Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.126.283/01
arrest van 26 augustus 2014
in de hoofdzaak zaak tussen
[appellante],
wonende te [woonplaats 1],
appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F. Bonefaas,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.B Houtappel,
en in het incident ex artikel 217 Rv Pro op daartoe strekkende vordering van
[gevoegde],
wonende te [woonplaats 1],
hierna: [gevoegde],
eiser in het incident,
advocaat: mr. F. Bonefaas,
tot tussenkomst in de hoofdzaak tussen;
[appellante],
verweerster in het incident,
advocaat: mr. F. Bonefaas,
tegen
[geïntimeerde],
verweerster in het incident,
Advocaat: J.B. Houtappel.
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 april 2014 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Breda onder zaaknummer 731752 CV EXPL 12-4990 gewezen vonnis van 12 december 2012.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 15 april 2014.
Het hof heeft arrest bepaald.
6.De verdere beoordeling
in de hoofdzaak
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.
[appellante] heeft in principaal hoger beroep een aantal van de door de kantonrechter
vastgestelde feiten bestreden. Met in aanmerking neming van de hierop gerichte grieven
en hetgeen partijen voorts in hoger beroep nog (onweersproken) hebben gesteld, kan, voor
zover voor de beoordeling van de zaak van belang, van de navolgende, samengevat
weergegeven, feiten worden uitgegaan.
6.1.1.
Op 1 februari 2010 heeft [geïntimeerde] de Ierse setter, “Voltaire of the Hunter’s Home”, roepnaam Sam (hierna: Sam), geboren 29 november 2009, gekocht bij de Ierse setter kennel “Of The Hunter’s Home” (hierna: de kennel) voor de prijs van € 850,--. De koopovereenkomst is mondeling gesloten. Het was de derde keer dat [geïntimeerde] een Ierse setter bij de kennel kocht.
6.1.2.
De kennel bestaat sinds 1973 en is vanaf die datum geregistreerd bij de Raad van Beheer op kynologisch gebied in Nederland. De kennel staat op naam van [appellante]. [appellante] is lid van de Ierse Setter Club, de rasvereniging die de belangen behartigt van de Ierse setter. [gevoegde] is levenspartner van [appellante] en direct betrokken bij de kennel.
6.1.3.
Op 18 mei 2011 heeft Sam een epileptische aanval gekregen. Sam was op dat moment ca. 18 maanden oud. Op 6 juli 2011 heeft Sam wederom een epileptische aanval gekregen. Er is toen epileptische medicatie voorgeschreven. In de periode september tot en met oktober 2011 heeft Sam wederom (ernstige; soms op een dag meerdere) epileptische aanvallen gehad. Sam is sinds zijn eerste aanval verschillende malen opgenomen geweest in het Dierengezondheidscentrum te [woonplaats 2]. Zijn medicatie is eind oktober 2011 verhoogd.
6.1.4.
Van 3 tot 5 november 2011 heeft Sam op de intensive care gelegen van de Diergeneeskundige kliniek te Utrecht. Na onderzoek is door deze kliniek de diagnose gesteld dat Sam lijdt aan primaire epilepsie.
6.1.5.
Juiste dosering van de epilepsiemedicatie leidde tot een vermindering van het aantal epileptische aanvallen. Een tijdelijke vermindering van de medicatie leidde tot meer aanvallen waarna de medicatie weer is verhoogd.
6.1.6.
Vanaf het moment dat Sam zijn eerste epileptische aanval kreeg, heeft [geïntimeerde] regelmatig overleg gehad met [appellante] en [gevoegde] over de toestand van Sam. In de maanden mei, juli en oktober heeft Sam ook enkele dagen bij [appellante] en [gevoegde] verbleven. Ook is Sam een tijdje verzorgd door een gedragstherapeute, zijnde een kennis van [appellante] en [gevoegde].
6.1.7.
[geïntimeerde] heeft [appellante] en [gevoegde] verzocht om een tegemoetkoming in de dierenartskosten. [appellante] en [gevoegde] hebben aan dit verzoek niet voldaan.
