Uitspraak
Sector strafrecht
Parketnummer : 20-004523-11
Uitspraak : 2 augustus 2012
TEGENSPRAAK | PROMIS
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de politierechter in de rechtbank Maastricht van 1 juli 2011 op de vordering ex artikel 36e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 03/640142-09 tegen de veroordeelde,
[naam van de veroordeelde],
geboren te [geboorteplaats] [in het jaar 1969],
wonende te [woonplaats], [woonadres],
waarbij het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel werd geschat, werd vastgesteld op € 16.000,00 en aan de veroordeelde ter ontneming van dat voordeel de verplichting werd opgelegd tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag.
A. Hoger beroep
De veroordeelde heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
B. Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van advocaat-generaal mr. G.M. Munnichs en van hetgeen door de veroordeelde en zijn raadsman mr. S.X.J. Zuidema naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de beslissing waarvan beroep zal vernietigen en - opnieuw rechtdoende - de hoogte van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op een bedrag van € 18.500,00 en hem de verplichting tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel zal opleggen tot datzelfde bedrag.
De raadsman heeft primair bepleit dat de ontnemingsvordering zal worden afgewezen dan wel dat het openbaar ministerie daarin niet-ontvankelijk zal worden verklaard en subsidiair dat het wederrechtelijk verkregen voordeel en de daarmee samenhangende betalingsverplichting op nihil zal worden vastgesteld. Voorts heeft hij bij wijze van een meer subsidiair standpunt bepleit dat bij de vaststelling van het voordeel en de betalingsverplichting in volle omvang rekening zal worden gehouden met de investerings- en elektriciteitskosten, alsook met de persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde.
C. Vonnis waarvan beroep
De beslissing waarvan beroep zal worden vernietigd, aangezien het hof tot een andere vaststelling komt van het bedrag dat als wederrechtelijk voordeel moet worden ontnomen.
D. Beoordeling
Bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Maastricht van 28 december 2010, dat eveneens is geregistreerd onder parketnummer 03/640142-09, is de veroordeelde onder meer tot straf veroordeeld ter zake van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, begaan met een ander in de periode van 1 oktober 2008 tot en met 4 maart 2009 in een pand aan [adres 1] in de gemeente Kerkrade.
Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of - en zo ja in hoeverre - de veroordeelde wederrechtelijk voordeel - waaronder begrepen de besparing van kosten - heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde.
E. Bewijs: de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden
Op grond van de inhoud van wettige bewijsmiddelen, waarnaar in de voetnoten bij dit arrest wordt verwezen, stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.
• E.1. Aantreffen hennepkwekerij
Op 5 maart 2010 zijn de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] naar het pand aan [adres 1] te Kerkrade gegaan. Nadat zij hun dienstvoertuig voor het pand hadden geparkeerd, zagen zij dat [de veroordeelde] (hof: de veroordeelde) het pand via de voordeur verliet. Verbalisant [verbalisant 1] sprak hem aan en deelde hem mede dat zij naar het pand waren gekomen voor een nader onderzoek naar de aanwezigheid van een hennepplantage. De veroordeelde deelde de verbalisant mede dat hij de vriend was van de bewoonster [A], die op dat moment in de woning in bed zou liggen. Op zijn (hof: eigen) voorstel is de veroordeelde de woning weer binnengegaan om de bewoonster te wekken. Bij het open- en dichtgaan van de voordeur roken de verbalisanten een sterke henneplucht. Na enige tijd verscheen de veroordeelde samen met [A]. De veroordeelde deelde mede bij [A] te wonen. Nadat hem was medegedeeld dat hij vrijwillig kon meewerken aan een onderzoek naar de aanwezigheid van een hennepplantage, deelde hij mede de machtiging tot binnentreden te willen zien. De verbalisanten zijn vervolgens het pand binnengetreden met een machtiging tot binnentreden.
De verbalisanten zagen in de garage een gebruiksklare inrichting voor de teelt van hennep. Zij zagen dat in de achterste ruimte van de garage een oppervlak van circa 25 vierkante meter bestemd was voor de teelt van hennep. De ruimte was geheel of gedeeltelijk geïsoleerd door middel van folie en/of andere materialen.
