Uitspraak
Parketnummer: 20-001993-09
Uitspraak : 13 december 2010
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 4 juni 2009 in de strafzaak met parketnummer 01-889003-07 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1948],
verblijvende te [woonplaats],
postadres: [postadres],
waarbij verdachte ter zake van:
• het als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet voldaan hebben aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld en
• valsheid in geschrift
is veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen vervangende hechtenis, met aftrek, en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, met een proeftijd van 2 jaren.
Hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, mr. J.C. Gras, en van hetgeen namens de verdachte door zijn raadsman mr. R.J.M. Oerlemans, advocaat te
’s-Hertogenbosch, naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2004 tot en met 30 augustus 2006 te [pleegplaats 1], gemeente [gemeente 1], en/of te [pleegplaats 2] en/of te [pleegplaats 3] [land 2], als bestuurder van een rechtspersoon, te weten de besloten vennootschap [bedrijf 1], terwijl deze rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank te Breda van 21 december 2004 in staat van faillissement is/was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [bedrijf 1] niet had voldaan en/of niet voldeed aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of te voorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in dat/die artikelen bedoeld;
Subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
aan hem, in of omstreeks de periode van 1 januari 2004 tot en met 30 augustus 2006 te [pleegplaats 1], gemeente [gemeente 1], en/of te [pleegplaats 2] en/of te [pleegplaats 3] [land 2] als bestuurder van een rechtspersoon, te weten de besloten vennootschap [bedrijf 1], terwijl deze rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank te Breda van 21 december 2004 in staat van faillissement is verklaard, te wijten is dat aan de in artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen niet is voldaan en/of dat de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers, waarmee volgens die artikelen administratie gevoerd is en/of die ingevolge die artikelen zijn bewaard, niet in ongeschonden staat werden te voorschijn gebracht;
2.
hij op of omstreeks 5 april 2004, althans in of omstreeks de periode van 1 januari 2004 tot en met 30 augustus 2006, te [pleegplaats 2] en/of te [pleegplaats 1], gemeente [gemeente 1], en/of te [pleegplaats 3] [land 2], tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een arbeidsovereenkomst - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader valselijk een arbeidsovereenkomst opgesteld tussen hem, verdachte, en [bedrijf 1], vertegenwoordigd door [medebestuurder] en/of in die arbeidsovereenkomst vermeld - zakelijk weergegeven - dat verdachte met ingang van 5 april 2004 in dienst trad van [bedrijf 1] en/of dat verdachte een salaris van 1.800,- euro en/of een autovergoeding van 200,- euro per vier weken zou ontvangen en/of die arbeidsovereenkomst ondertekend met zijn, verdachtes, handtekening en/of met een handtekening van [medebestuurder], althans met een handtekening die voor de handtekening van [medebestuurder] moest doorgaan, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Geldigheid van de dagvaarding
Namens de verdachte is het verweer gevoerd dat de inleidende dagvaarding nietig behoort te worden verklaard ten aanzien van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde. De dagvaarding is ten aanzien van deze feiten onvoldoende feitelijk en derhalve te weinig informatief, aldus de raadsman.
Het hof verwerpt dit verweer.
Het hof is van oordeel dat de dagvaarding voor wat betreft het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde voldoet aan de in artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering gestelde eisen. De tenlastelegging is niet in louter kwalificatieve bewoordingen gesteld, maar heeft ook voldoende feitelijke betekenis. Dit oordeel vindt mede zijn bevestiging in de omstandigheid dat de verdachte ter terechtzitting blijk ervan heeft gegeven te weten welk verwijt hem in het onder 1 ten laste gelegde wordt gemaakt, zodat hij zich afdoende heeft kunnen verdedigen.
Bewijsmotivering
Ten aanzien van feit 1:
Voor zover in de onderstaande bewijsmiddelen en -overwegingen wordt verwezen naar pagina’s, zijn dit pagina’s uit het dossier van de Bovenregionale Recherche Zuid Nederland, Cluster ’s-Hertogenbosch, Onderzoek BRZ 52, Delictsdossier Faillissementsfraude, afgesloten d.d. 23 mei 2007, aantal doorgenummerde pagina’s: 443.