6.1.8.
Bij brief van 25 januari 2012 heeft [geïntimeerde] [appellante] en [gevoegde] aansprakelijk gesteld en vergoeding gevorderd van de koopprijs en de gemaakte dierenartskosten. Op deze aansprakelijkheidsstelling hebben [appellante] en [gevoegde] niet gereageerd. Ook op de herinneringen van deze aansprakelijkheidsstellingen op 8 februari 2012 en 13 en 25 april 2012 hebben [appellante] en [gevoegde] niet gereageerd.
6.1.10.
Sam is inmiddels overleden. [geïntimeerde] vordert in deze procedure in verband daarmee niet langer vergoeding van toekomstige medische kosten.
6.2.
De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] (als vermeld in r.o. 3.1 van het tussenarrest) jegens [gevoegde] afgewezen op de grond dat [gevoegde] geen partij is bij de koopovereenkomst en geen mede-eigenaar van de kennel is.
De kantonrechter heeft bedoelde vorderingen jegens [appellante] grotendeels toegewezen. In het vonnis waarvan beroep is voor recht verklaard dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de onderhavige koopovereenkomst en dat [appellante] daarom schadeplichtig is wat betreft de koopsom en de geleden schade, en is [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 4.117,98 te vermeerderen met wettelijke rente.
De kantonrechter oordeelde, onder meer, dat Sam vanwege de vastgestelde epilepsie niet voldeed aan de verwachting die [geïntimeerde] in redelijkheid bij de aankoop van deze – relatief dure – rashond mocht hebben (r.o. 3.7). Een hond, die afwijkingen vertoont zoals hier aan de orde en die vervolgens zelfs overleed, is in het economische verkeer waardeloos; om die reden dient naar het oordeel van de kantonrechter de volledige koopprijs door [appellante] te worden terugbetaald (r.o. 3.8). De kantonrechter oordeelde voorts toewijsbaar de door [geïntimeerde] gevorderde schadebedragen van € 1.570,98 aan medische kosten en € 293,40 aan reiskosten. De kantonrechter heeft het door [geïntimeerde] gevorderde smartengeld ad € 4.000,-- ex aequo bono gematigd tot een bedrag van € 1.500,-- en de gevorderde kosten van rechtsbijstand gematigd tot € 714,-- (incl. BTW). De door [geïntimeerde] gevorderde nakosten heeft de kantonrechter als onvoldoende gesteld en onderbouwd afgewezen.
6.3.
In principaal hoger beroep vordert [appellante] de afwijzing alsnog dan wel matiging van de vorderingen van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. In incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] jegens [appellante], kort gezegd, de toewijzing alsnog van haar volledige smartengeldvordering (te weten het meerdere boven € 1.500,--) en van de door haar gevorderde verklaring voor recht dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken, en vordert [geïntimeerde] jegens [gevoegde], de veroordeling van [gevoegde] tot hetgeen in eerste instantie is gevorderd.
in incidenteel hoger beroep
6.4.
Zoals is overwogen in het tussenarrest in het incident heeft alleen [appellante] principaal hoger beroep ingesteld. Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerde] geen incidenteel hoger beroep kan instellen tegen [gevoegde] en dat zij in haar incidenteel hoger beroep, voor zover dit is gericht tegen [gevoegde], niet ontvankelijk is. Het hof zal [geïntimeerde] derhalve in haar incidenteel hoger beroep niet ontvankelijk verklaren, voor zover dit is gericht tegen [gevoegde].
6.5.
Het vorenoverwogene brengt mee dat [geïntimeerde] belang mist bij grief 1 in incidenteel hoger beroep. Die grief faalt dus.
in principaal en incidenteel hoger beroep; vervolg
6.6.
De grieven in principaal en incidenteel hoger beroep lenen zich verder voor gezamenlijke behandeling.
consumentenkoop
6.7.