Boven de planten(bakken) waren 30 assimilatielampen à 600 watt aangebracht. Onder de assimilatielampen was over het teeloppervlak een waterdichte (vijver)folie gelegd. Op dat folie waren 369 potten geplaatst. In de ruimte bevonden zich voorts 2 grote koolstoffilters,
4 afzuigunits, 2 kachels, 5 ventilatoren, 2 dompelpompen, 2 geluidsdempers, 1 klimaatbeheerser, 1 zogenaamde ph-meter, 1 zogenaamde ec-meter, 1 irrigatiesysteem, 5 lege jerrycans à 5 liter groeivloeistof, 2 volle jerrycans à 20 liter groeivloeistof en 1 volle jerrycan à 5 liter groeistof. De koolstoffilters waren ernstig bevuild en op de kappen van de assimilatielampen lag een dikke laag stof. De verbalisanten zagen dat er in de ruimte 369 planten aanwezig waren, die gemiddeld tussen de 50 en 70 centimeter hoog waren.
In de voorste ruimte van de garage stonden verder onder meer 5 lege jerrycans à 5 liter groeivloeistof, 2 lege jerrycans à 20 liters groeivloeistof, 2 dompelpompen en 6 lege stekkentrays.
• E.2. Verklaring van de (toenmalige) vriendin van de veroordeelde
[A] heeft op 5 maart 2009 ten overstaan van de verbalisant [verbalisant 2] verklaard dat zij in het perceel [aan adres 1] te Kerkrade woonde. In de maand december 2008 was zij naar Polen vertrokken voor een bezoek aan familie. Zij verklaarde sinds ongeveer een maand weer terug te zijn. In de maand oktober of november 2008 was een in de garage staande hennepplantage geoogst.
• E.3. Schatting van de stand van de kweekcyclus van de aangetroffen teelt
De verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] relateerden dat de staande oogst (hof: de aangetroffen teelt) ongeveer 6 tot 8 weken oud was.
F. Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
• F.1. Beroep op onrechtmatig binnentreden en Salduz-jurisprudentie
F.1.1
De raadsman heeft primair bepleit dat de ontnemingsvordering zal worden afgewezen dan wel dat het openbaar ministerie daarin niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Daartoe heeft hij - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de omstandigheid dat de veroordeelde niet-ontvankelijk is verklaard in het hoger beroep tegen het vonnis in de strafzaak, nog niet betekent dat het hof ook van de juistheid van dat vonnis dient uit te gaan. Volgens de raadsman was er geen sprake van een redelijk vermoeden van schuld en zijn de verbalisanten het pand onrechtmatig binnengetreden. Gelet op de Salduz-jurisprudentie heeft de politierechter bovendien ten onrechte de verklaring van de veroordeelde tot het bewijs gebezigd, nu de veroordeelde was aangehouden en voorafgaand aan zijn verhoor niet in de gelegenheid was gesteld om een advocaat te raadplegen. Die twee gronden zouden afzonderlijk van elkaar tot een vrijspraak in de strafzaak hebben geleid, hetgeen rechtstreeks de (ontvankelijkheid van de) ontnemingsvordering raakt, aldus de raadsman.
F.1.2
Bij de beoordeling van het verweer van de raadsman stelt het hof voorop dat zich thans de ongebruikelijke situatie voordoet dat de veroordeelde het hoger beroep tegen de ontnemingsbeslissing van de politierechter wel tijdig heeft ingesteld, maar dat niet heeft gedaan tegen het diezelfde dag gewezen (verstek)vonnis in de strafzaak.
Die situatie heeft tot gevolg dat de veroordeelde in het hoger beroep tegen het vonnis in de strafzaak niet-ontvankelijk is verklaard. Voor zover de raadsman heeft bedoeld te bepleiten dat de situatie zo bijzonder is dat zou moeten worden voorbijgegaan aan de beslissingen in dat vonnis, kan zijn verweer niet slagen. Uit bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel moet oordelen, in beginsel gebonden is aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Dat is slechts anders ingeval het verweer betrekking heeft op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Tot die categorie behoort niet een verweer dat zich keert tegen eventuele onregelmatigheden in het opsporingsonderzoek in een onderliggende strafzaak (vgl. HR 8 juni 1999, NJ 1999, 589 en HR 30 januari 2001, NJ 2001, 219). De omstandigheden van dit geval maken dat naar het oordeel van het hof niet anders. Het hof acht zich als ontnemingsrechter dan ook gebonden aan het vonnis van de politierechter en zal derhalve niet nader ingaan op het beweerde onrechtmatige binnentreden.
