Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
Uitspraak: 13 december 2012
Zaaknummer: HV 200.100.382/01
Zaaknummer eerste aanleg: 447668 BM VERZ 11-1786
in de zaak in hoger beroep van:
Mr. [X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: mr. [appellant],
advocaat: mr. M.J.A.M. Tonnaer,
in de zaken waarin hij door de rechtbank te Maastricht tot bewindvoerder is benoemd, zoals genoemd in de aan de beschikking van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, van 11 oktober 2011, gehechte lijst.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, van 11 oktober 2011.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 10 januari 2012, heeft mr. [appellant] verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen, dat:
- het ontslag van mr. [appellant] op onterechte gronden is gegeven;
- de rechtsgevolgen van die beschikking dienen te worden hersteld en dientengevolge in alle gewijzigde bewinden mr. [appellant] weer tot bewindvoerder wordt benoemd – met uitzondering van het bewindvoerderschap in de zaak van de rechthebbende bekend bij de rechtbank onder BM-nr. 26679 –, althans een zodanige voorziening te treffen als het hof juist acht;
- mr. [appellant] onverkort weer zal worden benoemd in nieuwe bewindzaken en toekomstige benoemingen worden toegelaten.
2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 8 juni 2012, hebben de rechthebbenden met BM-nr. 26679 zich gerefereerd aan het oordeel van het hof onder de voorwaarde dat mr. [appellant] niet meer als bewindvoerder wordt aangesteld.
2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2012, 4 oktober 2012, 5 oktober 2012, 8 oktober 2012, 23 oktober 2012, 25 oktober 2012, 31 oktober 2012 en 23 november 2012.
Bij die gelegenheid zijn gehoord:
Op 1 oktober 2012:
- mr. [appellant], bijgestaan door mr. Tonnaer;
- namens de rechthebbenden met BM-nrs. 12471, 12554, 12557, 12656, 13083, 13155, 13200, 13338, 13394, 13574 en 13928: mr. S.X.J. Zuidema.
Mevrouw [getuige A.] is gehoord als getuige.
De rechthebbenden met BM-nrs. 12471, 12554, 12557, 12656, 13083, 13155, 13200, 13338, 13394, 13574 en 13928 en de huidige bewindvoerders zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
Op 4 oktober 2012:
- namens mr. [appellant]: mr. Tonnaer;
- namens de rechthebbenden met BM-nrs. 10710, 12039, 12403, 12373, 12377, 12675, 12702, 13129, 13138, 13152, 13153, 13688, 13783, 26722 en 26723:
mr. S.X.J. Zuidema;
- de rechthebbenden met BM-nrs. 13152 en 13153.
Mevrouw [getuige A.] is gehoord als getuige.
Mr. [appellant], de rechthebbenden met BM-nrs. 10710, 12039, 12403, 12373, 12377, 12675, 12702, 13129, 13138, 13688, 13783, 26722 en 26723 en de huidige bewindvoerders zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
Op 5 oktober 2012:
- namens mr. [appellant]: mr. Tonnaer;
- namens de rechthebbenden met BM-nrs. 12454, 12779, 12847, 12920, 12936, 13227, 13243, 13367, 27276 en 33110: mr. S.X.J. Zuidema;
- de rechthebbende met BM-nr. 13084.
Mevrouw [getuige A.] is gehoord als getuige.
Mr. [appellant], de rechthebbenden met BM-nrs. 12454, 12779, 12847, 12920, 12936, 13084, 13227, 13243, 13367, 27276 en 33110 en de huidige bewindvoerders zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
Op 8 oktober 2012 namens mr. [appellant]: mr. Tonnaer.
Mevrouw [getuige A.] is gehoord als getuige.
Mr. [appellant], de rechthebbenden met BM-nrs. 12661, 26778, 27400, 27401, 32126, 32127, 32565, 32590 en 32589 en de huidige bewindvoerders zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
Op 23 oktober 2012:
- namens mr. [appellant]: mr. Tonnaer;
- namens de rechthebbenden met BM-nrs. 12556, 12603 en 12632: mr. L. Bovenkamp;
- mevrouw S.H.M. Saive, de huidige bewindvoerder van de rechthebbenden met BM-nrs. 12556, 12603, 12632.
Mevrouw [getuige A.] is gehoord als getuige.
Mr. [appellant], de rechthebbenden met BM-nrs. 12556, 12603, 12632, 12739, 12740, 12973, 12884, 12957, 13009, 13104, 27157 en 32591 en de huidige bewindvoerders – behoudens mevrouw Saive – zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
Op 25 oktober 2012:
- namens mr. [appellant]: mr. Tonnaer;
- namens de rechthebbenden met BM-nrs. 12307, 12568, 12959 en 371474:
mr. A.M.H.E.G. Lemmens;
- namens de rechthebbende met BM-nr. 13647: mr. J.J.M. Heuvelmans;
- de heer M.J.W. Verheijden, de huidige bewindvoerder/curator van de rechthebbenden met BM-nrs. 12712 en 26679.