Tussen partijen is ten eerste in geschil of sprake is van een consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 lid 1 BW Pro. [geïntimeerde] stelt dat zij ervan mocht uitgaan dat [appellante] beroeps- of bedrijfsmatig handelde. [appellante] heeft dit betwist en stelt dat zij geen beroeps- of bedrijfsmatige fokker is. [appellante] heeft daartoe gewezen op het geringe aantal nestjes dat zij vanaf 2007 heeft gehad en het geringe aantal pups dat zij heeft gefokt.
6.7.1.
Het hof acht voor de beoordeling van belang dat door [appellante] niet is weersproken de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] zich tegenover [geïntimeerde] consequent heeft voorgedaan als verantwoordelijke en professionele fokker en dat [appellante] - en [gevoegde] - zich hierbij beriepen op hun jarenlange ervaring met het fokken van Ierse setters en het feit dat zij constant samenwerkten met dierenartsen (vgl. inl. dagv onder 6). [geïntimeerde] heeft verder gewezen op de wijze waarop [appellante] haar kennel aan het publiek presenteert, te weten via een professioneel vormgegeven website ([webadres]) met daarop informatie over de honden van de kennel, filmpjes en foto’s van honden en pups (diverse honden hebben daarnaast hun eigen website van de Hunter’s Home), een digitaal aanvraagformulier, een digitale nieuwsbrief, een digitaal contactformulier, een gastenboek, een forum, informatie over hondenvoeding van [appellante] en links naar diverse Ierse setter websites (vgl. inl dagv onder 4-5). Met betrekking tot het aanvraagformulier op de website, is door [geïntimeerde] als productie 26 een uitdraai overgelegd waarop staat:
“Regelmatig hebben wij pups uit weloverwogen combinaties.
Via dit aanvraagformulier kunnen wij u, indien u dat wenst, op de hoogte houden van aankomende nestjes.
Om op de hoogte gehouden te worden van aankomende nestjes vragen wij u onderstaand formulier zo volledig mogelijk in te vullen.
Zodra wij dan een nest verwachten, nemen wij contact met u op.”
[appellante] heeft gesteld dat het haar overtuiging altijd is geweest om weloverwogen combinaties te doen en dat zij in het belang van het ras honden heeft geïmporteerd uit onder andere Australië, Engeland en Zweden.
6.7.2.
Uit de door [appellante] gestelde aantallen van door haar gefokte honden volgt dat zij in de jaren 2007, 2009, 2010 en 2011 achtereenvolgens 7, 10, 9 en 7 honden heeft gefokt (vgl. mvg onder 13). [geïntimeerde] heeft verwezen naar gegevens ontleend aan de Raad van Beheer, waaruit volgt dat er in de jaren 1996 tot en met 2006 in totaal 188 stambomen door [appellante] zijn aangevraagd (waaronder 31 in 1996; 32 in 1997; 21 in 1999 en 34 in 2006) en voorts 9 in 2010 (vgl. productie 34 bij akte eisvermindering tevens inzending stukken van 16 oktober 2012, en voorts mva p. 16).
6.7.3.
[appellante] heeft deze door [geïntimeerde] genoemde gegevens niet weersproken. Uit deze, en ook door [appellante] zelf gestelde aantallen, volgt dat het fokken een serieuze omvang heeft en in elk geval niet een incidentele activiteit betreft, nu [appellante] reeds sinds 1973 fokt, (mede) ten behoeve van de verkoop aan derden, en daartoe ook rashonden importeert. Dat het aantal gefokte honden gedurende de jaren fluctueert, doet hieraan niet af. Bezien in samenhang met de wijze waarop [appellante] zich verder aan [geïntimeerde] heeft gepresenteerd en voorts in aanmerking nemende dat [geïntimeerde], die bij de koop niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf en dus niet deskundig was te achten, ook niet op de enkele grond dat zij eerder dergelijke rashonden had gekocht, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] bij de koop erop mocht vertrouwen dat zij handelde met een deskundig te achten verkoper die bedrijfsmatig optrad en die bij de koop geacht kon worden een kennis- en ervaringsvoorsprong te hebben wat betreft de kenmerken en de gezondheid van de door haar gefokte rashonden.