1.1
Het vonnis van de rechtbank Breda, sector Handelsrecht, d.d. 21 december 2004, inhoudende:
De rechtbank:
verklaart [bedrijf 1] in staat van faillissement;
stelt aan tot curator mr. [aangever], advocaat en procureur te [pleegplaats 2];
1.2
De verklaring van [aangever] (aangever), d.d. 31 augustus 2006 (A01-01, p.15-19) :
[bedrijf 1] werd tot aan de datum waarop het faillissement werd uitgesproken bestuurd door haar statutaire bestuurder, de heer [verdachte], wonende te [pleegplaats 1], [adres].
Op 29 december 2004 heb ik een bespreking gehad met de heer [verdachte], de bestuurder van de besloten vennootschap [bedrijf 1] In 2004 is de naam van deze vennootschap van “[bedrijf ]” gewijzigd in “[bedrijf 1]”. Tijdens deze bespreking overhandigde verdachte mij een balans van [bedrijf 1] per 30 november 2004 (DOl, p.105-107). Tevens zegde [verdachte] mij toe dat hij uiterlijk 11 januari 2005 aan mij de boekhouding ter beschikking zou stellen. Dit is schriftelijk vastgesteld bij brief van 26 januari 2005 van mij aan [verdachte] (D02, p.108-109). Doordat [verdachte] de boekhouding niet heeft afgegeven, heb ik hem op 7 februari 2005 nogmaals verzocht de boekhouding van [bedrijf 1] af te geven. Ook aan dit verzoek heeft [verdachte] niet voldaan.
Naar aanleiding van mijn verzoek van 7 februari 2005 de boekhouding te overhandigen, kreeg ik van [verdachte] een kopie van de bankafschriften van 2004 van [bedrijf 1] van de bankrekening met het nummer 46.15.53.473 bij de ABN AMRO Bank. Ik heb [verdachte] hierna verzocht een kasboek te overhandigen. Ik ontving vervolgens van hem een ongedateerd overzicht kasboek. Bij bestudering van dit overzicht is gebleken dat de bedragen op dit overzicht niet overeenkomen met de bedragen vermeld op de bankafschriften. [verdachte] is bij brief van 20 april 2005 (D04, p.136) verzocht bescheiden af te geven aan de hand waarvan kon worden beoordeeld of de opgenomen bedragen geheel ten goede zijn gekomen aan de crediteuren. Bij brief van 30 mei 2005 werd [verdachte] nogmaals verzocht te voldoen aan de sommatie vermeld in de brief van 20 april 2005. [verdachte] heeft ondanks mijn herhaalde verzoeken geen complete boekhouding overhandigd. Bij brief van 26 januari 2006 is [verdachte] op grond van artikel 2:248 BW Pro aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort dat op dat moment 142.956,46 euro bedroeg. Ook na de aansprakelijkheidstelling heb ik geen complete boekhouding ontvangen.
1.3
De (aanvullende) verklaring van [aangever] (aangever) op 14 december 2006 afgelegd aan verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (A01-02, p.20-26):
[verdachte] was blijkens een uitdraai van de kamer van Koophandel van 21 december 2004 als enig bestuurder van [bedrijf 1] ingeschreven.
De administratie van de BV is niet volledig aan mij overgedragen. Ik heb van [medebestuurder] een CD-rom ontvangen en van [verdachte] een kist met ordners, inhoudende een map debiteuren, een map crediteuren, een map bank, een map met personeelsgegevens, alsmede ordners met (lopende) juridische procedures ontvangen. Deze ordners kunnen niet worden gezien als een (volledige) boekhouding. Het is namelijk niet mogelijk om aan de hand van de ordners een goede indruk te krijgen van de financiële situatie van de vennootschap. Ik kreeg hieruit geen inzicht in de baten en lasten van de vennootschap. Wel heb ik nog ontvangen een jaarrekening van 2002 en 2003.
