ECLI:NL:GHSHE:2010:4934

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak
23 november 2010
Publicatiedatum
27 april 2013
Zaaknummer
HD 200.015.466
Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Type
Uitspraak
Rechtsgebied
Civiel recht
Uitkomst
Deels toewijzend
Procedures
  • Hoger beroep
Rechters
  • Bod
  • Smeenk-van der Weijden
  • Walsteijn
Vindplaatsen
  • Rechtspraak.nl
Aangehaalde wetgeving Pro
Art. 7:653 BWArt. 355 RvArt. 401a lid 2 Rv
Verwijzingen
8 uitgaand · 1 inkomend
AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake onrechtmatige stelselmatige afbreuk van duurzaam bedrijfsdebiet en concurrentiebedingen in gevelbouwadvies

Façade, Adviseurs voor Gevelbouw B.V., spande een civiele procedure aan tegen voormalig werknemers en hun nieuwe ondernemingen wegens overtreding van concurrentiebedingen, nevenwerkzaamheden en onrechtmatige daad. De werknemers hadden na hun vertrek een concurrerend adviesbureau opgericht en klanten van Façade benaderd.

De kantonrechter had in tussenvonnissen geoordeeld over diverse vorderingen, maar het hof vernietigt deze deels. Het hof oordeelt dat het concurrentiebeding en het verbod op nevenwerkzaamheden geldig zijn voor de betrokken werknemers, ook na de doorstart van Façade. Het hof verwerpt het standpunt dat de bestuurders van IBS B.V. persoonlijk boetes verschuldigd zijn wegens voortzetting van projecten via IBS.

Het hof stelt dat het onrechtmatig handelen niet per project beoordeeld moet worden, maar in samenhang, waarbij het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van Façade centraal staat. De oprichting en activiteiten van Silhouette B.V. en IBS Consultants B.V. worden als onrechtmatig beschouwd. Het hof beveelt een diepgaander deskundigenonderzoek aan naar de omvang van de schade en de activiteiten van de betrokken vennootschappen.

De zaak wordt verwezen naar de kantonrechter te Eindhoven voor verdere beslissing met inachtneming van het arrest. Partijen worden veroordeeld in de proceskosten. Het arrest is een tussenarrest, maar cassatieberoep wordt ambtshalve opengesteld.

Uitkomst: Het hof vernietigt delen van de tussenvonnissen, bevestigt de geldigheid van de concurrentiebedingen en onrechtmatig handelen, en verwijst de zaak terug voor nader deskundigenonderzoek en verdere behandeling.

Uitspraak

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.015.466
arrest van de achtste kamer van 23 november 2010
in de zaak van
FAÇADE, ADVISEURS VOOR GEVELBOUW B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.J.G.A. van Gelder,
tegen:

1.[geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats],

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats],

3. [geïntimeerde 3],

wonende te [woonplaats],

4. IBS CONSULTANTS B.V.,

gevestigd te [woonplaats],

5. SILHOUETTE B.V.,

gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. C. van den Bergh,
op het bij exploot van dagvaarding van 18 juli 2008 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen tussenvonnissen van 10 november 2005, 9 november 2006, 7 juni 2007 en 19 juni 2008 tussen principaal appellante - Façade - als eiseres in conventie, en principaal geïntimeerden - gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], dan wel afzonderlijk: [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3], IBS en Silhouette - als gedaagden in conventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 368651, rolnr. 04/8977)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde tussenvonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.
Bij memorie van grieven heeft Façade onder overlegging van producties 25 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot terugverwijzing van de zaak naar de kantonrechter te Eindhoven teneinde, met inachtneming van hetgeen het hof ten aanzien van voornoemde tussenvonnissen bepaalt, opnieuw vonnis te wijzen ten aanzien van de volledige vorderingen zoals op de pagina’s 53 tot en met 56 van de memorie van grieven verwoord, althans een voorziening te treffen zoals het hof geraden acht.
2.2.
Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden], eveneens onder overlegging van producties, de grieven bestreden. Voorts hebben [geïntimeerden] incidenteel appel ingesteld, daarin 14 grieven aangevoerd en in incidenteel appel geconcludeerd kort gezegd, tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot niet-ontvankelijk verklaring van Façade in haar vorderingen met veroordeling van Façade in de kosten van het geding in beide instanties.
2.3.
Façade heeft in incidenteel appel geantwoord en producties overgelegd.
2.4.
Partijen hebben daarna de gedingstukken in kopie overgelegd en uitspraak gevraagd. Het is het hof ambtshalve bekend dat de appeldagvaarding op 18 juli 2008 is uitgebracht. Deze dagvaarding heeft het hof niet in de procesdossiers aangetroffen. Wel hebben [geïntimeerden] (in kopie) een appeldagvaarding, die op hun verzoek op 5 september 2008 aan Façade is uitgebracht, overgelegd. Aan de laatste dagvaarding komt geen betekenis toe, nu die appelzaak, bekend onder zaaknr. HD 200.015.468 (naar het hof ambtshalve bekend is) voor de eerste rolzitting is ingetrokken.
Ten slotte heeft het hof de producties 1 tot en met 40, behorende bij de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, uitsluitend in het procesdossier van [geïntimeerden] aangetroffen.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de gronden van het principaal en die van het incidenteel appel wordt verwezen naar de desbetreffende memories.