F.1.3
Het beroep op de Salduz-jurisprudentie, dat overigens voor het eerst in hoger beroep aan de orde is gekomen, slaagt in zoverre dat het hof de verklaring van de veroordeelde niet voor het bewijs zal gebruiken. Dat leidt echter niet tot het door de raadsman bepleite gevolg dat de ontnemingsvordering zal worden afgewezen dan wel dat het openbaar ministerie daarin niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Op grond van de onder E. gebezigde bewijsmiddelen en de bewezenverklaring van de politierechter concludeert het hof namelijk dat de veroordeelde samen met zijn (toenmalige) vriendin verantwoordelijk kan worden gehouden voor een oogst van 369 hennepplanten. Bijgevolg wordt het verweer verworpen.
• F.2. Het door de veroordeelde en zijn (toenmalige) vriendin geschetste scenario
F.2.1
De raadsman heeft in subsidiaire zin bepleit dat het wederrechtelijk verkregen voordeel en de daarmee samenhangende betalingsverplichting op nihil zal worden vastgesteld. Daartoe heeft hij - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de veroordeelde en zijn (toenmalige) vriendin hebben verklaard dat er een oogst heeft plaatsgevonden, maar dat die oogst is gestolen. Daarbij is volgens de raadsman van belang dat de veroordeelde op het politiebureau en zijn (toenmalige) vriendin in haar woning - aldus afzonderlijk van elkaar - zijn verhoord, zodat zij niet de mogelijkheid hebben gehad om hun verklaringen op elkaar af te stemmen. De verklaringen zijn daarom geloofwaardig, hetgeen dient te leiden tot de vaststelling dat de oogst geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft opgeleverd, aldus de raadsman.
F.2.2
Het hof overweegt als volgt. De stelling van de raadsman dat de veroordeelde en zijn (toenmalige) vriendin hun verklaringen niet hebben kunnen afstemmen, mist feitelijke grondslag. Die afstemming heeft niet alleen voorafgaande aan het ontdekken van de hennepkwekerij kunnen plaatsvinden, maar ook toen de veroordeelde van de verbalisanten de tijd kreeg om zijn vriendin te wekken (vgl. overweging E.1). Daar komt nog bij dat de enkele omstandigheid dat zij beiden in vergelijkbare zin hebben verklaard, op zichzelf nog niet aannemelijk maakt dat de oogst daadwerkelijk is gestolen. Dat was mogelijk anders geweest, indien bijvoorbeeld van (de gevolgen van) de diefstal foto- of filmopnamen waren gemaakt dan wel dat buitenstaanders daarover hadden verklaard. Nu daarvan geen sprake is en ook anderszins uit het onderzoek ter terechtzitting geen genoegzame ondersteuning voor dat scenario naar voren is gekomen, acht het hof het niet aannemelijk geworden dat de oogst is gestolen. Bijgevolg wordt het verweer verworpen.
G. Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
• G.1. De opbrengst van de hennepkwekerij
G.1.1
Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof uit van de standaardberekening zoals die is neergelegd in het rapport - getiteld ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ - van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (hierna: BOOM) van april 2005. Gelet op de bewezen verklaarde periode waarin het telen heeft plaatsgevonden (1 oktober 2008 tot en met 4 maart 2009), zijn de nieuwe normen uit de update van dat rapport van 1 november 2010 niet van toepassing.
G.1.2
Van belang is allereerst om het aantal planten per vierkante meter vast te stellen. Nu dit gegeven niet expliciet naar voren komt uit het dossier, overweegt het hof daaromtrent als volgt. De hennepkwekerij is in de garage aangetroffen. Van de garage is bekend dat deze uit twee ruimten bestond, waarvan in één ruimte (de achterste ruimte) een oppervlakte van circa 25 vierkante meter bestemd was voor de teelt van hennep, waarvoor 369 plantenbakken beschikbaar waren. Het hof leidt daaruit af dat de hennepkwekerij zich in de achterste ruimte heeft bevonden. De 369 hennepplanten werden aldus geteeld op een oppervlakte van circa 25 vierkante meter; omgerekend 14,75 planten per vierkante meter. Het hof gaat daarom ten voordele van de veroordeelde uit van de mediaan van het door BOOM verrichte onderzoek, te weten 15 planten per vierkante meter met een bijbehorende opbrengst van 28,2 gram per plant.