Ik heb van [verdachte] de voorlopige balans per 30 november 2004 van [bedrijf 1] (D01, p.105-107) ontvangen. Ik sprak [verdachte] aan op het feit dat er op die balans een schuld stond die hij en zijn [bedrijf 2] diende af te lossen. Dat is niet gebeurd, maar daarop kreeg ik tijdens een vervolgafspraak een tweede (voorlopige) balans per 31 december 2004 van [bedrijf 1]. Uit deze tweede tussentijdse balans bleek dat de schulden van [verdachte] en zijn [bedrijf 2] op € 0,00 waren gesteld. Hierna kreeg ik de kist met de hiervoor bedoelde bescheiden.
Ik heb later een A4 met daarop een overzicht kasboek ontvangen van [verdachte]. Ik heb tegen hem gezegd dat ik hier niks mee kon en gevraagd naar het kasboek. Daarna heb ik geen administratie van [bedrijf 1][verdachte] of iemand anders ontvangen.
Ik heb geen grootboek en kasboek van [bedrijf 1] ontvangen.
De mij bekende debiteuren gaven aan dat zij niets verschuldigd waren aan [bedrijf 1][verdachte] zou of slecht werk zijn geleverd dan wel was er sprake van dat de B.V. geen werkzaamheden voor hen zou hebben verricht. Door de slechte wijze van administreren binnen [bedrijf 1] kwam ik hier niet verder mee. [getuige 2] heb ik aangeschreven, maar hij vroeg om getekende opdrachtcontracten. Die had ik niet. Feitelijk ontkende [getuige 2] dat hij geld verschuldigd was aan de BV. Ik heb [verdachte] hierover aangesproken. Door de gebrekkige administratie van [bedrijf 1] kon ik dit niet helder krijgen.
1.4
De verklaring van [getuige 1] d.d. 10 januari 2007, p. 57-60.
Na het opmaken van de voorlopige balans tot en met november 2004 van [bedrijf 1], ben ik nog bezig geweest met de balans tot en met december 2004. Ik heb voor het opmaken van deze voorlopige balans per 31 december 2004 geen aanvullende stukken van [verdachte] ontvangen. Volgens mij zijn er wel veranderingen in de voorlopige balans van december 2004 ten opzichte van de balans van november 2004. Deze hebben betrekking op de rekening courantverhouding tussen de vennootschap en de [bedrijf 2] van [verdachte]. Op uw vraag dat volgens de balans per 31 december 2004 de vorderingen van [bedrijf 1] op [verdachte][bedrijf 2] en de [verdachte], respectievelijk 3.300 euro en 16.944 euro, in één maand tot 0 euro zijn gereduceerd, verklaar ik dat deze wijzigingen volgens mij hebben plaatsgevonden omdat er nog een deel van het salaris van [verdachte] verrekend moest worden met [bedrijf 1]. Dit omdat er een arbeidsverhouding was tussen [verdachte] en [bedrijf 1]. Aan de orde was dat er nog achterstallig salaris verrekend moest worden. Ik heb destijds wel een arbeidsovereenkomst gezien van [verdachte]; ik denk eind november-begin december 2004.
1.5
De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 4 juni 2009:
[bedrijf 1] was in eerste instantie statutair gevestigd te [pleegplaats 1][vestigingsplaats][gemeente 1]. De besloten vennootschap heette toen nog [bedrijf 1][verdachte] maart 2004 werd de heer [medebestuurder] medebestuurder van de besloten vennootschap en vanaf dat moment was [bedrijf 1] statutair gevestigd te [pleegplaats 3][vestigingsplaats]. Vanaf augustus 2004 was [bedrijf 1] statutair gevestigd te [pleegplaats 2].
1.6
De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 29 november 2010:
Ik wist dat ik als bestuurder van [bedrijf 1] de bedrijfsadministratie na de faillietverklaring van deze vennootschap d.d. 21 december 2004 aan de curator moest overleggen. Ik was al twee keer eerder failliet gegaan met andere besloten vennootschappen.
Het klopt dat ik gedurende het jaar 2004 mijn salaris van [bedrijf 1] al wel contant van een bankrekening van de BV had opgenomen, maar dit had ik toen niet in de boeken verantwoord.