4.De beoordeling

in principaal en incidenteel appel
4.1.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1.
De besloten vennootschap Façade, Adviesbureau voor Gevelbouw B.V. is in 1987 door ir. [directeur van Façade] (hierna: [directeur van Façade]) opgericht als onafhankelijk adviesbureau dat zich toelegt op de gevelbouw. Onder de handelsnaam Façade Consulting & Engineering verleent Façade diensten aan de metalen ramen- en gevelbranche (engineering) en aan de bouwbranche (consulting).
4.1.2.
[geïntimeerde 1] is op 1 juni 1989 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Façade, Adviesbureau voor Gevelbouw B.V., in de functie van adviseur. In de desbetreffende schriftelijke arbeidsovereenkomst (productie 9 bij inleidende dagvaarding) is onder meer bepaald:
“Artikel 10. WERKZAAMHEDEN VOOR DERDEN
De dhr. [geïntimeerde 1] zal zonder schriftelijke toestemming van de direktie van Façade B.V. geen werkzaamheden voor derden verrichten en zich onthouden van zaken doen voor eigen rekening. Evenmin zal hij enige financiële of andere voordelen van derden aanvaarden of bedingen, hetzij direkt, hetzij indirekt, welke geacht kunnen worden in verband te staan met zijn werkzaamheden bij of voor Façade B.V.”
(…)
Artikel 12. BOETE
Dhr. [geïntimeerde 1] is van rechtswege in gebreke door enkele overtreding of niet nakoming van het bepaalde in de artikelen 10 en 11 en dhr. [geïntimeerde 1] zal aan Façade B.V. een dadelijk opvorderbaar bedrag van f 10.000,- per overtreding verbeuren. Benevens een bedrag vanf 100,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, zijnde de genoemde bedragen de vergoeding van alsdan door Façade B.V. geleden en te lijden schade, welke schade door de dhr. [geïntimeerde 1] wordt erkend, onverminderd het recht van Façade B.V. van dhr. [geïntimeerde 1] schadevergoeding te vorderen indien deze meer dan genoemd bedrag mocht belopen.
Artikel 13. KONKURRENTIEBEDING
Dhr. [geïntimeerde 1] verklaart dat hij een projekt nimmer zal voortzetten, zelfstandig dan wel via een andere werkgever, en wel op straffe van verbeurte van een dadelijk en ineens opeisbare boete van f 20.000,-- onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling van de volledige schadevergoeding indien de schade meer dan genoemd bedrag mocht belopen. Deze bepaling blijft geldig tot 6 maanden na beëindiging van dit kontrakt.
In geval van overtreding of niet nakoming van een der bovenbedoelde verplichtingen is dhr. [geïntimeerde 1] uit kracht van het enkele feit der overtreding in gebreke zonder dat sommatie of enige andere formaliteit nodig zal zijn, en zonder dat schade behoeft te worden aange-toond.”
4.1.3.
Op 27 april 1994 is Façade, Adviesbureau voor Gevelbouw B.V. failliet verklaard. [directeur van Façade] heeft een doorstart met de onderneming gemaakt door middel van een nieuw op te richten onderneming, handelende onder de naam Façade, Adviseurs voor Gevelbouw B.V. i.o.
Later is Façade, Adviseurs voor Gevelbouw B.V. (appellante in principaal appel) formeel opgericht. Van deze (nieuwe) Façade was [directeur van Façade] enig aandeelhouder en directeur.
[geïntimeerde 1] is (ook) voor de nieuwe Façade werkzaamheden in de functie van adviseur gaan verrichten.
4.1.4.
[geïntimeerde 3] is op 16 september 1999 in dienst van (de nieuwe) Façade getreden, eveneens in de functie van adviseur op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In die arbeidsovereenkomst (productie 10 bij inleidende dagvaarding) zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“Artikel 10. WERKZAAMHEDEN VOOR DERDEN
De heer [geïntimeerde 3] zal zonder schriftelijke toestemming van de directie van Façade B.V. geen werkzaamheden voor derden of voor eigen rekening verrichten betreffende het vakgebied van Façade B.V.
Evenmin zal hij enige financiële of andere voordelen van derden aanvaarden of bedingen, hetzij direct, hetzij indirect, welke geacht kunnen worden in verband te staan met zijn werkzaamheden bij of voor Façade B.V.”)
(…)
Artikel 12. KONKURRENTIEBEDING
De heer [geïntimeerde 3] verklaart dat hij tijdens een project nimmer hetzelfde project kan voortzetten, zelfstandig dan wel via een andere werkgever, en wel op straffe van verbeurte van een dadelijk en ineens opeisbare boete van f 20.000,-, onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling van de volledige schadevergoeding indien de schade meer dan genoemd bedrag mocht belopen. Deze bepaling blijft geldig tot 6 maanden na beëindiging van dit contract.
In geval van overtreding of niet nakoming van een der bovenbedoelde verplichtingen is de heer [geïntimeerde 3] uit kracht van het enkele feit der overtreding in gebreke, zonder dat sommatie of enige andere formaliteit nodig zal zijn, en zonder dat schade behoeft te worden aangetoond.
Artikel 12. BOETE
De heer [geïntimeerde 3] is van rechtswege in gebreke door enkele overtreding of niet nakoming van het bepaalde in de artikelen 10 en 11 en de heer [geïntimeerde 3] zal aan Façade B.V. een dadelijk opvorderbaar bedrag van f 10.000,- per overtreding verbeuren. Benevens een bedrag van f 100,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, zijnde de genoemde bedragen de vergoeding van alsdan door Façade B.V. geleden en te lijden schade, welke schade door de heer [geïntimeerde 3] wordt erkend, onverminderd het recht van Façade B.V. van de heer [geïntimeerde 3] schadevergoeding te vorderen indien deze meer dan genoemd bedrag mocht belopen.”
4.1.5.