G.1.3
Op grond van de bewijsmiddelen onder E. acht het hof aannemelijk dat er één oogst heeft plaatsgevonden. Van die oogst kan redelijkerwijs worden aangenomen dat deze - gelijk de aangetroffen teelt - uit de opbrengst van 369 hennepplanten bestond, een opbrengst derhalve van 10.405,8 gram hennep. Volgens het BOOM rapport leverde een gram hennep indertijd
€ 2,37 op, zodat de geldelijke opbrengst ervan kan worden gesteld op € 24.661,75.
• G.2. De aftrekbare kosten van de hennepkwekerij
G.2.1
De raadsman heeft bij wijze van een meer subsidiair standpunt bepleit dat de investerings- en elektriciteitskosten volledig in mindering zullen worden gebracht op de geldelijke opbrengst. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de ontnemingsmaatregel een reparatoir karakter heeft, in die zin dat de veroordeelde in de staat wordt gebracht waarin deze zich bevond voordat hij zich aan het delict schuldig maakte. Het is dan ook niet de bedoeling dat de veroordeelde in een slechtere positie wordt gebracht, hetgeen het geval zou zijn wanneer de investerings- en elektriciteitskosten niet volledig in mindering zouden worden gebracht. De raadsman verwijst in dit verband naar de arresten van het Hof Amsterdam van 12 april 2010 (LJN BM0905, BM0907 en BM0910), waarin volgens hem een trendbreuk in de jurisprudentie valt te ontwaren. Het Amsterdamse hof overwoog namelijk in die zaken dat de omstandigheid dat de Hoge Raad het oordeel van de lagere rechter in een bepaalde zaak niet onbegrijpelijk acht, indien slechts een gedeelte van de investering in mindering wordt gebracht, niet noopt tot de gevolgtrekking dat in geen enkel geval de gehele investering op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering mag worden gebracht.
G.2.2
Het hof deelt het oordeel van het hof Amsterdam niet. Van een zogenoemde trendbreuk is bovendien geen sprake, nu dat oordeel nog ter beoordeling bij de Hoge Raad voorligt. Volledig in lijn met de bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad oordeelt het hof dat slechts de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen (vgl. HR 28 juni 2011, LJN BQ0779 en HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841). Verliezen die zijn geleden als gevolg van de ontmanteling van een hennepkwekerij zijn naar het oordeel van het hof dan ook niet als dergelijke kosten aan te merken, indien deze niet in een directe relatie staan tot de oogst of oogsten waaruit de veroordeelde voordeel heeft behaald.
G.2.3
Het hof overweegt dat het normaliter niet rendabel is om slechts voor één oogst dan wel een beperkt aantal oogsten te investeren in de voor een hennepkwekerij benodigde apparatuur. Om die reden wordt, behoudens contra-indicaties, uitgegaan van de variabele afschrijvingskosten op de investeringen als vermeld in het BOOM-rapport. De verdachte noch zijn raadsman heeft een schatting, laat staan een onderbouwing daarvan, gegeven van de gedane investeringen. Anders dan de raadsman kennelijk meent, kan het hof die schatting niet maken enkel op basis van de beslaglijst. Het hof komt dan ook aan de hand van het BOOM-rapport tot de conclusie dat voor deze oogst met 369 hennepplanten een bedrag van € 250,00 aan afschrijvingskosten moet worden berekend.
G.2.4
Kosten voor de hennepstekken, het kweekmedium, het water en de voedingsstof komen ook voor aftrek in aanmerking. Het BOOM-rapport schat deze variabele kosten op € 4,40 per plant. Het hof ziet geen aanleiding daarvan af te wijken en begroot deze kosten derhalve op € 1.623,60.