Mevrouw [getuige A.] is gehoord als getuige.
Mr. [appellant], de rechthebbenden met BM-nrs. 12307, 12454, 12568, 12959, 12779, 12847, 12920, 12936, 13084, 13227, 13243, 13367, 27276, 33110 en 371474 en de huidige bewindvoerders – behoudens de heer Verheijden – zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
Op 31 oktober 2012:
- namens mr. [appellant]: mr. Tonnaer;
- namens de rechthebbenden met BM-nrs. 12304, 12491, 12500, 12971, 12789, 12794, 12863, 12864, 13277, 13280, 13872, 22806, 25626, 25885, 26907, 32605 en 371645: mr. S.X.J. Zuidema.
Mevrouw [getuige A.] is gehoord als getuige.
Mr. [appellant], de rechthebbenden met BM-nrs. 12304, 12491, 12500, 12971, 12789, 12794, 12863, 12864, 13277, 13280, 13872, 22806, 25626, 25885, 26907, 32605 en 371645 en de huidige bewindvoerders zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
Op 23 november 2012
- namens mr. [appellant]: mr. Tonnaer;
- namens de rechthebbende met BM-nr. 22806: mr. S.X.J. Zuidema.
Mr. [appellant], de rechthebbende met BM-nr. 22806 en de huidige bewindvoerder zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
2.3.1. De rechthebbenden met BM-nrs. 11348, 12303, 12306, 12448, 12475, 12586, 12651, 12654, 12679, 12733, 12743, 12881, 12899, 12923, 13140, 13229, 13646, 13708, 25884 en 26358 zijn door het hof niet verder in de procedure betrokken nu het bewind van deze rechthebbenden op of omstreeks 1 december 2011 door de rechtbank is opgeheven en zowel de rechthebbenden als mr. [appellant] geen hoger beroep tegen de opheffing van de desbetreffende bewinden hebben ingesteld. In deze bewinden kan derhalve geen sprake meer zijn van herstel van de rechtsgevolgen van de bestreden beschikking ten gevolge waarvan mr. [appellant] weer tot bewindvoerder zou moeten worden benoemd, zoals door mr. [appellant] verzocht.
2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de processen-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 28 september 2011 met betrekking tot de rechthebbenden met BM-nrs. 12403, 12556, 12557, 12656, 12675, 12712, 12789, 12884, 12920, 12936, 12959, 13104, 13227, 13138, 13367, 13647, 13928 en 32565;
- de processen-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 29 september 2011 met betrekking tot de rechthebbenden met BM-nrs. 12039, 12304, 12307, 12377, 12454, 12568, 12957, 13152, 13153, 13200, 13574, 27157, 27276, 32589, 32605, 13277 en 371474;
- de processen-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 30 september 2011 met betrekking tot de rechthebbenden met BM-nrs. 12863, 12864, 12973, 13084, 13129, 13280, 25885, 25626, 32127 en 33110;
- de brief van de advocaat van mr. [appellant] d.d. 13 april 2012;
- de brief met bijlagen van mr. [appellant] d.d. 20 april 2012;
- de brief van de rechthebbende met BM-nr. 12403 d.d. 26 april 2012; de brief van de rechthebbende met BM-nr. 12751 d.d. 12 mei 2012; de brief van de rechthebbende met BM-nr. 12454 d.d. 14 mei 2012; de brief van de rechthebbende met BM-nr. 13338 d.d. 16 mei 2012; de brief van de rechthebbenden met BM-nr. 10710 d.d. 21 mei 2012;
- de brief van de bewindvoerder van de rechthebbende met BM-nr. 13083 d.d. 2 mei 2012; de brief van de bewindvoerder van de rechthebbende met BM-nr. 13104 d.d. 3 mei 2012; de brief van de bewindvoerder van de rechthebbenden met BM-nrs. 12454, 12751, 12779, 12789, 12794, 12847, 12863, 12864, 12920, 12936, 13084, 13243, 13367, 22806, 27276, 32605 en 33110 d.d. 3 mei 2012; de brief van de bewindvoerder van de rechthebbenden met BM-nrs. 12712 en 26679 met één bijlage d.d. 8 mei 2012; de brief van de bewindvoerder van de rechthebbende met BM-nr. 32565 d.d. 15 mei 2012; de brief van de bewindvoerder van de rechthebbende met BM-nr. 26778 d.d. 22 mei 2012;
