanbesteding van het gehele project in 2004 geschiedde door de Stichting. De inschrijvingen vonden plaats voor het gehele project. De aannemer was de laagste inschrijver voor in totaal € 8.438.000, excl. omzetbelasting. Bij de aanbesteding was de extern ingehuurde bouwcoördinator, [G] , reeds betrokken. Hij trad gedurende de bouw van het gehele project namens alle betrokkenen op als coördinator (gedelegeerd opdrachtgever). Hij was aldus ook (als enige) namens de Stichting en (op 3 april 2005 opgerichte) [L] B.V. steeds aanwezig bij de bouwbesprekingen. Hierbij maakte hij geen onderscheid tussen het kantoorgebouw voor de Stichting en de overige ruimten.

2.8.

Op 3 april 2005 heeft de [M] B.V. (hierna: Holding) opgericht. Holding heeft op dezelfde dag [L] B.V. opgericht (hierna: Participaties). In 2006 zijn de aandelen in Participaties overgedragen aan de op 6 november 2006 opgerichte [N] (hierna: [N] ). [N] heeft voor de aandelen certificaten van aandelen uitgegeven aan Holding. Het bestuur van [N] wordt gevormd door:

- [P] , manager finance & control, in loondienst bij de Stichting;

- [Q] (werkzaam voor de Stichting);

- [R] (werkzaam voor de Stichting).

Tot november 2006 was de feitelijke leiding van Participaties in handen van de Stichting. Dit feitelijk leiding geven is in de loop van november 2006 overgenomen door (het bestuur van) [N] .

2.9.

Met dagtekening 20 april 2005 hebben de Stichting en Participaties een aannemingsovereenkomst gesloten ter zake van de realisatie door Participaties van een kantoorpand voor belanghebbende alsmede van het bijbehorende gedeelte van de in het kader van het gehele project te realiseren parkeergarage voor een aanneemsom van € 3.200.000 (exclusief omzetbelasting; later aangepast tot € 3.344.000). Participaties heeft ter zake de voormelde aannemingsovereenkomst € 3.344.000 exclusief omzetbelasting aan belanghebbende in rekening gebracht.

2.10.

Op 26 mei 2005 werd een overeenkomst gesloten tussen de installateur [S] B.V. en Participaties (als 'opdrachtgever').

2.11.

In juni 2005 is de bouw van het project aangevangen.

2.12.

Op 1 november 2005 heeft Participaties aan de aannemer opdracht verleend voor de realisatie van het kantoorpand en het bijbehorende gedeelte van de parkeergarage voor een bedrag van € 4.522.768 (exclusief omzetbelasting). Met dagtekening 1 november 2005 heeft de Stichting aan de aannemer opdracht gegeven een nieuw stadskantoor voor de gemeente [vestigingsplaats] te realiseren, alsmede een streekarchief voor een aantal Brabantse gemeenten en een bijbehorende parkeergarage voor een aanneemsom van € 3.915.232 (exclusief omzetbelasting).

2.13.

De jaarrekening over het jaar 2005 van Participaties vermeldt een commercieel verlies van € 5.654.123.

2.14.

De Stichting en de aannemer hebben op 22 november 2005 een zogenoemde overmakingsovereenkomst G-rekening afgesloten. Hierin wordt vermeld dat tussen Stichting en de aannemer een overeenkomst is gesloten voor het bouwen van een Nieuwbouw verzamelgebouw [T] te [vestigingsplaats] voor een bedrag van € 8.438.000. Participaties heeft nimmer een G-rekening gehad.

2.15.

Bij factuur van 15 maart 2006 heeft belanghebbende de aanloop- en voorbereidingskosten ter zake van de bouw van het kantoorpand ad € 1.274.396 (inclusief omzetbelasting ad € 203.475) doorbelast aan Participaties.

2.16.

De Stichting, Holding en Participaties hebben op 21 juni 2006 een overeenkomst gesloten tot ‘vrije agiostorting’ op de aandelen van Participaties ten bedrage van € 5.700.000. Dit bedrag is door de Stichting rechtstreeks betaald aan Participaties op de volgende data:

- 1 augustus 2006 (€ 2.700.000);

- 1 september 2006 (€ 1.000.000);

- 1 oktober 2006 (€ 1.000.000);

- 1 november 2006 (€ 1.000.000).

2.17.