BEWIJSOVERWEGING betreffende het vereiste dat verdachte moet hebben gehandeld “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” van [bedrijf 1]
Verdachte was bestuurder ten tijde van de faillietverklaring van [bedrijf 1]. In die hoedanigheid was hij gehouden op eerste verzoek van de curator de bestaande ex art. 2:10 BW Pro gehouden administratie uit te leveren. Uit bovenstaande bewijsmiddelen volgt dat verdachte opzettelijk niet aan deze verplichting heeft voldaan. Nadat hij eind 2004 als bestuurder van deze vennootschap door de curator was gevraagd uiterlijk op 11 januari 2005 alle gehouden en nog aanwezige administratie aan deze uit te leveren, heeft hij opzettelijk
nagelaten dit te doen. Zelfs aan het tweede verzoek van 7 februari 2005 heeft verdachte niet voldaan. Verdachte heeft eerst daarna in verschillende fasen administratie aan de curator uitgeleverd.
Verdachte heeft aanvankelijk aan de curator genoemde balans van 30 november 2004 overhandigd en nadien die van 31 december 2004 waarin de vorderingen van [bedrijf 1] op hem zelf en zijn [bedrijf 2] zijn weggeschreven na verrekening met een schuld die de B.V. nog aan hem zou hebben ter zake van achterstallig salaris. Verdachte heeft echter ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij het in 2004 volgens hem door de BV aan hem verschuldigde salaris al contant had opgenomen, zodat er ter zake niets te verrekenen viel. Door die aldus gecorrigeerde balans aan de curator over te leggen, heeft verdachte welbewust een bate van de failliete vennootschap administratief verdoezeld.
Door middel van bovengenoemde gedragingen heeft verdachte als bestuurder van de faillietverklaarde [bedrijf 1] opzettelijk niet voldaan aan zijn verplichtingen om een correcte administratie te voeren als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro, alsmede aan zijn verplichting de bestaande administratie op eerste vordering terstond aan de curator af te geven. (Vergelijk voor die laatste verplichting de artt. 105 en 106 Fw in combinatie met HR, NJ 2002/259 en NJ 1985/170 en art. 4.1.1a lid 2 van het Voorontwerp Insolventiewet).
Het misdrijf van artikel 343 aanhef Pro en onder 4 Sr vereist door middel van de woorden “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon” dat verdachte het opzet moet hebben gehad op de benadeling van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet tenminste is vereist dat de handeling van verdachte de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers heeft doen ontstaan (vergelijk HR 16-02-2010, LJN:BK4797 en HR 11-05-2010, LJN:BL7662).
Dat het niet op vordering van de curator uitleveren van de bestaande administratie de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers heeft doen ontstaan, is zonneklaar en moet worden beschouwd als een feit van algemene bekendheid. Zonder administratie heeft de curator immers geen zicht op de baten en lasten van de B.V. en weet hij daarmee niet wat hij onder wie kan verdelen. Verder kan hij zonder deugdelijke administratie niet beoordelen of er ten onrechte activa aan de boedel zijn onttrokken die teruggehaald kunnen worden. De curator heeft dit in zijn hiervoor opgenomen verklaringen ook zelf verwoord. Zo was de curator niet in staat betaling door schuldenaar [getuige 2] af te dwingen bij gebrek aan onderliggende bescheiden die in januari 2007 nog in de caravan van verdachte bleken te liggen. Verdachte die weet had van het faillissement en van het tekort daarin, moet daarmee – bij gebrek aan contra-indicaties – ook tenminste het voorwaardelijk opzet erop hebben gehad dat door het niet uitleveren van de bestaande administratie de schuldeisers in het faillissement zouden worden benadeeld. Dat die benadelende strekking later (gedeeltelijk) werd opgeheven door het alsnog uitleveren van (een deel) van de administratie maakt dit niet anders omdat op dat moment het delict reeds was voltooid.
Dat de nieuwe, door [getuige 1] voornoemd opgemaakte balans per 31 december 2004 met de daarop ten onrechte weggeschreven vordering van [bedrijf 1] op verdachte en zijn [bedrijf 3] die aanmerkelijke kans op benadeling van de faillissementsschuldeisers van de BV heeft doen ontstaan, behoeft geen nader betoog, evenals dat verdachte zelf opzet op dat benadelende effect moet hebben gehad.