6.7.4.
Het hof is dus van oordeel dat sprake is van een consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 BW Pro.
Grief I in principaal hoger beroep faalt.
non-conformiteit
6.8.
Het belang van de vraag of in onderhavig geval sprake is van een consumentenkoop is blijkens de stellingen van partijen kennelijk (voornamelijk) gelegen in de beoordeling van de vraag naar non-conformiteit. [appellante] betoogt dat als er geen sprake is van consumentenkoop, er ook geen sprake is van non-conformiteit (vgl. mvg onder 21 en 62); [geïntimeerde] beroept zich juist op het wettelijk vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW Pro (vgl. inl dagv onder 82).
6.8.1.
De kennelijke opvatting van [appellante] dat non-conformiteit zich alleen kan voordoen bij consumentenkoop, is onjuist. Het bepaalde in artikel 7:17 BW Pro is evenzeer van toepassing buiten gevallen van consumentenkoop, mits sprake is van koop als bedoeld in artikel 7:1 BW Pro. Het hof leidt uit de stellingen van [appellante] af dat zij de non-conformiteit niet anders heeft betwist dan met een betwisting van de gestelde consumentenkoop. In het bijzonder heeft zij niet betwist de stellingen van [geïntimeerde] dat Sam met de aanwezige epilepsie niet voldeed aan de verwachting die [geïntimeerde] bij aankoop van de rashond mocht hebben, dat van een normaal gebruik geen sprake was en dat Sam met de epilepsie een ernstige afwijking vertoonde (vgl. inl dagv onder 68-69). [appellante] keert zich in hoger beroep ook niet (specifiek) tegen de oordelen van de kantonrechter in r.o. 3.7 van het vonnis dat Sam vanwege de vastgestelde epilepsie niet voldeed aan de verwachting die [geïntimeerde] in redelijkheid bij de aankoop van deze rashond mocht hebben en dat er geen sprake was van “normaal gebruik”, gelet op de bovenmatige hoeveelheid verzorging, de medische kosten en de bij de hond geconstateerde verschijnselen.
6.8.2.
In aanmerking nemende dat [geïntimeerde] als niet-deskundig te achten koper heeft gehandeld met een deskundig te achten verkoper, heeft verder te gelden dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de koop niet bedacht behoefde te zijn op afwijkingen zoals deze zich bij Sam na 15 maanden hebben geopenbaard. Daarbij staat vast dat [geïntimeerde] heeft geïnformeerd naar de gezondheid van Sam en is in hoger beroep niet bestreden de vaststelling in r.o. 3.7 van het vonnis dat door of namens [appellante] nadrukkelijk is verklaard dat [geïntimeerde] zich geen zorgde hoefde te maken over de gezondheid van Sam.
6.8.3.
Het hof gaat dan ook ervan uit dat sprake is van non-conformiteit en dat [geïntimeerde] zich daarop kan beroepen jegens [appellante].
Ook grief VII in principaal hoger beroep faalt.
tekortkoming
6.9.
Het hof is van oordeel dat de non-conformiteit aan de zijde van [appellante] een tekortkoming oplevert in de nakoming van de uit de koopovereenkomst jegens [geïntimeerde] voortvloeiende verplichting tot het leveren van een rashond die voldeed aan de verwachtingen die [geïntimeerde] bij de koop mocht hebben.
causaal verband
6.10.
[appellante] heeft het door [geïntimeerde] gestelde causaal verband tussen de tekortkoming en de door haar gevorderde schade niet weersproken. Het hof is ook overigens van oordeel dat de gestelde schade in oorzakelijk verband staat met de epilepsie van Sam en daarmee ook met de tekortkoming van [appellante].
toerekening
6.11.