[geïntimeerde 2] is op 1 februari 2000 in dienst van Façade getreden, ook in de functie van adviseur, op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, en wel tot en met 31 juli 2000. Na 31 juli 2000 is hij voor Façade blijven werken. In de met [geïntimeerde 2] gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst d.d. 25 januari 2000 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) is onder meer bepaald:
“Artikel 9. WERKZAAMHEDEN VOOR DERDEN
De heer [geïntimeerde 2] zal zonder schriftelijke toestemming van de directie van Façade B.V. geen werkzaamheden voor derden of voor eigen rekening verrichten betreffende het vakgebied van Façade B.V.
Evenmin zal hij enige financiële of andere voordelen van derden aanvaarden of bedingen, hetzij direct, hetzij indirect, welke geacht kunnen worden in verband te staan met zijn werkzaamheden bij of voor Façade B.V.”
(…)
Artikel 11. KONKURRENTIEBEDING
De heer [geïntimeerde 2] verklaart dat hij tijdens een project nimmer hetzelfde project kan voortzetten, zelfstandig dan wel via een andere werkgever, en wel op straffe van verbeurte van een dadelijk en ineens opeisbare boete van f 20.000,- onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling van de volledige schadevergoeding indien de schade meer dan genoemd bedrag mocht belopen. Deze bepaling blijft geldig tot 6 maanden na beëindiging van dit contract.
In geval van overtreding of niet nakoming van een der bovenbedoelde verplichtingen is de heer [geïntimeerde 2] uit kracht van het enkele feit der overtreding in gebreke, zonder dat sommatie of enige andere formaliteit nodig zal zijn en zonder dat schade behoeft te worden aangetoond.
Artikel 12. BOETE
De heer [geïntimeerde 2] is van rechtswege in gebreke door enkele overtreding of niet nakoming van het bepaalde in de artikelen 9 en 10 en de heer [geïntimeerde 2] zal aan Façade B.V. een dadelijk opvorderbaar bedrag van f 10.000,- per overtreding verbeuren. Benevens een bedrag vanf 100,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, zijnde de genoemde bedragen de vergoeding van alsdan door Façade B.V. geleden en te lijden schade, welke schade door de heer [geïntimeerde 2] wordt erkend, onverminderd het recht van Façade B.V. van de heer [geïntimeerde 2] schadevergoeding te vorderen indien deze meer dan genoemd bedrag mocht belopen.”
4.1.6.
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben bij brieven van 25 april 2002 hun dienstverband met Façade opgezegd per 1 juni 2002. [geïntimeerde 1] heeft bij brief van 31 mei 2002 zijn dienstverband met Façade per 1 juli 2002 opgezegd.
4.1.7.
In mei 2002 waren bij Façade 9 personen werkzaam: [directeur van Façade] (directeur, ingenieur, senior adviseur), 3 adviseurs, van wie 2 ingenieurs ([geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]) en 1 HBO-er ([geïntimeerde 3]), 4 engineers (constructeur/tekenaars; HBO-ers en MBO-ers) en 1 administratieve kracht (50%).
4.1.8.
Na het vertrek van [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 1] per juni/juli 2002 heeft Façade bemerkt dat ten aanzien van een aantal projecten door relaties van haar geen vervolgafspraken meer werden gemaakt en niet of nauwelijks nog iets van bepaalde opdrachtgevers vernomen werd.
4.1.9.
Silhouette B.V. i.o. is op 1 juli 2000 gevestigd te [plaats]. De bedrijfsomschrijving was: “De exploitatie van een adviesbureau in de bouwbranche en de tussenhandel in bouwmaterialen.” De bevoegde functionarissen in deze onderneming waren met ingang van 1 juli 2000: [echtgenote van geïntimeerde 1] (echtgenote van [geïntimeerde 1]) en [echtgenote van de directeur van AKS] (echtgenote van de directeur van AKS Bouw B.V.) Eén dag later, op 2 juli 2000, is [echtgenote van de directeur van AKS] uit functie getreden.
Bij notariële akte van 2 oktober 2001 is Silhouette B.V. opgericht. Voormelde bedrijfsomschrijving is nagenoeg dezelfde gebleven. Sinds laatstgenoemde datum zijn [geïntimeerde 1] en zijn echtgenote de bestuurders van Silhouette.
4.1.10.
IBS B.V. i.o. is op 23 april 2002 gevestigd aan het woonadres van [geïntimeerde 1]. Met ingang van die datum is Silhouette B.V. bestuurder van IBS B.V. i.o. geworden.
IBS Consultants B.V. is bij notariële akte van 16 juli 2002 opgericht door [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2]; zij zijn per laatstgenoemde datum de bestuurders van IBS geworden. De bedrijfsomschrijving van IBS luidt: “De uitoefening van een bouwkundig adviesbureau; (…); de aanneming en begeleiding van bouwkundige projecten, (…)”.
4.1.11.
Façade heeft [geïntimeerden] in rechte betrokken. Haar (gewijzigde) vordering in eerste aanleg strekt tot veroordeling van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] tot betaling van diverse bedragen (waaronder verbeurde boetes) aan haar, zoals genoemd in de conclusie van repliek in conventie (pagina’s 12 tot en met 15), uit hoofde van: primair I. overtreding van het verbod van nevenactiviteiten en II. overtreding van het non-concurrentiebeding, subsidiair uit hoofde van onrechtmatige daad. Voorts strekt haar vordering tot veroordeling van IBS en Silhouette tot betaling van de in de conclusie van repliek in conventie (pagina 15) genoemde bedragen danwel tot een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] aansprakelijk zijn voor vergoeding van de volledige schade die Façade ten gevolge van het handelen van [geïntimeerden] heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat.