Overweging ten overvloede
Uit de verklaring van verdachte (proces-verbaal van verhoor van verdachte d.d. 1 februari 2007, p. 98), volgt dat verdachte, die – naar zijn zeggen – eerder in de veronderstelling verkeerde de gehele administratie inmiddels aan de curator te hebben afgegeven, eind januari 2007 nog administratie van de B.V. heeft aangetroffen in zijn caravan. In plaats van deze meteen aan de curator uit te leveren, heeft hij dit nagelaten. Op zichzelf heeft verdachte zich ook hiermee schuldig gemaakt aan het als bestuurder ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van [bedrijf 1] niet voldoen aan zijn verplichting de bestaande administratie aan de curator af te geven. De ten laste gelegde periode strekt zich echter niet uit tot januari 2007, zodat deze gedraging daar niet onder valt.
Verder heeft de curator verklaard (dossier p. 20-26) en heeft verdachte erkend (p. 94, 99, 100, 103) dat verdachte ook voorafgaande aan het faillissement van [bedrijf 1] als bestuurder welbewust is tekortgeschoten in de naleving van zijn verplichting uit art. 2:10 BW Pro om een deugdelijke en overzichtelijke administratie te voeren en te bewaren. Voor een bewezenverklaring van het primair ten laste gelegde misdrijf van artikel 343 aanhef Pro en onder 4 Sr is echter vereist dat verdachte ten tijde van de verweten gedraging tenminste heeft moeten beseffen dat er een aanmerkelijke kans was op een faillissement van [bedrijf 1] en hij die kans op de koop toenam (daar rekening mee hield). Pas als verdachte op dit moment opzettelijk is tekortgeschoten in zijn verplichting uit art. 2:10 BW Pro om een deugdelijke administratie te voeren en te bewaren, is daarmee het door de zinsmede “ter bedrieglijke…”vereiste opzet op de benadeling van de schuldeisers gegeven. Alleen al vanwege het feit van algemene bekendheid dat het ontbreken van een deugdelijke administratie ingeval van faillissement zal leiden tot benadeling van de schuldeisers. Uit het dossier blijkt echter dat verdachte tot op het laatst heeft vertrouwd op een goede afloop (aldus [gemachtigde] op p. 84 en verdachte zelf op p. 91) en afwending van het faillissement, zodat bij hem het vereiste opzet op het faillissement en daarmee op de benadeling van de schuldeisers ontbrak, waardoor het onder 1 primair bewezen verklaarde zich beperkt tot de fase na faillietverklaring.
Het door verdachte voorafgaande aan het faillissement van [bedrijf 1] als bestuurder welbewust tekortschieten in de naleving van zijn verplichting uit art. 2:10 BW Pro om een deugdelijke en overzichtelijke administratie te voeren en te bewaren, had op zichzelf kunnen leiden tot een bewezenverklaring van hetgeen onder 1 subsidiair ten laste is gelegd Vanwege het feit dat het onder 1 primair ten laste gelegde gedeeltelijk bewezen zal worden verklaard, kan het hof echter niet meer toekomen aan het onder 1 subsidiair ten laste gelegde.
Ten aanzien van feit 2:
Voor zover in de onderstaande bewijsmiddelen en -overwegingen wordt verwezen naar pagina’s, zijn dit pagina’s uit het dossier van de Bovenregionale Recherche Zuid Nederland, Cluster ’s-Hertogenbosch, Onderzoek BRZ 52, Delictsdossier Valsheid in geschrifte, afgesloten d.d. 23 mei 2007, aantal doorgenummerde pagina’s: 191.
2.1
De verklaring van [aangever] (aangever) d.d. 31 augustus 2006 (A01-01, p.15-19):
[bedrijf 1] werd tot aan de datum waarop het faillissement werd uitgesproken bestuurd door haar statutaire bestuurder, de heer [verdachte], wonende te [pleegplaats 1], [adres].