In de jaarrekening 2006 van de Stichting is opgenomen, dat voor de aandelen in Holding per 1 januari 2006 een voorziening van € 5.603.000 is opgenomen vanwege het negatieve eigen vermogen van Holding. Deze voorziening is vrijgevallen ten gunste van het eigen vermogen van de Stichting in verband met de ‘vrije agiostorting’ van € 5.700.000.

In de jaarrekening 2006 van Holding is per 1 januari 2006 een voorziening voor de aandelen in Participaties opgenomen van € 5.636.123 en per 31 december 2006 is die voorziening nihil.

In de jaarrekening 2006 van Participaties is opgenomen, dat het eigen vermogen per 1 januari 2006 -/- € 5.636.123 bedraagt en per 31 december 2006 € 31.684. Het resultaat over 2005 bedraagt -/- € 5.654.123 en over 2006 -/- € 32.193. In het resultaat over 2005 is een bijzondere waardevermindering materiële vaste activa verantwoord van -/- € 5.646.369 en is ter zake van het in aanbouw zijnde pand niets geactiveerd. Uit de jaarrekening 2008 blijkt, dat de totale bedrijfsopbrengsten over 2007 -/- € 2.091 bedroegen en over 2008 nihil.

2.18.

[belanghebbende 2] B.V. is op 20 december 2006 opgericht. [belanghebbende 2] B.V. werd in december 2006 opgericht met het oog op ontwikkelingen in de fiscale wetgeving waarin is bepaald welke activiteiten een corporatie belast en onbelast mag uitvoeren. Vastgoedontwikkelingsactiviteiten zijn met ingang van 2006 aan de heffing van vennootschapsbelasting ontworpen. Het is de bedoeling dat lopende vastgoedprojecten die in de belaste sfeer thuis horen vanuit de Stichting worden ingebracht in [belanghebbende 2] B.V.. Er is overleg geweest tussen vertegenwoordigers van de gezamenlijke woningbouwcorporaties en de Belastingdienst met als uit- eindelijk resultaat een vaststellingsovereenkomst (VSO) waarin partijen onder meer overeenstemming hebben bereikt over de wijze waarop en de voorwaarden waaronder vastgoedprojecten naar (een) afzonderlijke dochteronderneming(en) kunnen worden overgebracht. Het is de bedoeling dat [belanghebbende 2] B.V. op termijn een dochteronderneming wordt van Holding.

2.19.

De Stichting, Holding, Participaties en [belanghebbende 2] B.V. maken ten tijde van het onderhavige tijdvak deel uit van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting.

2.20.

Bij notariële akte, verleden op 14 januari 2008, zijn appartementsrechten ter zake van het perceel geleverd aan de Stichting. Blijkens deze akte is de gemeente [vestigingsplaats] aan de Stichting verschuldigd € 4.887.879 (exclusief omzetbelasting) wegens de realisatie van het stadhuis en haar aandeel in de parkeergarage. Voorts blijkt uit de akte dat de Stichting aan de gemeente [vestigingsplaats] is verschuldigd € 283.001,17 (exclusief omzetbelasting) wegens de levering van de in de akte vermelde appartementsrechten. Uit de akte blijkt dat het verschil tussen vorengenoemde beide bedragen, € 4.604.877,83 (exclusief omzetbelasting), door de gemeente [vestigingsplaats] aan de Stichting is betaald. Nadien is gebleken dat de Stichting niet € 283.001,17 verschuldigd was aan de gemeente [vestigingsplaats] , maar dat de Stichting € 121.779 te vorderen had van de gemeente [vestigingsplaats] . Het kantoorpand is in januari 2008 door de Stichting in gebruik genomen. Belanghebbende heeft aangifte omzetbelasting over de maand januari 2008 gedaan ter zake van een integratielevering in de zin van artikel 3, derde lid, onderdeel b, in verbinding met lid 9, van de Wet OB (integratielevering) naar een heffingsmaatstaf van € 9.302.427.

2.21.

Bij brief van 11 februari 2008 van de Stichting aan de aannemer is bevestigd, dat overeenstemming is bereikt over de afwikkeling van de bouw van het kantoorpand en het bijbehorende gedeelte van de parkeergarage en een nieuw stadskantoor voor de gemeente [vestigingsplaats] , alsmede een streekarchief voor een aantal Brabantse gemeenten en een bijbehorende parkeergarage. In die brief is vermeld dat partijen een eindbedrag hebben afgesproken van € 9.325.000 voor het geheel.