de brieven van de bewindvoerder van de rechthebbenden met BM-nrs. 10710, 12554, 13394, 13872, 371645, d.d. 24 mei 2012; de brief van de bewindvoerder van de rechthebbende met BM-nr. 13104 d.d. 29 mei 2012; de brieven van de bewindvoerder van de rechthebbende met BM-nr. 32589 d.d. 4 juni 2012 en d.d. 31 augustus 2012; de brieven en faxberichten met bijlagen van de bewindvoerder van de rechthebbenden met BM-nrs. 12307, 12556, 12568, 12603, 12632, 12959, 13647 en 371474 d.d. 24 mei 2012, d.d. 25 mei 2012, d.d. 9 augustus 2012; de brief met één bijlage van de bewindvoerder van de rechthebbende met BM-nr. 13084 d.d. 14 augustus 2012;
- de brief met één bijlage van de advocaat van de rechthebbende met BM-nr. 13647 d.d. 24 mei 2012;
- de brieven en faxberichten met bijlagen van de advocaat van de rechthebbenden met BM-nr. 26679 d.d. 23 mei 2012, d.d. 24 mei 2012, d.d. 30 mei 2012, d.d. 28 juni 2012, d.d. 29 juni 2012, d.d. 2 juli 2012, d.d. 4 juli 2012, d.d. 10 juli 2012 en d.d. 15 augustus 2012; het faxbericht met bijlagen van de bewindvoerder/curator van de rechthebbenden met BM-nr. 26679 d.d. 25 mei 2012;
- de faxberichten van mr. S.X.J. Zuidema d.d. 16 mei 2012, 22 mei 2012, 3 juli 2012 en 11 juli 2012 waarin hij zicht stelt namens de rechthebbenden met BM-nrs. 10710, 12039, 12304, 12373, 12377, 12403, 12454, 12471, 12491, 12500, 12554, 12656, 12675, 12702, 12712, 12751, 12779, 12789, 12794, 12847, 12863, 12864, 12920, 12936, 12971, 13083, 13129, 13138, 13152, 13153, 13155, 13200, 13227, 13243, 13277, 13280, 13338, 13367, 13394, 13574, 13688, 13783, 13872, 13928, 22806, 25626, 25885, 26723, 26907, 27276, 33110, 32605 en 371645;
- de brieven van mr. A.M.H.E.G. Lemmens d.d. 22 augustus 2012 en 23 augustus 2012, waarin zij zich stelt namens de rechthebbenden met BM-nrs. 12307, 12568, 12959, 371474;
- de brief met bijlagen van de advocaat van mr. [appellant] d.d. 1 november 2012;
- de ter zitting door de advocaat van mr. [appellant] overgelegde stukken, te weten: de pleitnota; de uitspraak van het hof Arnhem van 9 augustus 2011, LJN BR5341.
3. De beoordeling
3.1. Ter zitting van het hof heeft mr. [appellant] bevestigd dat het ingestelde hoger beroep geacht moet worden door hem in persoon en niet voor of namens Cirkel Bewindvoeringen b.v. dan wel Budgetbeheer Limburg b.v. te zijn ingesteld. De bestreden beschikking van de rechtbank is gewezen ten aanzien van mr. [appellant] in persoon. Ter zitting van het hof van 31 oktober 2012 is namens mr. [appellant] het hoger beroep in de zaak van de rechthebbende met BM-nr. 371645 ingetrokken, nu in dat bewind niet hij, maar Cirkel Bewindvoeringen b.v. tot bewindvoerder was benoemd.
3.2. Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking, heeft de rechtbank, voor zover thans van belang:
- mr. [appellant] met ingang van 1 december 2011 ontslagen als bewindvoerder over alle onder het bewind vallende goederen die toebehoren aan de rechthebbenden, genoemd in de aan die beschikking gehechte lijst met vermelding van het zaaknummer;
- bepaald dat mr. [appellant] uiterlijk op 1 december 2011 aan de kantonrechter, alsmede aan zijn opvolgers, rekening en verantwoording dient af te leggen over het gehele bewind;
- bepaald dat mr. [appellant] de eindrekeningen en eindverantwoordingen, na ondertekening voor akkoord door de opvolgende bewindvoerder(s), stuurt naar de rechtbank Maastricht.
3.3. Mr. [appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
3.4. Ter zitting in hoger beroep is zijdens mr. [appellant] ten aanzien van de rechthebbenden bekend bij de rechtbank onder BM-nr. 26679, het verzoek de rechtsgevolgen van de beschikking waarvan beroep te herstellen en dientengevolge mr. [appellant] weer tot bewindvoerder te benoemen, althans een zodanige voorziening te treffen als het hof juist acht, ingetrokken.