Ter verantwoording van de contante opnamen van de zakelijke bankrekening van [bedrijf 1] heeft [verdachte] tegenover mij verklaard dat de contante opnamen betrekking hadden op een salaris. [verdachte] heeft een arbeidsovereenkomst van 5 april 2004 tussen hemzelf en [bedrijf 1] overhandigd, welke namens [bedrijf 1] zou zijn ondertekend door medebestuurder [medebestuurder]. Tegenover mij heeft [medebestuurder] echter verklaard dat er van een arbeidsovereenkomst tussen [bedrijf 1] en [verdachte] geen sprake was. [verdachte] komt niet voor in de loonadministratie van [bedrijf 1] als werknemer, noch kwam hij als werknemer voor in het door het UWV ingestelde faillissementsonderzoek van 28 februari 2005. Voorts blijkt uit de in mijn bezit zijnde stukken niet dat door [bedrijf 1] loonbelasting werd ingehouden voor [verdachte]. Ook bij de belastingdienst was er niets bekend omtrent een arbeidsovereenkomst tussen [bedrijf 1] en verdachte. Ook heb ik geen loonstroken op naam van verdachte gezien.
2.2
Het relaas van verbalisant [verbalisant 1] d.d. 30 januari 2007 (AMB 16, p.32-34):
Uit een door mij ingesteld onderzoek is het navolgende gebleken. Op het Uittreksel van de Kamer van Koophandel en Fabrieken van [bedrijf 1] van 21 december 2004 staat dat er bij [bedrijf 1] geen werkzame personen zijn. Kennelijk had [bedrijf 1] op 21 december 2004 geen personeel in dienst.
Bij vergelijking van de op naam van verdachte staande arbeidsovereenkomst met de arbeidsovereenkomsten van de overige werknemers van [bedrijf 1], aangetroffen in de loonadministratie van [bedrijf 1], zag ik dat de door verdachte overhandigde arbeidsovereenkomst afwijkend was ten opzichte van de binnen [bedrijf 1] gebruikte arbeidsovereenkomsten, zijnde standaard doordrukovereenkomsten van het loonadministratiebureau [bedrijf 3]. Ook werd in de loonadministratie van [bedrijf 1] geen arbeidsovereenkomst op naam van verdachte aangetroffen, terwijl deze in tweevoud zou moeten zijn opgemaakt. Het loonadministratiebureau [bedrijf 3] stuurde naar [bedrijf 1] een formulier d.d. 23 november 2004 waarop aangegeven moest worden aan welke werknemers een auto van de zaak c.q. een reiskostenvergoeding was verstrekt. Op deze lijst stonden vier werknemers vermeld, te weten [werknemer 1], [werknemer 2], [werknemer 3] en [werknemer 4]. De naam van verdachte kwam niet op deze lijst voor, terwijl hij volgens de arbeidsovereenkomst wel recht zou hebben op een reiskostenvergoeding van € 200,00 per maand.
[verdachte][bedrijf 1] op 21 december 2004 in staat van faillissement was gesteld, is er door het UWV een onderzoek ingesteld en een Rapport faillissementscontrole opgemaakt. Volgens dit rapport zijn in 2004 vier medewerkers in dienst geweest van [bedrijf 1][verdachte] betrof hier de medewerkers [werknemer 4], [werknemer 1], [werknemer 3]s en[werknemer 2].
De curator van het in staat van faillissement verkerende [bedrijf 1], mr. [aangever], verklaarde dat hij na ontvangst van de voorlopige balans per 30 november 2004 verdachte had verzocht om de openstaande schuld van hemzelf en van [bedrijf 2] aan [bedrijf 1] af te lossen, hetgeen niet is gebeurd. In plaats daarvan ontving de curator tijdens een vervolgafspraak van verdachte een tweede (voorlopige) balans per 31 december 2004 van [bedrijf 1][verdachte] deze balans bleken de vordering r.c. – hof: rekening-courant - van verdachte en de vordering r.c. van [bedrijf 2] op € 0,00 waren gesteld. Uit de voorlopige balans per 30 november 2004 bleek niet dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst met verdachte, dat bleek pas uit de tweede balans.
2.3
De verklaring van [medebestuurder] (getuige), op 17 januari 2007 afgelegd aan verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1], (BRZ52, p.56-57):
Ik ben van 24 maart 2004 tot 1 oktober 2004 bestuurder van [bedrijf 1] geweest. Ik heb in die periode geen arbeidsovereenkomst tussen [verdachte] en [bedrijf 1] opgemaakt, waarbij ik de besloten vennootschap vertegenwoordigde. Ik heb bij [bedrijf 1] ook nooit een arbeidsovereenkomst op naam van [verdachte] gezien.