[geïntimeerden] hebben in die procedure verweer gevoerd. [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben daarbij een eis in reconventie ingediend. Die eis strekt tot, kort gezegd: betaling aan [geïntimeerde 1] van een bonus over 2002 en tot overlegging van stukken waaruit blijkt dat pensioenpremies voor [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn betaald alsmede tot een verklaring voor recht dat Façade aansprakelijk is voor eventueel door [geïntimeerde 1] geleden pensioenschade.
4.1.12.
De kantonrechter te Eindhoven heeft bij tussenvonnis van 10 november 2005 geoordeeld over een aantal onderdelen van de bovengenoemde vorderingen van Façade in conventie en over een deel van de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]. Voorts heeft de kantonrechter bij dat vonnis een comparitie van partijen gelast.
4.1.13.
De comparitie heeft op 11 januari 2006 plaatsgevonden. Na een conclusie- en briefwisseling van partijen heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 9 november 2006 geoordeeld over een aantal onderdelen van de vorderingen van Façade in conventie. Bij dat vonnis heeft de kantonrechter de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten omtrent het aantal, het specialisme en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de te stellen vragen.
4.1.14.
Na een aktewisseling van partijen - bij welke gelegenheid (te weten bij akte van
1 februari 2007) [geïntimeerden] hun reconventionele eis hebben vermeerderd met een vordering tot onmiddellijke opheffing van de in deze zaak gelegde beslagen - heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 7 juni 2007 tot deskundige benoemd: mr. drs. P.A. van Steensel R.A., en hem opgedragen de in dat vonnis opgenomen vragen te beantwoorden. Voorts heeft de kantonrechter bij dat vonnis overwegingen gewijd aan de door [geïntimeerden] gevorderde opheffing van de beslagen.
4.1.15.
De deskundige heeft op 14 februari 2008 rapport uitgebracht. Nadat partijen zich schriftelijk hadden uitgelaten over dat rapport, heeft de kantonrechter bij vonnis van 19 juni 2008 onder meer overwogen dat een aanvullend onderzoek door de deskundige noodzakelijk is, doch dat zij dat onderzoek nog niet zal bevelen omdat partijen hebben aangegeven het niet eens te zijn met bepaalde uitgangspunten en beslissingen van de kantonrechter in de verschillende tussenvonnissen en het onwenselijk is dat er een nader kostbaar onderzoek van de deskundige plaatsvindt terwijl dat mogelijk overbodig, te verstrekkend of te beperkt is. Om die reden heeft de kantonrechter bepaald dat hoger beroep wordt toegestaan van de tussenvonnissen van 10 november 2005, 9 november 2006, 7 juni 2007 en 19 juni 2008 en heeft zij verstaan dat de termijn voor hoger beroep ingaat per 19 juni 2008.
4.1.16.
Partijen komen tegen (delen van) die vonnissen op.
4.2.1.
Het hof merkt op dat geen grieven zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.21, 3.22 en 3.23 in het tussenvonnis van 10 november 2005 respectievelijk de rechtsoverweging 2.1 in het tussenvonnis van 7 juni 2007, blijkens welke de kantonrechter, kort gezegd, de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] niet toewijsbaar acht. Het hoger beroep heeft dan ook uitsluitend betrekking op (een deel van) de vorderingen in conventie van Façade.
Laatstbedoelde vorderingen, die - zoals onder 2.1 is vermeld - zijn verwoord op de pagina’s 53 tot en met 56 van de memorie van grieven, luiden integraal als volgt:
Primair:
I
uit hoofde van overtreding van het verbod van nevenactiviteiten:
1.a [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 37.663,76 aan Façade, te voldoen binnen 5 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, alsmede laatstgenoemd bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van de inleidende dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
1.b [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 7.714,26 aan Façade, te voldoen binnen 5 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, alsmede laatstgenoemd bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van de inleidende dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
2. [geïntimeerde 2] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.307,55 aan Façade, te voldoen binnen 5 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, alsmede laatstgenoemd bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van de inleidende dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
3. [geïntimeerde 3] te veroordelen tot betaling van een bedrag van primair € 8.168,04, dan wel subsidiair € 6.307,55 aan Façade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van de inleidende dagvaarding tot de dag van algehele voldoening, te voldoen binnen 5 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis;
II.
uit hoofde van overtreding van het non-concurrentiebeding:
1. [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 281.343,73 aan Façade, te voldoen binnen 5 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, althans subsidiair een bedrag van € 9.075,60 (= f. 20.000,-) per door de rechtbank geconstateerde overtreding;
2. [geïntimeerde 2] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 281.343,73 aan Façade, te voldoen binnen 5 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, althans subsidiair een bedrag van € 9.075,60 (= f. 20.000,-) per door de rechtbank geconstateerde overtreding;
3. [geïntimeerde 3] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 281.343,73 aan Façade, te voldoen binnen 5 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, althans subsidiair een bedrag van € 9.075,60 (= f. 20.000,-) per door de rechtbank geconstateerde overtreding;