Het hof begrijpt het debat van partijen over de voorzienbaarheid van de mogelijkheid van epilepsie van Sam en over de al dan niet door [appellante] jegens [geïntimeerde] betrachte zorgvuldigheid, alsmede de daarop betrekking hebbende oordelen van de kantonrechter aldus, dat dit debat en bedoelde – door grieven V en VI in principaal appel bestreden – oordelen in r.o. 3.5 en 3.6 in het vonnis waarvan beroep, betrekking hebben op de vraag of de tekortkoming, gelet op hetgeen [appellante] wist of had moeten weten omtrent het bestaan van erfelijke aandoeningen bij Ierse setters, aan haar kan worden toegerekend in de zin van (artikel 7:24 lid 1 jo Pro.) artikel 6:74 lid Pro 1 (en artikel 6:75) BW.
6.11.1.
[appellante] betwist de verwijtbaarheid van haar handelen op de grond dat zij in haar fokkerij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar gevraagd kan worden om zorgvuldig te fokken (grief V; mvg onder 52) alsmede op de grond dat zij niet gehouden was tot het verstrekken van extra informatie over de erfelijke aandoeningen die in het Ierse Setter ras voorkomen, nu er in haar fokkerij geen eerdere gevallen van epilepsie waren (grief VI; mvg onder 60).
6.11.2.
Het hof stelt voorop dat het in de onderhavige zaak niet gaat om de koop van een industrieel vervaardigde zaak, maar om de koop van een dier, waarbij toerekenbaarheid niet zonder meer een gegeven is. Naast het geval van schuld of toerekening krachtens rechtshandeling (bijvoorbeeld een garantie), kan – voor zover in onderhavige zaak van belang – van toerekening sprake zijn indien de tekortkoming krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [appellante] dient te komen. Mogelijk relevante omstandigheden zijn hierbij onder meer de hoedanigheid van partijen, de gebruiken in de handel in rashondenpuppies, de hoogte van de koopprijs, de bijzonderheden van het desbetreffende ras en de kans dat zich daarbij het onderhavige gebrek zou voordoen (vgl. conclusie A-G Hartkamp (onder 6) vóór HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2541) en Gerechtshof Arnhem 14 december 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:3069).
6.11.3.
Het hof is van oordeel dat onvoldoende is gebleken van schuld van [appellante] aan het ontstaan van de tekortkoming. Dat [appellante] bewust heeft gefokt met erfelijk belaste dieren of bewust zieke honden heeft verkocht, is niet gebleken. Hetgeen [geïntimeerde] daartoe in haar inleidende dagvaarding (onder 48-58) heeft aangevoerd, is door [appellante] weersproken met de stelling dat de door [geïntimeerde] genoemde, erfelijk belaste nakomelingen van “Corriebran Macavity” en/of “Zenith Favorite of the Hunter’s Home” niet door [appellante] zijn gefokt en/of tot een andere kennel behoorden (cva, p. 2 en p. 3, ad punten 48, 49, 52, 54, 55). Op dit verweer van [appellante] heeft [geïntimeerde] niet inhoudelijk gereageerd. In het bijzonder heeft [geïntimeerde] niet gereageerd op de betwisting van [appellante] dat bedoelde epileptische nakomelingen dezelfde voorouders hebben, in welk verband [appellante] erop heeft gewezen dat Sam is geboren uit een andere, Engelse combinatie (cva p. 4 ad punt 58).
6.11.4.
Nu van schuld geen sprake is, en toerekening evenmin volgt uit een rechtshandeling (een garantie is niet gesteld of gebleken), zal het hof beoordelen of in de omstandigheden van het onderhavige geval het gebrek voor risico van [appellante] dient te worden gebracht.
6.11.5.
