ECLI:NL:GHSHE:2014:2552

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 13/00685

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende] B.V.,

gevestigd te [woonplaats],

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) van
4 april 2013, nummer AWB 12/4325, in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant,

hierna: de Inspecteur,

betreffende na te noemen naheffingsaanslag, de daarbij opgelegde vergrijpboete en in rekening gebrachte heffingsrente.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2008 een naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd ten bedrage van € 20.443 aan belasting, alsmede bij beschikking een boete van € 5.110 en is aan heffingsrente € 2.816 in rekening gebracht.

De naheffingsaanslag, de boete- en heffingsrentebeschikkingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 310.

De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.3.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 478.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 17 april 2014 te ‘s-Hertogenbosch.
Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vertegenwoordigd door haar directeur, mevr. [A], vergezeld van belanghebbendes gemachtigde de heer [B], accountant te [plaats], alsmede, namens de Inspecteur, de heer [C] en mevrouw [D].

1.5.

Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota met bijlagen voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de drie bij deze pleitnota behorende bijlagen.

1.6.

Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof belanghebbende verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder haar berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij heeft voldaan.

1.7.

Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 13 juni 2014 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [B] voornoemd, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heer [C].

1.8.

Bij aanvang van de zitting zijn partijen erop gewezen, dat de Meervoudige Belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting op 17 april 2014 was samengesteld uit
J. Swinkels, T.A. Gladpootjes en P.A.M. Pijnenburg, dat de zaak verder wordt behandeld in een gewijzigde samenstelling van de Kamer door J. Swinkels, T.A. Gladpootjes en H.W.M. van Kesteren, en dat de zaak wordt voortgezet, in de stand waarin zij zich bevond op 17 april 2014. Partijen hebben verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben.

1.9.

De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.10.

Belanghebbende heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van een schriftelijke verklaring van mevrouw [A] voornoemd en van twee bankafschriften.

1.11.

Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.12.

Van de zittingen zijn processen-verbaal opgemaakt, die in afschrift aan partijen zijn verzonden.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zittingen zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1.

Belanghebbende, opgericht op 8 december 2003, is voor 33 1/3 % aandeelhouder in [bedrijf] in België. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit het geven van trainingen aan bedrijven, waarbij het draait om het ontdekken van de waarden van de organisatie, bezieling, inspiratie en persoonlijke ontwikkeling. Mevrouw [A] (hierna: mevrouw [A]), enige werknemer en aandeelhouder van belanghebbende, verzorgde in het tijdvak van de naheffing de dagelijkse administratie.

2.2.

Volgens de schriftelijke arbeidsovereenkomst, waarvan een afschrift tot de stukken van het geding behoort, heeft belanghebbende aan mevrouw [A] een maandloon van € 3.300 bruto toegekend.

2.3.

Op 6 juni 2011 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting 2006 tot en met 2009 en van de aangiften omzetbelasting en loonheffing over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met
31 december 2010. Van dat onderzoek is een rapport opgemaakt op 12 september 2011 (hierna: het controlerapport). Op pagina 7 vermeldt het controlerapport:

“De administratie is een rommeltje. Stukken worden niet of erg laat aangeleverd aan de adviseur. Deze probeert e.e.a. te groeperen en bij de juiste bankafschriften te plaatsen. Ook is onduidelijk welke kosten bij bepaalde projecten horen. Er zijn veel bezoeken aan hotels en eetgelegenheden, ook in het buitenland. Deze kosten zijn niet onaannemelijk maar kunnen niet direct gekoppeld worden aan projecten en activiteiten.

Daarnaast worden bij het factureren veel fouten gemaakt. Er is sprake van nummers die dubbel gebruikt worden, tellingen die niet kloppen en er wordt melding gemaakt van een fout omzetbelastingnummer. Mevrouw [A] is doordrongen van het feit dat dit echt beter moet en zal vanaf heden bij het factureren meer accuraat te werk gaan.”

2.4.