2.4
De (aanvullende) verklaring van [aangever] [aangever] op 14 december 2006 afgelegd aan verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (A01-02, p.20-26):
[verdachte] was blijkens een uitdraai van de kamer van Koophandel van 21 december 2004 als enig bestuurder van [bedrijf 1] ingeschreven.
Ik heb van [verdachte] de voorlopige balans per 30 november 2004 van [bedrijf 1] (D01, p.105-107) ontvangen. Ik sprak [verdachte] aan op het feit dat er op die balans een schuld stond die hij en zijn [bedrijf 2] diende af te lossen. Dat is niet gebeurd, maar daarop kreeg ik tijdens een vervolgafspraak een tweede (voorlopige) balans per 31 december 2004 van [bedrijf 1][verdachte] deze tweede tussentijdse balans bleek dat de schulden van [verdachte] en zijn [bedrijf 2] op € 0,00 waren gesteld.
2.5
De verklaring van [getuige 3] (getuige) op 11 januari 2007 afgelegd aan verbalisant [verbalisant 1] (G 10, p.51-52):
Ik ben manager loonadministratie bij [bedrijf 3], een accountants- en adviesbureau te [plaats]. Wij hebben voor [bedrijf 1] in 2003 en 2004 de loonadministratie verzorgd; contactpersoon was [verdachte]. In 2004 zijn [werknemer 1], [werknemer 2], [werknemer 3]s en [werknemer 4] in dienst geweest van de besloten vennootschap. Verdachte was in 2004 niet als werknemer van [bedrijf 1] aangemeld bij [bedrijf 3]. In het archief tref ik loonbelastingverklaringen aan over 2004 van [werknemer 1], [werknemer 2], [werknemer 3]s en [werknemer 4]. In het archief van [bedrijf 3] is geen loonbelastingverklaring van verdachte aanwezig.
2.6
Een als [naam] aangeduid schriftelijk stuk, opgemaakt ten name van [bedrijf 1], vertegenwoordigd door [medebestuurder], werkgever en verdachte, werknemer, met aan de voet de vermelding “…opgemaakt en ondertekend … op 5 april 2004 te [pleegplaats 2]”, voorzien van twee handtekeningen, één ten name van [medebestuurder] en één ten name van verdachte (D06, p.72-73).
2.7
De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 4 juni 2009:
[bedrijf 1] was in eerste instantie statutair gevestigd te [pleegplaats 1][vestigingsplaats][gemeente 1]. De besloten vennootschap heette toen nog [bedrijf 1] In maart 2004 werd de heer [gemachtigde] medebestuurder van de besloten vennootschap en vanaf dat moment was [bedrijf 1] statutair gevestigd te [pleegplaats 3][vestigingsplaats]. Vanaf augustus 2004 was [bedrijf 1] statutair gevestigd te [pleegplaats 2].
2.8
De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 29 november 2010:
Het klopt dat ik een arbeidsovereenkomst tussen mijzelf en [bedrijf 1] heb opgemaakt. Deze was gedateerd op 5 april 2004. In die arbeidsovereenkomst staat vermeld dat ik met ingang van 5 april 2004 in dienst treedt van [bedrijf 1] en dat ik een salaris van EUR 1.800,00 en een autovergoeding van EUR 200,00 per vier weken zou ontvangen. Ik heb deze arbeidsovereenkomst ondertekend met mijn handtekening.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij in de periode van 21 december 2004 tot en met 30 augustus 2006 te [pleegplaats 1], gemeente [gemeente 1], en/of te [pleegplaats 2] en/of te [pleegplaats 3] [land 2], als bestuurder van een rechtspersoon, te weten de besloten vennootschap [bedrijf 1], terwijl deze rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank te Breda van 21 december 2004 in staat van faillissement was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [bedrijf 1] niet voldeed aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het te voorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld;
2.
hij in de periode van 1 januari 2004 tot en met 30 augustus 2006, te [pleegplaats 2] en/of te [pleegplaats 1], gemeente [gemeente 1], en/of te [pleegplaats 3] [land 2] een arbeidsovereenkomst - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers heeft verdachte valselijk een arbeidsovereenkomst opgesteld tussen hem, verdachte, en [bedrijf 1], vertegenwoordigd door [medebestuurder] en in die arbeidsovereenkomst vermeld - zakelijk weergegeven - dat verdachte met ingang van 5 april 2004 in dienst trad van [bedrijf 1] en dat verdachte een salaris van 1.800,- euro en een autovergoeding van 200,- euro per vier weken zou ontvangen en die arbeidsovereenkomst ondertekend met zijn, verdachtes, handtekening, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde onder 1 is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 343, aanhef en onder 4º van het Wetboek van Strafrecht.