G.2.5
Voor het overige komen in dit geval slechts nog elektriciteitskosten voor aftrek in aanmerking. Zoals in overweging G.2.1 al tot uitdrukking werd gebracht, is daarvoor wel vereist dat ze in een directe relatie staan tot de oogst of oogsten waaruit de veroordeelde voordeel heeft behaald. Naar het oordeel van het hof heeft de politierechter dan ook ten onrechte het gehele bedrag dat in de hoofdzaak aan de benadeelde energiemaatschappij is toegewezen, in mindering gebracht. Evident is dat de berekende elektriciteitskosten voor de aangetroffen teelt niet als kosten kunnen worden beschouwd die in directe relatie tot de oogst staan. Datzelfde geldt echter voor de kosten voor de 3 fase kWh-meter, de afsluitkosten, het uurloon voor de projectleider/inspecteur, de kosten voor de metercontrole en de proceskosten. In dat verband overweegt het hof dat die kosten veeleer gerelateerd zijn aan de diefstal van de elektriciteit. Die kosten zouden immers niet zijn gemaakt, wanneer de elektriciteit niet op wederrechtelijke wijze zou zijn weggenomen. Dat is bijvoorbeeld denkbaar in een geval waarbij slechts de hoofdbeveiliging van de elektriciteitsinstallatie is verzwaard, nu daarmee slechts de capaciteit van de te ontvangen elektriciteit wordt vergroot en niet wordt voorkomen dat die extra elektriciteit wordt geregistreerd. Het hof is aldus van oordeel dat in dit geval slechts de voor de oogst gemaakte elektriciteitskosten voor aftrek vatbaar zijn. Deze kosten zijn, zo blijkt uit de specificatie van de factuur van de energiemaatschappij, begroot op € 2.798,23.
• G.3. Vaststelling van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
G.3.1
Op grond van het vorenstaande stelt het hof de netto-opbrengst van de oogst vast op € 19.989,92 (bruto-opbrengst van € 24.661,75 minus de kosten van € 250,00, € 1.623,60 en € 2.798,23).
G.3.2
Anders dan de advocaat-generaal en de politierechter meent het hof dat deze netto-opbrengst zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet volledig aan de veroordeelde kan worden toegerekend. De veroordeelde is immers voor het “medeplegen” van telen veroordeeld en uit de bewezenverklaring volgt dat hij één mededader had. Uit het bewijs kan worden afgeleid dat met die mededader wordt gedoeld op [A], de toenmalige vriendin van de veroordeelde. Het hof is van oordeel dat een pondspondsgewijze verdeling aangewezen is. Het wederrechtelijk verkregen voordeel dat aan de veroordeelde kan worden toegeschreven, bedraagt derhalve € 9.994,96. Nu dit een schatting betreft, zal het hof dit ten gunste van de veroordeelde afronden op € 9.990,00.
H. Op te leggen betalingsverplichting
In weerwil van hetgeen de raadsman heeft bepleit, ziet het hof in de persoonlijke omstandigheden van de verdachte geen aanleiding om de omvang van de betalingsverplichting te matigen. Het hof heeft daarbij rekening gehouden met de draagkracht van de veroordeelde, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken. Zowel de psychische toestand (depressies) als de lichamelijke toestand (revalidatie als gevolg van een recentelijk ondergane openhartoperatie) laten onverlet dat op voorhand niet kan worden uitgesloten dat de veroordeelde op enig moment in staat is om aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Daarbij is in aanmerking genomen de voor de tenuitvoerlegging van deze maatregel geldende verjaringstermijn en de mogelijkheid die het openbaar ministerie heeft om de veroordeelde gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling dan wel betaling in termijnen toe te staan. Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof ook anderszins geen reden gebleken om de betalingsverplichting te matigen, zodat deze zal worden vastgesteld op het hiervoor vastgestelde bedrag van € 9.990,00.
I. Toepasselijk wettelijk voorschrift
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt de beslissing waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 9.990,00 (negenduizend negenhonderd negentig euro).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 9.990,00 (negenduizend negenhonderd negentig euro).
Aldus gewezen door
mr. W.E.C.A. Valkenburg, voorzitter,
mr. T.A. de Roos en mr. G.P.M.F. Mols, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. A.P. Verhaegh, griffier,
en op 2 augustus 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. G.P.M.F. Mols is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.