3.5. Ter zitting in hoger beroep is zijdens mr. [appellant] eveneens ingetrokken het verzoek te bepalen dat hij onverkort weer zal worden benoemd in nieuwe bewindszaken en dat toekomstige benoemingen worden toegelaten.
3.6. De grieven van mr. [appellant] betreffen – zakelijk weergegeven – de volgende door de rechtbank geformuleerde bezwaren inzake:
- het onjuist in rekening brengen van de bewindvoerdersbeloning (grief 1);
- het in rekening brengen van bewindskosten in maanden zonder aangetoond beheer (grief 2);
- de betalingen aan andere, kennelijk aan mr. [appellant] gelieerde, rechtspersonen (grief 3);
- het gebruik van een derdengeldenrekening en het in rekening brengen van hoge kosten daarvoor (grief 4);
- de “verrekenposten” voor inkomensbeheer (grief 5);
- de in rekening gebrachte kosten voor de SmartFMS-applicatie (grief 6);
- de onjuiste informatie inzake de SmartFMS-applicatie aan de rechthebbenden (grief 7);
- betalingen aan een aan mr. [appellant] gelieerd advocatenkantoor (grief 8);
- de weigering om zekerheid te stellen (grief 9);
- de bejegening van mr. [appellant] jegens de toezichthouder (grief 10).
3.7. Het hof stelt bij zijn beoordeling van de grieven van mr. [appellant] voorop dat de onderbewindstelling blijkens de duidelijke tekst van artikel 1:431 Burgerlijk Wetboek (BW) een beschermingsmaatregel is voor meerderjarigen die door de in dat artikel genoemde omstandigheden niet in staat zijn hun vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen. De bewindvoerder dient daarom die vermogensrechtelijke belangen te behartigen. De bescherming van de vermogensrechtelijke belangen van degene wiens goederen onder bewind zijn gesteld, is derhalve doel en strekking van de regeling. Bij de door de bewindvoerder af te leggen rekening en verantwoording dient de toezichthoudende kantonrechter te toetsen of de bewindvoerder deze taak naar behoren vervult, en zo nodig kan de kantonrechter daarbij voorwaarden stellen en aanwijzingen geven die er toe dienen dat de bewindvoerder zijn taken naar behoren vervult. Dit een en ander is in overeenstemming met doel en strekking van het wettelijk systeem.
3.8. Op grond van artikel 1:448 BW kan de bewindvoerder wegens gewichtige redenen ambtshalve door de kantonrechter worden ontslagen. Het hof dient thans de vraag te beantwoorden of de handelwijze van mr. [appellant] in de onderhavige onderbewindstellingen een gewichtige reden vormt die tot zijn ontslag als bewindvoerder dient te leiden.
Bezwaar tegen in rekening gebrachte kosten voor de SmartFMS-applicatie (grief 6)
3.9.Anders dan mr. [appellant], is het hof – in navolging van de beschikking van de Hoge Raad van 28 september 2012, LJN BX7462 – van oordeel dat het sluiten van de overeenkomsten met betrekking tot de software voor de SmartFMS-applicatie buiten de grenzen van een normaal beheer van de onder bewind gestelde goederen en daarmee buiten het in artikel 1:438 lid 1 BW bedoelde beheer valt. Het hof overweegt dat van de zijde van mr. [appellant] ter zitting in hoger beroep is verklaard dat de SmartFMS-applicatie niet noodzakelijk is om het bewind over de goederen en financiën te kunnen voeren. Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet worden gesproken van een “gewone beheersdaad” die de bewindvoerder ingevolge artikel 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW, zonder toestemming van de rechthebbende mag verrichten. Aan dit oordeel staat overigens niet in de weg dat het gebruik van de SmartFMS-applicatie (tevens) nuttig en leerzaam voor de rechthebbende kan zijn. Ter zitting in hoger beroep is zijdens mr. [appellant] desgevraagd verklaard dat geen van de rechthebbenden voorafgaand toestemming heeft gegeven voor het aanvragen van de applicatie en dat geen van de rechthebbenden de door mr. [appellant] met de softwareleverancier (Idieka B.V.) gesloten overeenkomst onder ogen heeft gehad. Anders dan mr. [appellant] stelt, kan uit het gegeven dat rechthebbenden gebruik hebben gemaakt van de SmartFMS-applicatie, geen toestemming worden afgeleid. Het hof sluit daarbij aan bij de hiervoor genoemde beschikking van de Hoge Raad van 28 september 2012. In deze uitspraak overweegt de Hoge Raad in dit verband dat het bewind ertoe strekt kwetsbare meerderjarigen te beschermen. Zijdens mr. [appellant] is gesteld dat van een kwetsbare meerderjarige alleen sprake is indien deze ten tijde van het instellen van het bewind geacht moet worden een rechthebbende te zijn als bedoeld in artikel 1:445 lid 2 BW en derhalve toen niet in staat was de rekening op te nemen.