In hoger beroep is niet bestreden het oordeel van de kantonrechter (in r.o. 3.5) dat het binnen Nederland al enige jaren een feit van algemene bekendheid is dat onder rashonden, zoals Ierse setters, veel erfelijke aandoeningen voorkomen. Het hof is met [appellante] evenwel van oordeel dat op basis van de door [geïntimeerde] overgelegde gegevens niet kan worden aangenomen dat het ook een feit van algemene bekendheid is dat juist bij de Ierse setter een aanzienlijk verhoogde kans op epilepsie bestaat. Daarvoor is, gelet ook op de door partijen overgelegde gegevens, raadpleging van specifieke informatie en bronnen nodig. De daarop gerichte grief V van [appellante] slaagt in zoverre, doch leidt niet tot vernietiging van het vonnis. Het hof overweegt daartoe het volgende.
6.11.6.
[geïntimeerde] heeft onder verwijzing naar verschillende (internationale) wetenschappelijke bronnen gemotiveerd gesteld dat Ierse setters een aanzienlijk verhoogde kans hebben op epilepsie (inl dagv onder 40 e.v.). Volgens [geïntimeerde] gaat het om een percentage van 25. [appellante] heeft dit percentage betwist en gesteld dat uit gegevens van de Ierse Setter Club blijkt dat het gaat om een percentage van 1,59 (cva p. 2 onderaan). [appellante] heeft de representativiteit van de door [geïntimeerde] aangehaalde rapporten bestreden met de stellingen dat buitenlandse gegevens niet zonder meer toepasbaar zijn op de Nederlandse situatie en dat onduidelijk is welke populatie precies is onderzocht alsmede dat onduidelijk is op welke vorm van epilepsie de onderzoeken betrekking hebben (mvg onder 39-41). De reactie van [geïntimeerde] in hoger beroep dat de onderzoeken betrekking hebben op primaire (dus erfelijke) epilepsie en een representatieve steekproef van Ierse setters betreffen (mva p. 22), kan door het hof verder niet worden beoordeeld nu [geïntimeerde] ook in hoger beroep heeft verzuimd de door haar bedoelde onderzoeken te overleggen.
Hoewel van het door [geïntimeerde] gestelde percentage dus niet zonder meer kan worden uitgegaan, acht het hof van belang dat epilepsie bij Ierse setters reeds ten tijde van de koop binnen de rashondenvereniging bijzondere aandacht had en dat er vanaf de jaren ’90 verschillende gevallen van epilepsie – waaronder nakomelingen van een hond van [appellante] - waren gesignaleerd. Zo volgt uit de stellingen van [geïntimeerde] dat de Ierse Setter Club reeds in september 2007 in haar nieuwsbrief/clubblad ‘Ierse Setter Klanken’ erop heeft gewezen dat epilepsie aandacht behoeft binnen het ras (vgl. inl dagv onder 44, noot 18). Voorts heeft [geïntimeerde] onder overlegging van een verklaring van mw. U. Muller (prod. 14), koper van “Corriebran Macavity”, gemotiveerd gesteld dat deze koper [appellante] in 1996 heeft geïnformeerd over epilepsie bij deze hond (welke hond door [appellante] één keer is gebruikt als reu; vgl. stelling [appellante] in cva p. 3). Verder volgt uit de stellingen van [geïntimeerde] dat uit - (door, aldus [appellante], andere kennels gemaakte) - combinaties met “Zenith Favorite of the Hunter’s Home” (een hond van [appellante]) epileptische pups zijn geboren en dat de Ierse Setter Club hiermee in 2009 bekend was (vgl. inl dagv onder 52 en prod. 15). Een en ander is niet althans onvoldoende door [appellante] weersproken. Verder heeft ook [appellante] zelf gesteld dat twee nakomelingen uit verschillende combinaties epilepsie hebben gekregen (cva p. 3).