Het bewezen verklaarde onder 2 is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf of maatregel
De politierechter heeft aan verdachte een werkstraf voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen vervangende hechtenis, opgelegd en daarnaast een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof deze straf zal bevestigen.
De raadsman heeft primair gepleit voor een vrijspraak van beide ten laste gelegde feiten en subsidiair, in geval van bewezen verklaring door het hof, gepleit voor een straf gelijk aan de straf die door de politierechter is opgelegd.
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Verdachte heeft door het plegen van de bewezen verklaarde feiten de taak van de curator om te zorgen voor een rechtvaardige afwikkeling van het faillissement van [bedrijf 1], waarvan verdachte bestuurder was, ernstig bemoeilijkt. Hiermee heeft hij de belangen van de schuldeisers ondergeschikt gemaakt aan die van hem. Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat verdachte, zoals hij heeft verklaard, op de hoogte was van de omstandigheid (waaronder het hierboven onder 1 bewezen verklaarde feit uiteindelijk is begaan) dat de administratie in 2004 niet deugde, dat de B.V. er financieel niet goed voor stond en heeft hij de zaak op zijn beloop gelaten. Zelfs na de faillietverklaring van de vennootschap heeft hij niet meteen alle gevraagde en aanwezige administratie aan de curator overhandigd. Dit heeft tenminste de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers doen ontstaan. De curator was aldus immers niet in staat alle openstaande vorderingen te innen, waaronder begrepen in geval van betwisting daarvan gegrond weerwoord te voeren, en kon hierdoor evenmin goed beoordelen of er (onttrokken) activa in de boedel konden worden teruggebracht. Het hof rekent dit verdachte zwaar aan, mede gezien het feit dat verdachte reeds twee keer eerder als bestuurder een faillissement had meegemaakt, waardoor het niet anders kan zijn dan dat hij wist van het belang van een deugdelijke administratie in faillissement. Door het valsheiddelict heeft verdachte de curator willen misleiden omtrent een openstaande vordering van de vennootschap op hemzelf en zijn [bedrijf 2].
Alles overwegende is het hof van oordeel dat een straf als door de politierechter opgelegd en door de advocaat-generaal gevorderd te weinig recht doet aan de ernst van de feiten en de negatieve maatschappelijke impact die deze feiten kunnen hebben gehad. Dit laatste geldt naar het oordeel van het hof ook in meer algemene zin ten aanzien van het onder 1. bewezen verklaarde, nu de schadelijke omvang en frequentie van faillissementsfraude, naar van algemene bekendheid is, aanzienlijk is.
Het hof acht oplegging van een taakstraf, bestaande uit het verrichten van een werkstraf, voor het hieronder te vermelden aantal uren passend en geboden.
Daarnaast ziet het hof in het hiervoor overwogene aanleiding een hogere voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen dan gevorderd. Daarmee wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 57, 63, 225 en 343 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het plegen van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 primair en 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart dat het onder 1 primair en 2 bewezen verklaarde oplevert:
1. Als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet voldaan hebben aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld;
2. Valsheid in geschrift.
Verklaart verdachte deswege strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden.
Bepaalt, dat de gevangenisstraf niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van
80 (tachtig uren), indien niet naar behoren verricht te vervangen door 40 (veertig) dagen hechtenis.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering wordt gebracht naar de maatstaf van 2 (twee) uren per dag.
Aldus gewezen door
mr. C.M. Hilverda, voorzitter,
mr. F.L. Muskens en mr. T. Kooijmans,
in tegenwoordigheid van mr. A.E.M. de Ridder, griffier,
en op 13 december 2010 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. T. Kooijmans is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.