meer subsidiair:
I.
uit hoofde van onrechtmatige daad
1. [geïntimeerde 1] te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, aan Façade te voldoen een bedrag ter grootte van € 281.343,73, althans een zodanig bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, dan wel voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] aansprakelijk is voor vergoeding van de volledige schade die Façade ten gevolge van het handelen van [geïntimeerde 1] heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat;
2. [geïntimeerde 2] te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, aan Façade te voldoen een bedrag ter grootte van € 281.343,73, althans een zodanig bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, dan wel voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 2] aansprakelijk is voor vergoeding van de volledige schade die Façade ten gevolge van het handelen van [geïntimeerde 1] heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat;
3. [geïntimeerde 3] te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, aan Façade te voldoen een bedrag ter grootte van € 281.343,73, althans een zodanig bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, dan wel voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 3] aansprakelijk is voor vergoeding van de volledige schade die Façade ten gevolge van het handelen van [geïntimeerde 1] heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat;
IBS en Silhouette hoofdelijk, des de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, aan Façade te voldoen een bedrag ter grootte van € 226.463,-, althans een zodanig bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, dan wel voor recht te verklaren dat IBS en Silhouette aansprakelijk zijn voor vergoeding van de volledige schade die Façade ten gevolge van het handelen van IBS en Silhouette heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat;
II
uit hoofde van overige schade uit onrechtmatige daad:
[geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3], IBS en Silhouette hoofdelijk, des de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van de kosten van Façade, noodzakelijk voor het door haar uitgevoerde onderzoek en buitengerechtelijke incassokosten, ter grootte van € 69.393,90, dan wel voor recht te verklaren dat zij aansprakelijk zijn voor vergoeding van de volledige schade die Façade ten gevolge van hun handelen heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat, en voorts:
(III.) [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3], IBS en Silhouette hoofdelijk, des de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van de proceskosten van Façade.
4.2.2.
Het hof merkt op dat de vorderingen van Façade jegens IBS en Silhouette pas aan de orde kunnen komen, indien de primaire vorderingen van Façade jegens [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] niet toewijsbaar zijn.
Uitleg concurrentiebeding
4.3.
Het hof zal eerst de grieven III en IV in incidenteel appel die betrekking hebben op de uitleg van het concurrentiebeding, beoordelen. Die grieven zijn gericht tegen onderdeel 3.9 van het tussenvonnis van 10 november 2005 waarin de kantonrechter heeft overwogen, kort gezegd: dat met het woord “project” wordt bedoeld een bouwproject en wel met dezelfde opdrachtgever, al dan niet in combinatie met één of meer andere opdrachtgevers, en dat voor iedere overtreding van het concurrentiebeding een boete wordt verbeurd.
Opgemerkt wordt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de geldigheid van het, onder 4.1.2 respectievelijk 4.1.5 weergegeven, concurrentiebeding hebben betwist. Uit hetgeen hierna (onder 4.4 e.v. respectievelijk 4.5 e.v.) is overwogen, blijkt dat het desbetreffende betoog van [geïntimeerde 1] respectievelijk dat van [geïntimeerde 2] door het hof wordt verworpen.
4.3.1.
[geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben gesteld dat uitgegaan moet worden van een letterlijke uitleg van de tekst van het concurrentiebeding. Uit die tekst blijkt dat met “project” bedoeld wordt: een afgebakende (eenmalige) adviesopdracht met betrekking tot een bouwproject. Façade heeft van één of meer opdrachtgevers adviesopdrachten van één bouwproject, bijvoorbeeld met betrekking tot de gevels aan de zuidzijde, gekregen. Deze opdrachten kregen ieder een projectnummer. Indien de opdrachtgever(s) vervolgens voor hetzelfde bouwproject een advies wilde(n) ontvangen over de gevels aan de noordzijde, was dit een nieuwe adviesopdracht voor Façade en werd daaraan een nieuw projectnummer gegeven. Dit volgt ook uit de urenlijsten en opdrachtformulieren van Façade. Voorts kan uit de tekst van het concurrentiebeding niet anders worden afgeleid dan dat er een eenmalige boete van fl. 20.000,- wordt verbeurd bij overtreding van het concurrentiebeding. Het concurrentiebeding bepaalt niet dat er een boete wordt verbeurd per overtreding dan wel per project. Aldus [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3].
4.3.2.
Het hof verwerpt voormeld, door Façade gemotiveerd betwist, betoog op grond van het volgende.
4.3.3.
De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001,199).
4.3.4.