Mr. [appellant] acht het in dit kader van belang dat nader onderzoek wordt gedaan naar de (psychische) gesteldheid van de rechthebbenden en heeft het hof verzocht dit onderzoek te gelasten.
Het hof wijst dit verzoek af, nu, naar het oordeel van het hof, uit het enkele gegeven dat sprake is van een onderbewindstelling de bedoelde kwetsbaarheid reeds voortvloeit.
Mr. [appellant] wijst er nog op dat in diverse dossiers verklaringen zijn overgelegd waarin rechthebbenden kenbaar hebben gemaakt dat zij gebruik wilden blijven maken van de SmartFMS-applicatie en ten aanzien van welke rekening de rechthebbenden graag inzage wilden blijven houden. Mr. [appellant] wijst, voor zover in die bewinden van toepassing, nog op de door de rechthebbenden ondertekende overeenkomst beschermingsbewind meerderjarigen.
Deze verklaringen c.q. overeenkomsten zijn naar het oordeel van het hof niet aan te merken als achteraf verkregen toestemming en ook niet als toestemming geldend vanaf de datum van die verklaringen c.q. overeenkomsten. Niet gebleken is dat de rechthebbenden daadwerkelijk een keuze hebben gehad al dan niet in te stemmen met het gebruik en de daarmee gepaard gaande kosten van de SmartFMS-applicatie. Daarbij komt dat niet gebleken is dat de rechthebbenden door mr. [appellant] voorafgaand aan de ondertekening van de verklaring ter zake voldoende zijn geïnformeerd. Er kan dan ook niet gesproken worden van een “informed consent”. Dit geldt temeer nu de nieuwsbrief van de bewindvoerder ten aanzien van het gebruik van de SmartFMS-applicatie onvolledige, zo niet misleidende informatie bevatte door de mededeling dat indien de rechthebbende een tussentijds totaaloverzicht wenste conform dezelfde richtlijnen als voor de jaarlijkse rekening en verantwoording, daarvoor door de rechthebbende een bedrag van € 186,83 aan extra kosten diende te worden betaald. In die nieuwsbrief is niet vermeld dat in de praktijk, zoals ook ter zitting naar voren is gekomen, het zelden of nooit voorkomt dat tussentijds een dergelijke rekening en verantwoording nodig is en/of wordt gevraagd, terwijl ook niet duidelijk uit de nieuwsbrief naar voren komt welke informatie wel kosteloos wordt gegeven c.q. kan worden verkregen.
In het licht van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat mr. [appellant] ter zake de in rekening gebrachte kosten voor de SmartFMS-applicatie in de vervulling van zijn taak als bewindvoerder ernstig is tekortgeschoten.
Gebruik derdengeldenrekening en de in rekening gebrachte kosten (grief 4)
3.10.Artikel 1:436 lid 4 BW houdt de verplichting voor de bewindvoerder in om zo spoedig mogelijk een rekening bij een financiële onderneming te openen en de verplichting om uitsluitend voor de betalingen die hij bij de vervulling van zijn taak verricht of ontvangt zoveel mogelijk van deze rekening gebruik te maken.
3.10.1.Onbestreden is dat in nagenoeg alle onderbewindstellingen waarin mr. [appellant] als bewindvoerder is benoemd in de beginfase gebruik is gemaakt van de derdengeldenrekening van de bewindvoerder waarbij vermenging heeft plaatsgevonden met gelden van de bewindvoerder en derden. De rechtbank heeft geoordeeld dat het gebruik van de derdengeldenrekening voor kortdurend gebruik de bewindvoerder niet kan worden aangerekend, nu het soms enige tijd duurde voordat er na het instellen van het bewind een beheerrekening kon worden geopend. De rechtbank verwijt mr. [appellant] wel dat hij in sommige gevallen het ongewenste gebruik van de derdengeldenrekening onnodig lang heeft laten voortbestaan. Desgevraagd is zijdens mr. [appellant] ter zitting van het hof opgemerkt dat het soms nog voor langere tijd gebruik maken van de derdengeldenrekening met name verband hield met het blijven overboeken van gelden door diverse instanties, zoals het UWV en de Belastingdienst, op de derdengeldenrekening, ondanks herhaalde verzoeken van mr. [appellant] om naar de betreffende beheerrekening over te boeken en dat het er verder deels mee te maken had dat bij diverse instanties in geval van een onderbewindstelling de uitbetalingen kennelijk automatisch werden gekoppeld aan de derdengeldenrekening.