2.22.

Bij brief met dagtekening 5 augustus 2008 gericht aan de Inspecteur heeft belanghebbende de totale voortbrengingskosten van het kantoorpand gespecificeerd, op een totaalbedrag van € 8.908.708 (exclusief omzetbelasting). Bij dit schrijven verzoekt belanghebbende om vermindering van de verschuldigde omzetbelasting over het tijdvak januari 2008 met een bedrag van € 370.821. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 27 augustus 2008 de heffingsmaatstaf van de integratielevering aangepast naar € 8.908.708 en de verschuldigde omzetbelasting overeenkomstig belanghebbendes verzoek verminderd met € 370.821.

3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1.

Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

I. Is de integratieheffing van artikel 3, lid 3, onderdeel b, in verbinding met lid 9, van de Wet OB 1968 in strijd met de Richtlijn van de Raad van 28 november 2006, PbUE L347, betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (hierna: de BTW-Richtlijn)?

II. Zo nee, is de maatstaf van heffing € 3.692.418 of € 8.908.708?

Belanghebbende is van mening dat vraag I bevestigend moet worden beantwoord en dat het antwoord op vraag II € 3.692.418 is, bestaande uit het door Participaties aan de Stichting in rekening gebrachte bedrag van € 3.344.000, de aan het kantoorpand toerekenbare kostprijs van de grond van € 202.772,06 en een correctiebedrag van € 145.645,94. De Inspecteur is met betrekking tot vraag I de tegenovergestelde opvatting toegedaan en inzake vraag II is de Inspecteur van mening, dat de maatstaf van heffing niet lager is dan € 8.908.708. Deze bedragen als zodanig zijn tussen partijen niet in geschil.

3.2.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en verlening van teruggaaf van de op aangifte voldane omzetbelasting, zoals aangepast bij uitspraak op bezwaar, van € 991.095. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.Gronden

Ten aanzien van het geschil

Vooraf

4.1.

Vooraf merkt het Hof op dat niet in geschil is dat de ingebruikname van het kantoorpand door belanghebbende als zodanig kwalificeert als een levering als bedoeld in artikel 3, lid 3, onderdeel b, in verbinding met lid 9, van de Wet OB 1968 (integratielevering). Nu niet is gebleken dat partijen hierbij zijn uitgegaan van een onjuist juridisch uitgangspunt sluit het Hof zich hierbij aan.

Ten aanzien van vraag I

4.2.

Belanghebbende stelt dat de integratieheffing van artikel 3, lid 3, onderdeel b, in verbinding met lid 9, van de Wet OB 1968 in strijd is met de BTW-richtlijn.

4.3.

Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2013, 09/3108, ECLI:NL:HR:2013:1870 is deze stelling onjuist.

4.4.

Vraag I moet ontkennend worden beantwoord.

Ten aanzien van vraag II

4.5.

De maatstaf van heffing wordt bepaald aan de hand van artikel 8, lid 3, van de Wet OB 1968, waarin het volgende is bepaald:

“Ten aanzien van de handelingen, bedoeld in artikel 3, derde lid, en artikel 3a, eerste lid, wordt de vergoeding gesteld op de aankoopprijs van de goederen of van soortgelijke goederen of, indien er geen aankoopprijs is, de kostprijs, berekend op het tijdstip waarop deze handelingen worden uitgevoerd.”.

Belanghebbende bepleit een maatstaf van heffing van € 3.692.418. De Inspecteur bepleit een maatstaf van heffing van € 8.908.708.

4.6.

Nu het bij het onderhavige kantoorpand gaat om een zelf vervaardigd goed, is van dat pand geen aankoopprijs bekend. Alsdan zal ingevolge artikel 8, lid 3, van de Wet OB 1968 voor de bepaling van de maatstaf van heffing moeten worden uitgegaan van de aankoopprijs van soortgelijke goederen. Gesteld noch gebleken is dat soortgelijke goederen voorhanden zouden zijn. De door belanghebbende overgelegde, onder 2.6 vermelde, taxatie van het kantoorpand, waar geen melding wordt gemaakt van vergelijkingspanden, en waarbij het prijspeil per 1 maart 2004 is gehanteerd en welke taxatie is gemaakt ruimschoots voor het realiseren van het kantoorpand en het bijbehorende gedeelte van de parkeergarage, acht het Hof daartoe onvoldoende.

4.7.