De uitleg van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] komt erop neer dat het concurrentiebeding slechts betrekking heeft op (op hun naam staande) adviesopdrachten, die door (één van) hen werden uitgevoerd en die ten tijde van de uitdiensttreding van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] nog liepen. Het hof acht, mede gelet op de inhoud en de strekking van het onderhavige concurrentiebeding, deze uitleg te beperkt. Overigens staat tussen partijen vast dat [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] geen enkele, lopende, adviesopdracht van Façade hebben overgenomen.
4.3.5.
Façade heeft betoogd, kort gezegd, dat het concurrentiebeding betrekking heeft op een bouwproject, ongeacht de opdrachtgever, zolang daaruit nog een adviesopdracht kan voortvloeien. Deze uitleg acht het hof te ruim.
4.3.6.
Het hof oordeelt als volgt.
Partijen zijn het erover eens dat het binnen Façade gebruik was dat per opdracht een apart formulier werd ingevuld (de zogenoemde opdrachtregistraties, waarvan een aantal is overgelegd als productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie). Op dit formulier werden onder meer ingevuld: de naam en de plaats van het bouwproject (een nieuwbouwproject of een bestaand gebouw), datum, aanbiedings-/opdrachtnummer, de naam van de projectleider, de naam en het adres van de opdrachtgever, de naam en het telefoonnummer van de contactpersoon, de omschrijving van de werkzaamheden (o.a. ten behoeve van de declaratie), de prijsafspraken en het tijdschema.
Mede gelet hierop, is het hof van oordeel dat de kennelijke strekking van het concurrentiebeding is: te bewerkstelligen dat [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] geen (advies)opdrachten zullen aannemen betreffende een bouwproject waarvan Façade redelijkerwijs een opdracht van een bepaalde opdrachtgever mocht verwachten omdat zij vrij recentelijk een opdracht voor die opdrachtgever met betrekking tot dat project heeft uitgevoerd. Dit mochten [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] dan ook redelijkerwijs verwachten. Wat de term “vrij recentelijk” betreft overweegt het hof dat uitgegaan dient te worden van een half jaar vóór de datum van uitdiensttreding van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3], in feite van 1 januari 2002 tot en met juni 2002. Deze termijn, die ook door de kantonrechter is gehanteerd, acht het hof redelijk en billijk. In de gegeven omstandigheden dienden [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ervan uit te gaan dat Façade deze strekking van het concurrentiebeding voor ogen had, omdat Façade met dat beding haar belangen bij lopende bouwprojecten wilde beschermen.
Daaruit volgt dat [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] in beginsel geen opdracht(en) mogen aanvaarden betreffende een bouwproject ten behoeve waarvan Façade in de periode van
1 januari 2002 tot en met juni 2002 een opdracht heeft uitgevoerd.
Voorts volgt uit de tekst van de concurrentiebedingen dat, indien [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] of [geïntimeerde 3] gedurende een periode van zes maanden na beëindiging van hun respectieve arbeidsovereenkomsten, een opdracht aanvaardt van een bouwproject als hiervoor aangegeven, een boete van fl. 20.000,00 wordt verbeurd.
Daaruit volgt dat, indien twee of meer van dergelijke adviesopdrachten worden aanvaard, tweemaal of meermalen een boete van fl. 20.000,00 wordt verbeurd.
4.3.7.
Daaruit volgt dat de grieven III en IV in incidenteel appel falen.
Concurrentiebeding, nevenactiviteiten
4.4.
Thans komt de vraag aan de orde of voor
[geïntimeerde 1]een concurrentiebeding en een contractueel verbod van nevenwerkzaamheden (zoals weergegeven onder 4.1.2) gelden. Grief 3 in principaal appel en grief I in incidenteel appel hebben daarop betrekking. De kantonrechter heeft deze vraag ontkennend beantwoord met betrekking tot het concurrentiebeding, doch bevestigend ten aanzien van het verbod van nevenwerkzaamheden.
4.4.1.
Het hof is van oordeel dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord ten aanzien van beide bedingen op grond van het volgende.
[geïntimeerde 1] beschikte over de onder 4.1.2 genoemde schriftelijke arbeidsovereenkomst, waarin het concurrentiebeding en het beding inzake nevenwerkzaamheden zijn opgenomen. Uit de na te noemen feiten en omstandigheden leidt het hof af dat [geïntimeerde 1] wist dat die bedingen zouden blijven gelden, toen hij voor de nieuwe Façade ging werken.
Partijen zijn het erover eens dat [geïntimeerde 1] in verband met de onder 4.1.3 vermelde doorstart, de feitelijke werkzaamheden die hij vóór de faillissementsdatum (27 april 1994) voor Façade, Adviesbureau voor Gevelbouw B.V. verrichtte, met ingang van 5 mei 1994 is gaan uitvoeren ten behoeve van Façade, Adviseurs voor Gevelbouw B.V. i.o. (de nieuwe Façade). Voorts staat vast dat de nieuwe onderneming, die in feite een voortzetting van het failliete bedrijf van Façade, Adviesbureau voor Gevelbouw B.V. was, aan alle vorige werknemers, dus ook aan [geïntimeerde 1], een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden onder dezelfde (“oude”) arbeidsvoorwaarden (zoals nog eens is bevestigd in de brief van [directeur van Façade] van 3 juni 1994 aan [geïntimeerde 1] (productie 4 bij inleidende dagvaarding), en dat deze werknemers dat aanbod hebben aanvaard. De functie van [geïntimeerde 1], zijn salaris en andere (primaire) arbeidsvoorwaarden bleven ongewijzigd; hij onderhield dezelfde contacten met bestaande en nieuwe klanten. In feite werd de bestaande arbeidsovereenkomst tussen partijen aldus voortgezet.