Mr. [appellant] heeft zijn stelling dat hij ter zake de nodige inspanningen heeft verricht om na het openen van de beheerrekening een einde te maken aan het gebruik van de derdengeldenrekening, echter niet, althans volstrekt onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. Het hof is dan ook van oordeel dat de conclusie gerechtvaardigd is dat mr. [appellant] aldus niet heeft gehandeld zoals van hem als bewindvoerder mocht worden verwacht door langer van de derdengeldenrekening gebruik te maken dan noodzakelijk was, hetgeen op zichzelf voor de rechtbank reeds aanleiding voor ontslag van mr. [appellant] als bewindvoerder heeft kunnen zijn. Aan dit gegeven doet niet af dat ook andere bewindvoerders gebruik hebben gemaakt van derdengeldenrekeningen, noch dat blijkens verklaring van mr. [appellant] ten tijde van het geven van de beschikking waarvan beroep, de derdengeldenrekening al niet meer werd gebruikt. Het onnodig lange gebruik van de derdengeldenrekening verhoudt zich niet tot hetgeen van een bewindvoerder mag worden verwacht.
Advocaatkosten (grief 8)
3.11.Ten aanzien van de betalingen aan een aan mr. [appellant] gelieerd advocatenkantoor overweegt het hof dat de rechtbank heeft geconstateerd dat in ongeveer 50 procent van de bewinden waarin mr. [appellant] tot bewindvoerder was benoemd betalingen zijn verricht aan een aan mr. [appellant] gelieerd advocatenkantoor, terwijl dit bij andere (advocaat-)bewindvoerders in veel mindere mate het geval is. Het door de rechtbank genoemde percentage is in hoger beroep zijdens mr. [appellant] niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist. De enkele stelling dat de onderbewindstellingen waarmee mr. [appellant] werd belast met name schuldhulpverlening gerelateerde onderbewindstellingen zouden betreffen, vormt geen afdoende verklaring voor dit hoge percentage.
3.11.1.De rechtbank heeft in dit verband overwogen van oordeel te zijn dat van een ongewenste belangenverstrengeling sprake is indien mr. [appellant] als advocaat en tegelijkertijd als bewindvoerder optreedt.
Zijdens mr. [appellant] is aangevoerd dat van belangenverstrengeling in het geheel geen sprake is en dat het juist in het belang van de rechthebbende en kostenbesparend is indien zijn zaak door mr. [appellant], dan wel door een kantoorgenoot, als advocaat wordt behartigd.
Het hof kan mr. [appellant] hierin niet volgen. Het is evident dat een bewindvoerder er financieel belang bij heeft om voor een rechthebbende als advocaat te kunnen optreden of een van zijn kantoorgenoten als zodanig te kunnen laten optreden en dat dit op zijn minst genomen de schijn van belangenverstrengeling met zich brengt.
Bovendien ontbreekt door vermenging van de rollen van bewindvoerder als wettelijk vertegenwoordiger van de rechthebbende en die van advocaat (of aan de bewindvoerder gelieerde advocaat) adequaat toezicht op een goede taakvervulling van de advocaat. De rechtbank heeft in dit verband in februari 2010 de eis gesteld dat mr. [appellant] vanaf dat moment in alle dossiers machtiging vraagt alvorens geprocedeerd gaat worden.
Mr. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat deze eis niet door de rechtbank kan worden gesteld. Ter zitting van het hof is zijdens mr. [appellant] in dit verband nog verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 28 september 2012, LJN BX7464, waarin is geoordeeld dat artikel 1:443 BW geen verplichting voor de bewindvoerder inhoudt tot het vragen van een machtiging om in rechte op te treden.
Op zich is het juist dat voor een optreden in rechte geen voorafgaande toestemming van de rechtbank nodig is. Dit laat echter onverlet dat de rechtbank, indien, zoals in dezen onbestreden is, wordt geconstateerd dat er verhoudingsgewijs in de door mr. [appellant] uitgevoerde bewindzaken onevenredig veel betalingen worden verricht aan een aan de bewindvoerder gelieerd advocatenkantoor, gerechtigd en zelfs gehouden is ter zake verscherpt toezicht te houden. Dat de rechtbank daarbij de eis heeft gesteld van voorafgaande machtiging is in dit kader zonder meer begrijpelijk.
Aan de rechtbank komt, naar het oordeel van het hof, in de gegeven situatie, ongeacht de eventuele toestemming van de rechthebbende tot het maken van advocaatkosten, de bevoegdheid toe om de noodzaak van het maken van deze advocaatkosten en de gegrondheid van de in rekening gebrachte bedragen te toetsen, in die zin dat het inschakelen van een advocaat en het maken van advocaatkosten in het belang van de rechthebbende gerechtvaardigd is, en daaraan consequenties te verbinden. Al hetgeen mr. [appellant] ter zake nog verder heeft aangevoerd, maakt dit oordeel niet anders.