De Inspecteur heeft voor de door hem bepleite maatstaf van heffing van € 8.908.708 de volgende stellingen aangevoerd:

-
primair: In werkelijkheid is de bouw van het kantoorpand en het bijbehorende gedeelte van de parkeergarage (hierna: het pand) en een nieuw stadskantoor voor de gemeente [vestigingsplaats] , alsmede een streekarchief voor een aantal Brabantse gemeenten en een bijbehorende parkeergarage (tezamen hierna: het project) geheel gerealiseerd door de Stichting en is het pand niet door Participaties gerealiseerd.

-
subsidiair: In werkelijkheid omvat de kostprijs van het pand niet alleen de door Participaties aan de Stichting in rekening gebrachte vergoeding van € 3.344.000, maar ook de ‘vrije agiostorting’ van € 5.700.000, zodat de kostprijs € 9.044.000 is.

-
meer subsidiair: De maatstaf van heffing moet worden bepaald op het door de Inspecteur voorgestane bedrag, omdat sprake is van misbruik van recht.

Schijn en wezen

4.8.

De primaire en subsidiaire stelling van de Inspecteur houden in, dat de werkelijkheid anders is dan hetgeen (op papier) is gepresenteerd.

Primaire stelling Inspecteur

4.9.

Ten aanzien van de primaire stelling van de Inspecteur overweegt het Hof als volgt.

4.10.

Het Hof is van oordeel, dat de onder 2.9 en 2.12 vermelde overeenkomsten civielrechtelijke verhoudingen hebben doen ontstaan tussen de Stichting en Participaties respectievelijk tussen Participaties en de aannemer. In de regel worden deze civielrechtelijke verhoudingen fiscaalrechtelijk gevolgd. Hierop bestaat de uitzondering, dat wanneer de civielrechtelijke overeenkomst niet de werkelijkheid weergeeft het wezen voorgaat boven de schijn. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt, dat de onder 2.9 en 2.12 vermelde overeenkomsten niet de werkelijke civielrechtelijke verhoudingen weergeven.

4.11.

Mede gelet op de onder 2.10 vermelde overeenkomst en op het feit dat Participaties een rechtspersoon is, is Participaties daadwerkelijk civielrechtelijke verplichtingen aangegaan met derden (de aannemer en [S] B.V.).

4.12.

Met betrekking tot de door de Inspecteur aangevoerde omstandigheden, dat de aanbesteding voor het project in 2004 door de Stichting is gedaan en het project begin 2005, voor de oprichting van Participaties, volgens de Inspecteur zou zijn gegund aan de aannemer en dat de bouw van het project in juni 2005 is begonnen, voordat de onder 2.12 bedoelde overeenkomst tussen Participaties en de aannemer inzake het pand is gesloten, overweegt het Hof als volgt. De Inspecteur heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt, dat na de aanbesteding door de Stichting reeds voor de oprichting van Participaties, althans voor 1 november 2005, door de Stichting met de aannemer civielrechtelijk bindende afspraken zijn gemaakt om het gehele project, derhalve inclusief het pand, te realiseren. Na de aanbesteding door de Stichting is de onder 2.8 vermelde juridische structuur gecreëerd en is het Participaties geweest, die bij de onder 2.12 bedoelde overeenkomst aan de aannemer opdracht heeft gegeven het pand te bouwen. Het feit, dat deze overeenkomst op 1 november 2005 is getekend en dat daarin is vastgelegd, dat de bouw is aangevangen op 20 juni 2005 laat de mogelijkheid open dat Participaties na haar oprichting in april 2005 de opdracht aan de aannemer heeft gegeven en dat een en ander pas op 1 november 2005 schriftelijk is vastgelegd. Met betrekking tot de door de Inspecteur aangevoerde omstandigheid, dat uit de onder 2.21 vermelde brief van 11 februari 2008 van de Stichting aan de aannemer kan worden afgeleid, dat het de Stichting is geweest die de opdracht tot het bouwen van het project aan de aannemer heeft verleend, overweegt het Hof, dat dit uit die brief niet blijkt. Dat in de brief van de Stichting een eindafrekening voor het project wordt overeengekomen maakt niet aannemelijk, dat het niet Participaties is geweest die civielrechtelijk met de aannemer de bouw van het pand is overeengekomen.

4.13.