Vaststaat dat [appellante] [geïntimeerde] niet heeft geïnformeerd over de binnen het ras bestaande gezondheidsrisico’s, ook niet bij gelegenheid van navraag op dit punt door [geïntimeerde]. In aanmerking nemende de bij [appellante] aanwezig te achten kennis- en ervaringsvoorsprong en haar lidmaatschap van de Ierse Setter Club, had zij [geïntimeerde], gelet op de destijds beschikbare informatie, hierover behoren in te lichten en in elk geval moeten wijzen op het voorkomen van epilepsie bij deze rashonden en op de mogelijkheid van epilepsie. Dit geldt naar het oordeel van het hof ook voor zover op het moment van het aangaan van de koop met [geïntimeerde] zich nog geen gevallen van epilepsie bij door [appellante] zelf gefokte honden hadden voorgedaan. Van een “geobjectiveerde zorgvuldige fokker” (van welke maatstaf [appellante] zelf uitgaat; vgl. mvg onder 53) mag worden verwacht dat hij op de hoogte is van specifieke gezondheidsrisico’s en een potentiele koper daarover informeert, te meer als, zoals in het onderhavige geval, sprake is van nakomelingen met epilepsie, ontstaan uit combinaties met een hond van de fokker zelf. Dat het ontstaan van epilepsie voor [appellante] in het geheel niet voorzienbaar was, kan in elk geval niet worden volgehouden.
6.11.7.
Het hof acht verder van belang dat:
- sprake is van een deskundig te achten verkoper tegenover een niet deskundig te achten koper;
- op de website geen informatie over het specifieke risico van epilepsie stond vermeld;
- op specifieke navraag door of namens [appellante] aan [geïntimeerde] is verklaard dat zij zich om de gezondheid van Sam geen zorgen hoefde te maken;
- Sam is gefokt door [appellante];
- onbestreden is dat sprake is van een relatief dure rashond en dat de koopprijs (€ 850,--) niet verwaarloosbaar is in verhouding tot de gevorderde (materiele) schade.
6.11.8.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de non-conformiteit voor rekening van [appellante] dient te komen en dat deze tekortkoming haar dus kan worden toegerekend.
Grieven V en VI van het principaal appel falen.
toewijsbaarheid van de gevorderde immateriële schade
6.12.
[appellante] heeft geen specifieke grieven gericht tegen de (hoogte van de) door de kantonrechter toewijsbaar geoordeelde schadeposten, behoudens de toegewezen immateriële schade ad € 1.500,--. Hiertegen keert zich grief VII in principaal hoger beroep (onder 69). [geïntimeerde] keert zich met grief 2 in incidenteel hoger beroep eveneens tegen het toegewezen bedrag aan immateriële schadevergoeding; de grief strekt tot toekenning van een hogere vergoeding.
6.12.1.
[geïntimeerde] heeft zich ter onderbouwing van de door haar gestelde immateriële schade beroepen op het leed dat haar is aangedaan door de verkoop van een hond die non-conform is en waardoor zij veel verdriet en zorgen heeft gehad, de grote hoeveelheid tijd die nodig was voor de noodzakelijke verzorging van Sam, de angst en stress die werden veroorzaakt door de epileptische aanvallen van Sam, de impact op het gezin en het leed van zijn overlijden (inl dagv onder 87).
6.12.2.
De vordering strekt in wezen tot vergoeding van affectieschade. [appellante] wijst er terecht op dat de wet hiervoor geen grondslag biedt. De stellingen van [geïntimeerde] zijn voorts onvoldoende om aan te kunnen nemen dat sprake is van een aantasting in de persoon of van een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [geïntimeerde]. Een dergelijke aantasting of inbreuk kan ook niet worden gegrond op boosheid of ergernis doordat [appellante] de ziekte van Sam altijd zou hebben ontkend (inl dagv onder 87), en evenmin – en anders dus dan de kantonrechter heeft geoordeeld - op een beweerdelijk daardoor geschonden vertrouwen.
6.12.3.
Het voorgaande brengt mee dat grief VII in principaal hoger beroep slaagt voor zover gericht tegen de toewijzing van het bedrag van € 1.500,-- aan immateriële schadevergoeding, en dat grief 2 in incidenteel hoger beroep faalt. Bedoeld bedrag zal door het hof alsnog worden afgewezen.
schadebeperking
6.13.