De Inspecteur heeft vastgesteld dat op de grootboekrekening nr. [nummer] “Te betalen netto lonen” maandelijks een bedrag van € 4.000 werd overgeboekt ten gunste van mevrouw [A] met de omschrijving “Salaris” of “Loon”. In latere jaren heeft belanghebbende bij de maandelijkse overboekingen ten gunste van haar aandeelhouder/werknemer die omschrijving niet meer gebruikt. Daarnaast werden via deze grootboekrekening diverse privé uitgaven en geldopnamen geboekt van mevrouw [A] (zoals Free Record Shop, schoenenaankopen, opticien e.d.).
Per 31 december van elk jaar boekte de adviseur op deze rekening in credit het netto jaarloon overeenkomstig de met mevrouw [A] gesloten arbeidsovereenkomst. Het saldo van de rekening nr. [nummer] werd als vordering op mevrouw [A] in de jaarstukken verantwoord. Deze vordering was ten tijde van de zittingen van het Hof geheel afgelost.

2.5.

Naar aanleiding van de bevindingen uit het boekenonderzoek heeft de Inspecteur met dagtekening 30 december 2011 aan belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd en een vergrijpboete opgelegd alsmede heffingsrente in rekening gebracht. De naheffingsaanslag is als volgt opgebouwd:

Tijdvak Loonheffingen Vergrijpboete Heffingsrente
1-1-2008 t/m 31-12-2008 € 5.712 € 1.428 € 491
1-1-2007 t/m 31-12-2007 € 8.857 € 2.214 € 1.218
1-1-2006 t/m 31-12-2006
€ 5.874 € 1.468 € 1.107Totaal € 20.443 € 5.110 € 2.816.

De Inspecteur heeft de naheffingsaanslag gebaseerd op het verschil tussen de via de aangifte loonheffingen verantwoorde netto lonen, waarbij door belanghebbende het volgens de arbeidsovereenkomst toegekende loon tot uitgangspunt is genomen, en de door mevrouw [A] maandelijks opgenomen bedragen van € 4.000. Dit verschil heeft de Inspecteur gebruteerd.

2.6. Mevrouw [A] heeft haar zieke zoon in de Verenigde Staten van Amerika doen behandelen. De daarmee gepaarde kosten heeft zij onder meer gefinancierd met een lening verstrekt door haar vriendin, mevrouw [E] (hierna: mevrouw [E]), nominaal groot € 12.000, af te lossen in 60 maandelijkse annuïteiten van € 233,15. De lening is - hoewel de leningovereenkomst belanghebbende als debiteur vermeldt – door mevrouw [A] in privé afgelost. Mevrouw [A] heeft ter zitting van het Hof verklaard – hetgeen door de Inspecteur niet, dan wel onvoldoende is weersproken – dat de lening verstrekt is aan haar in privé ter bestrijding van de behandelkosten van haar zoon en derhalve niet aan belanghebbende.

3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1.

Het geschil betreft, naar partijen ter tweede zitting van het Hof uitdrukkelijk hebben verklaard, het antwoord op de volgende vraag:

Is de naheffingsaanslag en de boete terecht opgelegd?

Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord.
De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Voor hetgeen hieraan ter zittingen is toegevoegd, wordt verwezen naar de van deze zittingen opgemaakte processen-verbaal.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraken van de Inspecteur, tot vernietiging van de naheffingsaanslag en van de bijbehorende boetebeschikking en beschikking heffingsrente.
De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.

4.Gronden

Ten aanzien van het geschil

4.1.

Het Hof verstaat de Inspecteur aldus dat hij stelt dat de maandelijkse opnamen van mevrouw [A] van € 4.000 als netto loon moeten worden aangemerkt en dat het verschil tussen de via de loonaangiften verantwoorde netto lonen en deze opnamen gebruteerd dient te worden nageheven. Daarbij stelt de Inspecteur de omkering en de verzwaring van de bewijslast omdat belanghebbendes administratie niet op orde was.
Anders dan de Rechtbank heeft gedaan is het geschil, dat partijen verdeeld houdt, niet het vaststellen van het gebruikelijke loon als bedoeld in artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964, doch het vaststellen van het werkelijk genoten loon.

4.2.