3.11.2. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede grond het kennelijke gebrek aan inzicht van de bewindvoerder en zijn opstelling en handelen in dezen heeft mee gewogen in de beslissing mr. [appellant] als bewindvoerder te ontslaan.
Weigering om zekerheid te stellen (grief 9)
3.12.Mr. [appellant] stelt, zo verstaat het hof, dat de rechtbank in de bestreden beschikking de beslissing om hem als bewindvoerder te ontslaan ten onrechte mede heeft gegrond op zijn nalaten gevolg te geven aan de bij brief d.d. 21 februari 2011 door de rechtbank gestelde voorwaarde vóór 1 april 2011 bij bankgarantie zekerheid te stellen tot een bedrag van € 50.000,- voor de terugbetaling aan de rechthebbenden van te veel in rekening gebrachte kosten.
3.12.1.Mr. [appellant] voert ter ondersteuning van zijn desbetreffende grief aan dat de noodzaak tot deze zekerheidstelling was komen te vervallen, omdat hij in alle bewinddossiers zou hebben afgerekend en de te veel in rekening gebrachte kosten aan de rechthebbenden zou hebben terugbetaald, en voorts omdat de Hoge Raad het vonnis (het hof begrijpt: de beschikking) tot terugbetaling van de aan de rechthebbenden in rekening gebrachte kosten voor het gebruik van de SmartFMS-applicatie heeft vernietigd en dit hof bij beschikking van 28 november 2011 heeft bepaald dat het in rekening brengen van deze kosten is toegestaan, terwijl voor zover het in rekening gebrachte advocaatkosten betreft geen voorafgaande machtiging van de rechtbank voor het voeren van een procedure is vereist, nu de rechthebbenden voor de te voeren procedures toestemming zouden hebben verleend.
3.12.2.Het hof verstaat het bij brief d.d. 21 februari 2011 door de kantonrechters verbonden aan het bewindsbureau verwoorde standpunt aldus, dat deze van oordeel waren dat de door mr. [appellant] terug te storten gelden in ieder geval een bedrag van € 50.000,- beliepen, waarbij de kantonrechters mr. [appellant] de gelegenheid hebben gegeven vóór 1 april 2011 deze gelden terug te storten, dan wel dit eerst per 31 december 2011 te doen, echter onder een alsdan te stellen passende zekerheid voor de betaling door middel van een per 1 april 2011 te stellen bankgarantie ter grootte van € 50.000,-.
3.12.3.Het hof oordeelt de door de rechtbank begrote terugbetalingsverplichting van € 50.000,- redelijk, ook in aanmerking nemende dat het om meer dan honderd gevallen ging en om de periode vanaf 1 januari 2008. Daaraan doet niet af dat over de kwestie van de SmartFMS-applicatie en de betaling van advocaatkosten aan een aan mr. [appellant] gelieerd advocatenkantoor nog procedures in hoger beroep c.q. cassatie liepen.
Van mr. [appellant] had mogen worden verwacht dat hij, ook al verschilde hij van inzicht met de rechtbank, aanstonds en zonder dralen gevolg zou hebben gegeven aan de voorwaarde van de rechtbank tot terugbetaling en in ieder geval dat hij tot het stellen van zekerheid door middel van een bankgarantie zou zijn overgegaan, hetgeen hij heeft nagelaten. Hij verkeerde in een vertrouwenspositie waarin hij het financiële verkeer van de rechthebbenden in handen had. Het was bij uitstek zijn taak als bewindvoerder erop toe te zien dat er geen vermogensbenadeling van de rechthebbenden zou plaatsvinden en er derhalve op toe te zien dat indien op hem een terugbetalingsverplichting zou rusten als door de rechtbank geoordeeld, in ieder geval de terugbetaling zou zijn zeker gesteld door middel van de door de rechtbank verlangde bankgarantie.