Dat [geïntimeerde 1] niet opnieuw een schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft ondertekend, doet daaraan niet af. Immers, het schriftelijkheidsvereiste ex artikel 7:653 BW Pro heeft de strekking een bijzondere waarborg te bieden in die zin dat de werknemer de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen (zie arrest HR 28 maart 2008, LJN: BC0384). Gelet op voormelde omstandigheden, is het hof van oordeel dat aan de strekking van dat vereiste is voldaan, zodat het ontbreken van de handtekening van de werknemer in dit geval niet relevant is.
De stelling van [geïntimeerde 1] dat tijdens een overleg op 6 juni 1994 slechts is gesproken over het overnemen van de leaseovereenkomst voor de auto, een regeling voor een tegemoetkoming in de telefoonkosten en andere “secundaire”zaken, acht het hof van onvoldoende betekenis. In ieder geval mocht [geïntimeerde 1] daaruit redelijkerwijs niet afleiden dat de op die datum onbesproken arbeidsvoorwaarden - zoals het verbod van nevenwerkzaamheden en het concurrentiebeding - niet meer voor hem golden.
4.4.2.
Daaruit volgt dat grief 3 in principaal appel slaagt en grief I in incidenteel appel faalt.
4.5.
In de tweede plaats komt de vraag aan de orde of voor
[geïntimeerde 2]een concurrentiebeding en een contractueel verbod van nevenwerkzaamheden gelden. Grief II in incidenteel appel heeft daarop betrekking.
4.5.1. Ook die vraag moet naar het oordeel van het hof bevestigend worden beantwoord.
Immers, [geïntimeerde 2] is na het verstrijken van de voor bepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst voor Façade blijven werken in dezelfde functie onder nagenoeg dezelfde arbeidsvoorwaarden. Aldus is de schriftelijke arbeidsovereenkomst voortgezet, met inbegrip van de op dat moment geldende arbeidsvoorwaarden. Daaronder dienen ook het concurrentiebeding en het verbod van nevenwerkzaamheden te worden begrepen. Dat aan [geïntimeerde 2] een hoger salaris is toegekend, is van onvoldoende betekenis, nu niet is gesteld of gebleken dat een verandering in zijn werkzaamheden heeft plaatsgehad, waardoor het concurrentiebeding zwaarder zou zijn gaan drukken.
De in de schriftelijke arbeidsovereenkomst opgenomen bedingen hebben dan ook hun gelding behouden en behoefden niet opnieuw (schriftelijk) te worden overeengekomen.
4.5.2.
Daaruit volgt dat grief II in incidenteel appel faalt.
4.6.
In het tussenvonnis van 10 november 2005 is onder 3.8 vermeld dat
[geïntimeerde 3]heeft erkend dat het concurrentiebeding alsmede het verbod van nevenwerkzaamheden voor hem gelden. Nu daartegen geen grief is gericht, gaat ook het hof daarvan uit.
4.7.
Uit het hiervoor overwogene volgt dat het tussenvonnis van 10 november 2005 dient te worden vernietigd, voor zover het betrekking heeft op het concurrentiebeding van [geïntimeerde 1].
Concurrentiebeding (vervolg)
4.8.
Voorts dient de vraag te worden beantwoord of
[geïntimeerde 1],
[geïntimeerde 2]en
[geïntimeerde 3]ieder het voor hem geldende concurrentiebeding hebben overtreden en uit dien hoofde boetes verbeurd hebben. Het door Façade primair onder II gevorderde (weergegeven onder 4.2) heeft hierop betrekking.
4.8.1.
Grief 9 in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het (na de comparitie van partijen gewezen) tussenvonnis van 9 november 2006, onderdeel 2.2, dat de bestuurders van IBS, los van hun feitelijke betrokkenheid bij de diverse projecten, geen boetes op grond van het beding verschuldigd zijn en dat de verschuldigdheid slechts geldt ten aanzien van de ex-werknemers die daadwerkelijk de bedingen uit de arbeidsovereenkomst hebben overtreden.
4.8.2.
Volgens Façade houdt het concurrentiebeding zowel een direct als een indirect verbod van het voortzetten van projecten in. Indien IBS projecten voortzet geldt voor [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] het criterium: “via een andere werkgever”. Zij zijn immers zelf aandeelhouders en bestuurders van IBS en derhalve optredend als werkgever. Zij plukken allen de vruchten van het voortzetten van een project. Zij opereren gezamenlijk in hun onderneming en kunnen zich niet achter elkaar of de vennootschap verschuilen. Zelfs indien de werkzaamheden zouden zijn uitgevoerd door andere personeelsleden of uitbesteed aan derden, is het project via een andere werkgever voortgezet, dat wil zeggen door de directie van IBS en derhalve door elk van de directieleden. Aldus Façade.
4.8.3.
[geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben aangevoerd, kort gezegd, dat de redenering van Façade dat zij als bestuurders van IBS boetes uit hoofde van een concurrentiebeding verschuldigd zouden zijn, indien IBS projecten van Façade voortzet, onjuist is in het licht van de tekst van het concurrentiebeding.
4.8.4.
Het hof oordeelt als volgt.
Het hof begrijpt dat Façade zich op het standpunt stelt dat [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hun respectieve concurrentiebedingen hebben overtreden in hun hoedanigheid van aandeelhouder/bestuurder van IBS. Dat standpunt is niet juist, zoals volgt uit het onderstaande.
De betrokkenheid van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] (na hun uitdiensttreding bij Façade) bij de projecten in kwestie dient allereerst te worden bezien in verband met de primaire grondslag van overtreding van de concurrentiebedingen in kwestie. Het hof wijst voorts op de tekst van de respectieve bedingen (weergegeven onder 4.1.2, 4.1.4 en 4.1.5) en zijn onder 4.3.3 e.v. weergegeven uitleg van die bedingen. Daaruit volgt dat het [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] verboden is om