[appellante] heeft in het kader van grief VII (onder 66-67) voorts het verweer gevoerd dat zij meerdere keren heeft aangeboden om Sam terug te nemen en de aankoopprijs terug te betalen. Door dit niet te accepteren heeft [geïntimeerde] volgens [appellante] niet voldaan aan haar schadebeperkingsplicht ex artikel 6:101 BW Pro; dat de medische kosten zo hoog zijn opgelopen is volgens [appellante] mede aan [geïntimeerde] toe te rekenen. [geïntimeerde] heeft gesteld dat er (één keer) is aangeboden om Sam terug te nemen, maar dat dit aanbod enige dagen later weer is ingetrokken, en voorts dat niet van haar verlangd kon worden met een dergelijk aanbod in te stemmen, gezien de emotionele band die met Sam was ontstaan en de vrees dat [appellante] Sam zou laten inslapen (vgl. inl dagv onder 28, onder “substantiëringsplicht” sub 4 en onder “weerlegging verweer” ad 6).
6.13.1.
Met het verweer van [appellante] ligt ter beantwoording de vraag voor of op grond van de omstandigheden van het geval geoordeeld moet worden dat het teruggeven van Sam in redelijkheid van [geïntimeerde] kon worden gevergd.
Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Het neemt daartoe in aanmerking dat geen sprake is van een industrieel product, maar van een levend wezen en dat de ziekte zich eerst na 15 maanden heeft geopenbaard. Voorts is naar het oordeel van het hof geen sprake van – in relatie tot de aankoopsom – buitensporig oplopende kosten die hadden moeten nopen tot een teruggave van de hond aan de kennel (en het daarmee toevertrouwen van de zorg van Sam aan derden, met het risico dat mogelijk voor euthanasie zou worden gekozen).
6.13.2.
Grief VII in principaal hoger beroep faalt dus voor het overige.
misleidende handelspraktijken; artikel 6:193d BW
6.14.
Niet valt in te zien welk belang [geïntimeerde] verder nog heeft bij de op dit punt door haar gevorderde verklaring voor recht. [geïntimeerde] heeft haar belang ook in hoger beroep niet toegelicht. Het hof zal de afwijzing van deze vordering door de kantonrechter dan ook bekrachtigen.
6.14.1.
Grief 3 in het incidenteel hoger beroep faalt dus.
slotsom
6.15.
De grieven II, III en IV, gericht tegen enkele feitelijke vaststellingen over de houding van [appellante] jegens [geïntimeerde] in de periode dat de ziekte van Sam zich openbaarde, behoeven verder geen bespreking.
6.16.
Het vorenoverwogene brengt mee dat, in het incidenteel hoger beroep, [geïntimeerde] niet ontvankelijk zal worden verklaard voor zover dit beroep is gericht tegen [gevoegde], en dat, in het principaal hoger beroep, het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover daarin ten laste van [appellante] een bedrag van € 1.500,-- aan immateriële schadevergoeding is toegewezen, en voor het overige zal worden bekrachtigd.
6.17.
Het hof zal de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep compenseren nu partijen over en weer (goeddeels) in het ongelijk zijn gesteld.
in het incident
6.18.
Het in 6.4 overwogene brengt mee dat [gevoegde] geen belang heeft bij zijn vordering tot tussenkomst. Die vordering zal dus worden afgewezen.
7.De uitspraak
Het hof:
in de hoofdzaak
in incidenteel hoger beroep
verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in haar beroep jegens [gevoegde];
in incidenteel en principaal hoger beroep
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [appellante] daarin is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 1.500,00 aan immateriële schadevergoeding en doet in zoverre opnieuw recht;
wijst de vordering tot vergoeding van immateriële schade van [geïntimeerde] af;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
in het incident
wijst af de vordering van [gevoegde];
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M.G.W.M. Stienissen en C.E.C.J. Ponsioen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 augustus 2014.