Met betrekking tot de door de Inspecteur aangevoerde omstandigheid, dat de onder 2.14 vermelde overmakingsovereenkomst G-rekening is gesloten tussen de Stichting en de aannemer voor het project voor het bedrag van € 8.438.000 heeft belanghebbende opgemerkt, dat hier een fout is begaan. Het Hof is van oordeel, dat het ontbreken van een vergelijkbare overeenkomst tussen Participaties en de aannemer van onvoldoende gewicht is om aan de onder 2.9 en 2.12 vermelde overeenkomsten tussen de Stichting en Participaties respectievelijk tussen Participaties en de aannemer realiteit te ontzeggen.

4.14.

Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel, dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de onder 2.9 en 2.12 vermelde civielrechtelijke overeenkomsten en de onder 2.8 vermelde juridische structuur realiteit moet worden ontzegd. De primaire stelling van de Inspecteur wordt verworpen.

Subsidiaire stelling Inspecteur

4.15.

Ten aanzien van de subsidiaire stelling van de Inspecteur overweegt het Hof als volgt.

4.16.

Met betrekking tot de onder 2.16 vermelde overeenkomst tussen de Stichting, Holding en Participaties inzake een ‘vrije agiostorting’ overweegt het Hof dat in het belastingrecht met agio in de regel wordt bedoeld een storting van de aandeelhouder boven de nominale waarde bij uitreiking van aandelen. Bij de betaling in 2006 door de Stichting aan Participaties van het bedrag van (in totaal) € 5.700.000 is geen sprake geweest van uitreiking van aandelen. Deze betaling vloeit, naar tussen partijen niet in geschil is, voort uit de aandeelhoudersrelaties tussen de Stichting, Holding en Participaties. Gelet hierop en gelet op het feit dat ten tijde van de betaling geen sprake was van uitreiking van aandelen is sprake van wat in de regel in het belastingrecht wordt genoemd ‘informeel kapitaal’.

4.17.

De storting van gelden door een aandeelhouder in zijn vennootschap om niet zonder uitreiking van aandelen uit hoofde van zijn aandeelhouderschap kent geen bijzondere civielrechtelijke kwalificatie. Deze storting vormt civielrechtelijk in ieder geval niet de verstrekking van een geldlening of een storting op aandelen bij uitreiking van die aandelen. Zo’n storting kent derhalve niet een heldere civielrechtelijke duiding, die fiscaalrechtelijk in beginsel moet worden gevolgd.

4.18.

Het Hof acht aannemelijk, dat de betaling van € 5.700.000 door de Stichting aan Participaties heeft plaatsgevonden om het door Participaties geleden verlies op de bouw van het pand niet voor haar rekening te laten, maar voor rekening van de Stichting te laten komen. Met de Inspecteur is het Hof van oordeel, dat de door de Stichting aan Participaties betaalde vergoeding voor de bouw van het pand in wezen niet alleen bestond uit het in de onder 2.9 vermelde overeenkomst genoemd bedrag van € 3.344.000, maar tevens uit de vorenbedoelde betaling van € 5.700.000. Hierbij neemt het Hof in ogenschouw dat de activiteiten van Participaties, in ieder geval tot en met 2010 (zie proces-verbaal van de zitting), alleen hebben bestaan uit de bouw van het pand en dat het verlies, met uitzondering van geringe rentebaten en –lasten, geheel werd veroorzaakt door deze bouw. De in de onder 2.9 vermelde overeenkomst gewekte schijn dat de door de Stichting aan Participaties betaalde vergoeding voor de bouw van het pand € 3.344.000 bedroeg moet wijken voor de werkelijkheid dat deze (€ 3.344.000 + € 5.700.000 =) € 9.044.000 bedroeg.

4.19.

Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de door belanghebbende in de aangifte aangegeven maatstaf van heffing van € 8.908.708 niet te hoog is.

4.20.

Mitsdien beantwoordt het Hof vraag II in de door de Inspecteur voorgestane zin.

Misbruik van recht

4.21.

Gelet op het vorenoverwogene behoeft de meer subsidiaire stelling van de Inspecteur geen behandeling meer.

Slotsom

4.22.

Gelet op al het vorenoverwogene is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur en is het hoger beroep ongegrond.

Ten aanzien van het griffierecht

4.23.

Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

4.24.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

5.Beslissing

Het Hof
bevestigtde uitspraak van de Rechtbank.

Aldus gedaan op 16 juli 2015 door P. Fortuin, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en P.A.M. Pijnenburg, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

een dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.