3.12.4.Het hof stelt ten aanzien van de bankgarantie voorop dat het verzoek van de rechtbank neerkomt op een verzoek tot het aan de rechthebbenden verschaffen van een middel tot bewaring van recht. Nu het om een groot aantal bewindzaken gaat waarin steeds dezelfde terugbetalingsproblematiek aan de orde is, vermag het hof niet in te zien dat de rechtbank geen zekerheid door middel van het stellen van een bankgarantie voor één totaal bedrag mocht eisen. Zekerheidstelling vormt immers een geschikte en proportionele waarborg dat de rechthebbenden niet met lege handen komen te staan ingeval in hoogste instantie komt vast te staan welk bedrag mr. [appellant] per saldo aan de rechthebbenden dient te voldoen en mr. [appellant] niet in staat zou blijken om het betreffende bedrag aan de rechthebbenden te betalen. Dat dit geen denkbeeldige kwestie is, is ter zitting van het hof ook gebleken. Zijdens mr. [appellant] is immers verklaard dat geen uitvoering is gegeven aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikkingen van de rechtbank waarbij aan mr. [appellant] betalingsverplichtingen aan rechthebbenden zijn opgelegd nu daartoe bij hem de financiële middelen ontbreken. Overeenkomstig hetgeen de rechtbank daarover heeft overwogen, welke overwegingen het hof overneemt en tot de zijne maakt, is het hof dan ook van oordeel dat het de rechtbank geoorloofd was van mr. [appellant] een collectieve zekerheidstelling te verlangen. Daar komt bij dat de rechtbank mr. [appellant] de kans heeft gegeven in plaats van onmiddellijke betaling zekerheid door middel van een bankgarantie te stellen. De rechtbank heeft daarbij kennelijk rekening gehouden met het gegeven dat op het moment van het betreffende verzoek nog niet onherroepelijk vast stond welk bedrag per saldo nog aan de rechthebbenden verschuldigd zou zijn.
3.12.5. Naar het oordeel van het hof valt het mr. [appellant] ernstig aan te rekenen dat hij heeft nagelaten zekerheid te stellen en derhalve geen gevolg heeft gegeven aan de door de rechtbank in het belang van de rechthebbenden gestelde voorwaarde.
3.12.6.Een en ander overwegende, oordeelt het hof dat de rechtbank op goede gronden het nalaten van mr. [appellant] om de gevraagde zekerheid te stellen mede ten grondslag heeft gelegd aan de beslissing mr. [appellant] als bewindvoerder te ontslaan. Daar komt bij dat het nalaten van mr. [appellant] de vereiste betalingen te doen, dan wel de verlangde zekerheid te stellen, mr. [appellant] in een positie heeft gebracht waarin hij een kennelijke belangentegenstelling heeft met de personen wier vermogensrechtelijke belangen hij diende te behartigen. Ook dit gegeven leidt ertoe dat mr. [appellant] niet langer als bewindvoerder van de rechthebbenden kan optreden.
3.12.7.Ten overvloede constateert het hof dat de stelling van mr. [appellant] dat zijn aansprakelijkheidsverzekering deze terugbetalingsverplichting zou dekken geen hout snijdt. Zelfs indien deze verzekering dekking zou bieden, dan nog had mr. [appellant] aan de instructie van de kantonrechter gevolg moeten geven. Voorts heeft het tijdsverloop sinds de brief van 21 februari 2011 mr. [appellant] ruimschoots de gelegenheid gegeven de door hem gestelde dekking in te roepen. Niet is gesteld of gebleken dat dit is gebeurd. Overigens acht het hof de stelling van mr. [appellant] op voorhand niet geloofwaardig nu het in dezen niet om een kwestie van beroepsaansprakelijkheid gaat, maar om te veel in rekening gebrachte gelden. Het had op de weg van mr. [appellant] gelegen deze stelling nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door de betreffende verzekeringspolis in het geding te brengen zodat het hof zich een oordeel had kunnen vormen over de reikwijdte van de dekking van deze polis. Nu mr. [appellant] dit heeft nagelaten, dient aan zijn desbetreffende stelling voorbij te worden gegaan.
3.13.Het hof is van oordeel dat reeds op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen, de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat er gewichtige redenen aanwezig zijn om mr. [appellant] als bewindvoerder te ontslaan. Al hetgeen verder door de rechtbank is overwogen en door mr. [appellant] is betwist en aangevoerd, behoeft dan ook geen verdere bespreking. De bestreden beschikking zal dan ook worden bekrachtigd.
Proceskosten
3.14.Zijdens de rechthebbenden, bij de rechtbank bekend onder BM-nrs. 10710, 12039, 12304, 12307, 12373, 12377, 12403, 12454, 12471, 12554, 12556, 12557, 12568, 12603, 12632, 12656, 12675, 12702, 12779, 12789, 12794, 12847, 12863, 12864, 12936, 12959, 13083, 13129, 13138, 13152, 13153, 13155, 13200, 13227, 13243, 13277, 13280, 13338, 13367, 13394, 13574, 13688, 13783, 13872, 13928, 22806, 25626, 25885, 26722, 26723, 27276, 32605, 33110, 371474 en 371645 is verzocht om mr. [appellant] in de proceskosten in hoger beroep te veroordelen.
Het hof ziet in de aard van de zaak die voortvloeit uit de toezichthoudende taak van de rechter geen aanleiding om te komen tot een proceskostenveroordeling, zodat het verzoek daartoe zal worden afgewezen.
4. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, de beschikking van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht van 11 oktober 2011;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H.J.M. Mertens-Steeghs, M.C. Bijleveld-van der Slikke en G.J. Vossestein en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2012.