Belanghebbende heeft gesteld dat mevrouw [A] slechts loon heeft genoten tot het bedrag dat in de arbeidsovereenkomst was overeengekomen, en dat de maandelijkse opnamen van € 4.000 door haar met een verkeerde omschrijving “Salaris” of “Loon” telkens zijn overgeboekt. De omschrijving had ten dele moeten zijn ”rekening-courantopname”. Belanghebbende heeft dan ook die omschrijving in de latere jaren aangepast. Hetzelfde heeft te gelden voor de benaming van de rekening nr. [nummer] “Te betalen netto lonen”. De via die rekening geboekte bedragen hadden betrekking op diverse privé opnamen in “rekening-courant” van haar aandeelhouder/werknemer en niet alleen op netto toegekende loonbetalingen. Via die rekening zijn immers ook betalingen in winkels e.d. ten laste van mevrouw [A] geboekt. De rekening nr. [nummer] fungeerde derhalve als rekening-courant. Het werkelijk genoten jaarloon is op basis van hetgeen is vastgesteld in de arbeidsovereenkomst met haar aandeelhouder/werknemer door belanghebbende telkens per 31 december van elk jaar op die rekening in credit geboekt. Ten tijde van de zittingen van het Hof was de schuld, die mevrouw [A] aan belanghebbenden in de aldus ontstane rekening courant-verhouding had (volgens de jaarrekening 2008 groot € 33.813) geheel afgelost. Daaruit blijkt, zo stelt belanghebbende, de intentie om slechts het overeengekomen loon als loon uit te betalen. Belanghebbende stelt, dat de hogere opnamen in rekening-courant veroorzaakt werden doordat mevrouw [A] tijdelijk meer geld nodig had voor de kosten van verzorging van haar zieke zoon. Voor deze kosten had mevrouw [A] ook geld geleend van haar vriendin, mevrouw [E], welke lening zij vervolgens in 60 maandelijkse annuïteiten moest aflossen. De laatstgenoemde lening had mevrouw [A] afgelost via opnamen in rekening-courant met belanghebbende. Die opnamen in rekening-courant heeft zij vervolgens, nadat aan haar het PGB werd toegekend ten behoeve van haar zieke zoon, geheel afgelost.

4.3. Het Hof hecht geloof aan de verklaring van belanghebbende - welke verklaring ondersteund wordt door de overgelegde stukken - dat belanghebbende de intentie had slechts het op grond van de arbeidsovereenkomst overeengekomen loon aan mevrouw [A] als loon uit te betalen en dat het meerdere ten titel van rekening-courant werd opgenomen. Die opgenomen gelden zijn ook inmiddels volledig terugbetaald aan belanghebbende. Niet gebleken is dat belanghebbende in weerwil van hetgeen in de arbeidsovereenkomst is vastgesteld het meerdere ten titel van loon heeft uitbetaald. De aflossing van de vordering wijst juist op een rekening-courant verhouding.
Het Hof ziet dan ook geen reden om de opgenomen bedragen, voor zover deze meer bedragen dan het in de arbeidsovereenkomst neergelegde loon, als loon aan te merken. De administratie van belanghebbende was tijdens het boekenonderzoek weliswaar niet in orde (vgl. hierboven onder 2.3), doch niet in geschil is dat met betrekking tot het onderhavige geschil de betalingen in de administratie gewoon te volgen waren.
Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met hetgeen zij heeft gesteld en hetgeen zij aan stukken heeft overgelegd, doen blijken dat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd. Hetzelfde heeft te gelden voor de opgelegde boete en de in rekening gebrachte heffingsrente.

4.4.

Voor zover de Inspecteur stelt dat belanghebbende de onderliggende stukken – de arbeidsovereenkomst en de rekening-courantovereenkomst met haar werknemer/

aandeelhouder - niet heeft overgelegd, kan het Hof de Inspecteur niet volgen. Uit het controlerapport blijkt dat belanghebbende reeds ten tijde van het controleonderzoek deze stukken aan de controlerend ambtenaar heeft verstrekt (vgl. pag. 9 en 28 van het controlerapport). De Inspecteur had dan ook overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) deze stukken aan de Rechtbank en het Hof dienen toe te zenden. De Inspecteur heeft dat niet gedaan. Hij heeft zelfs volhard in zijn stelling dat die stukken niet waren verstrekt door belanghebbende, ondanks hetgeen ter zake in het controlerapport was vermeld.
Het Hof heeft daarom het onderzoek ter zitting moeten schorsen om belanghebbende in de gelegenheid te stellen de stukken alsnog aan het Hof te verstrekken. Belanghebbende heeft de stukken vervolgens aan het Hof doen toekomen.

Slotsom

4.5.

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de Rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraken van de Inspecteur vernietigen en de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente vernietigen.

Ten aanzien van het griffierecht

4.6.

Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 310 respectievelijk € 478 te vergoeden.

Ten aanzien van de kosten van het bezwaar

4.7.

In artikel 7:15, lid 2, van de Awb is bepaald dat de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan worden vergoed uitsluitend als (1) daar door belanghebbende om wordt verzocht en (2) het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. In artikel 7:15, lid 3, van de Awb is bepaald dat (1) het verzoek moet worden gedaan voordat de Inspecteur op het bezwaar beslist en (2) de Inspecteur op het verzoek beslist bij de uitspraak op het bezwaar.

4.8.

Belanghebbende heeft in de bezwaarfase om vergoeding van de kosten van het bezwaar verzocht. De Inspecteur heeft in strijd met het bepaalde in artikel 7:15, lid 3, tweede volzin van de Awb niet in de uitspraak op het bezwaar beslist op dit verzoek.

4.9.

Nu uit het vorenstaande volgt dat de Inspecteur ten onrechte niet in de uitspraak op het bezwaar heeft beslist over het verzoek om vergoeding van de kosten van het bezwaar, dient mede hierom de uitspraak van de Inspecteur te worden vernietigd en dientengevolge dient ook de uitspraak van de Rechtbank te worden vernietigd. Zoals overwogen onder 4.7 dienen de kosten van het bezwaar alleen dan te worden vergoed als het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

4.10.

Uit het overwogene onder 4.3 volgt, dat de Inspecteur ten onrechte de maandelijkse opnamen van € 4.000 in rekening-courant tussen belanghebbende en haar aandeelhouder/werknemer volledig als netto loon heeft aangemerkt. Dit levert een aan de Inspecteur te wijten onrechtmatigheid op. Derhalve acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.11.

Het Hof stelt de kosten van het bezwaar, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 243 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak), is € 486.

Ten aanzien van de proceskosten

4.12.

De Inspecteur heeft ter tweede zitting van het Hof gepleit om geen kosten aan belanghebbende te vergoeden, omdat de administratie van belanghebbende niet in orde was. De Inspecteur heeft ter tweede zitting van het Hof gesteld:

“Als de Belastingdienst nu op zou draaien voor de proceskosten, vind ik niet kloppen. De controleur kon niet anders concluderen dan dat het loon is. Overeenkomsten komen pas later boven water.”

4.13. Het Hof overweegt te dier zake dat als uitgangspunt in fiscale procedures heeft te gelden dat als de rechter het bestreden besluit vernietigt, het bestuursorgaan in beginsel in de proceskosten wordt veroordeeld. Volgens de Hoge Raad mag van deze regel worden afgeweken als de noodzaak tot het instellen van beroep uitsluitend voortvloeide uit de handelwijze van belanghebbende (Hoge Raad 12 mei 2006, nr. 42 449, ECLI:NL:HR:2006:AX0985, BNB 2006/270 en Hoge Raad 5 oktober 2007, nr. 43 329, ECLI:NL:HR:2007:BB4750, BNB 2007/123).
Gelet op hetgeen het Hof heeft overwogen onder 4.4 kan niet worden gesteld dat de noodzaak tot het instellen van (hoger) beroep uitsluitend voortvloeide uit de handelwijze van belanghebbende. Integendeel, het Hof heeft zelfs twee zittingen moeten houden om belanghebbende in staat te stellen de op de zaak betrekking hebbende stukken, die de Inspecteur behoorde in te dienen, alsnog in te brengen. De Inspecteur heeft volhard in zijn stelling dat de stukken niet aan de controlerend ambtenaar - en dus ook niet aan hem – waren overgelegd. Zoals het Hof onder 4.4 heeft overwogen, is dit standpunt – gelet op de andersluidende tekst van het controlerapport - onjuist.

4.14.

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.15.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2,5 (punten) x € 487 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak), is € 1.217,50 voor de procedure bij de Rechtbank; en op 3 (punten) x € 487 x 1, is € 1.461 voor de procedure bij het Hof; dat is in totaal op € 2.678,50.

4.16.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

5.Beslissing

Het Hof

verklaart het hoger beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;
verklaart het tegen de uitspraken van de Inspecteur bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond;
vernietigt de uitspraken van de Inspecteur;
vernietigt de naheffingsaanslag;
vernietigt de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente;
gelast dat de Staat aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van, in totaal, € 788 vergoedt;
veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het bezwaar aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 486; en
veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij de Rechtbank en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 2.678,50.

Aldus gedaan op 25 juli 2014 door J. Swinkels, voorzitter, T.A. Gladpootjes en H.W.M. van Kesteren, in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

een dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.