zelfstandig dan wel via een andere werkgeverde opdrachten in kwestie uit te voeren.
In dit geval zijn die opdrachten niet uitgevoerd door [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] via een andere werkgever, te weten IBS, aangezien zij niet als werknemer werkzaamheden hebben verricht voor IBS. Uitvoering vond plaats door IBS. Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] degenen waren die feitelijk de opdrachten hebben uitgevoerd. Ook het feit dat [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] de oprichters, aandeelhouders en de bestuurders van IBS zijn, maakt dit niet anders, nu IBS niet als hun werkgever kan worden aangemerkt. Evenmin zijn de opdrachten uitgevoerd door [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] als zelfstandige(n).
Dit een en ander leidt tot de conclusie dat geen sprake is van overtreding van het concurrentiebeding door [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] of [geïntimeerde 3].
Gelet daarop is het hof van oordeel dat het door Façade primair onder II jegens [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] gevorderde reeds daarom niet toewijsbaar is. Daaruit volgt dat grief 9 faalt.
Onrechtmatige daad [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3], IBS, Silhouette
4.9.
Meer subsidiair onder I. heeft Façade gevorderd
[geïntimeerde 1],
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 3],
IBSen
Silhouetteuit hoofde van onrechtmatige daad te veroordelen tot betaling van de onder 4.2.1 vermelde bedragen, dan wel voor recht te verklaren dat zij (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor vergoeding van de schade die Façade ten gevolge van hun handelen heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat.
4.9.1.
In het tussenvonnis van 10 november 2005 heeft de kantonrechter per (volgens Façade voortgezet) project beoordeeld of sprake is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3].
De grieven 4 en 5 in principaal appel en grief V in incidenteel appel hebben daarop betrekking.
4.9.2.
Façade heeft onder meer aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft beoordeeld of per project sprake is van een onrechtmatige daad. Deze beoordelingswijze is niet alleen in zijn algemeenheid (juridisch) onjuist, maar ook uitdrukkelijk in strijd met hetgeen de kantonrechter zelf in het vonnis van 10 november 2005 onder punten 3.14 tot en met 3.18 vermeldt omtrent het onrechtmatig handelen. De kantonrechter verliest uit het oog dat, wanneer geen sprake is van overtreding van het concurrentiebeding, wel sprake kan zijn van onrechtmatig handelen.
Uit de centrale uitspraak van de Hoge Raad over dit onderwerp, het arrest [partij]/Vesta (HR 9 december 1955, NJ 1956, 157) blijkt dat een werknemer onrechtmatig handelt, wanneer hij het duurzame bedrijfsdebiet van zijn werkgever stelselmatig in een substantiële mate afbreekt of tracht af te breken, mits hij daarbij gebruik maakt van hulpmiddelen, zoals know how en goodwill, die hij bij diezelfde voormalige werkgever vertrouwelijk ter beschikking heeft gekregen. Wanneer alle feiten en omstandigheden van het onderhavige geschil in dit juridisch kader geplaatst worden, kan niet anders dan tot een onrechtmatige daad worden geconcludeerd.
Onderzoek ter zake van de door haar, Façade, opgevoerde projecten heeft niet, niet naar behoren of te beperkt plaatsgevonden. Immers, het laten overstappen van klanten kan in een samenstel van feiten en omstandigheden als onrechtmatig beschouwd worden. Een dergelijke beoordeling is bij geen van de projecten afzonderlijk of gezamenlijk gemaakt. De oordelen ten aanzien van de 31 projecten, geformuleerd in de vonnissen waarvan beroep, kunnen dan ook volgens Façade niet in stand blijven.
4.9.3.
Ook volgens [geïntimeerden] moeten de criteria van [partij]/Vesta in ogenschouw worden genomen. Of een project is voortgezet is uitsluitend van belang voor de vraag of het concurrentiebeding is overtreden. De toevoeging van de kantonrechter dat er geen enkele aanwijzing is dat na de periode van zes maanden opdrachtgevers van Façade stelselmatig zijn benaderd, is in dit verband niet geheel begrijpelijk. Indien het laatste als uitgangspunt wordt genomen, is onrechtmatig handelen immers in het geheel niet aan de orde, gelet op de criteria van [partij]/Vesta.
[geïntimeerden] hebben voorts aangevoerd dat de door de kantonrechter voorgestelde en door de deskundige uitgevoerde beoordeling per project, de enige juiste beoordeling is. Hierbij is geen plaats om tevens te beoordelen of het laten overstappen van klanten in een samenstel van feiten en omstandigheden als onrechtmatig kan worden beschouwd. Zij hebben tevens (in de grieven VI, VII, VIII en XI in incidenteel appel) aangevoerd dat in dit geval niet is voldaan aan de criteria van [partij]/Vesta, zodat geen sprake is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerden]
4.9.4.
Met partijen is het hof van oordeel dat te dezen de criteria van voormeld arrest inzake [partij]/Vesta gelden. Uit dat arrest wordt afgeleid dat wanneer het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalig werkgever, dat de werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst mee heeft helpen opbouwen met de hulpmiddelen die werknemer daartoe vertrouwelijk van zijn voormalig werkgever ter beschikking kreeg, stelselmatig en substantieel wordt afgebroken, sprake is van onrechtmatige concurrentie. Daarbij dienen alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen.
Daaruit volgt dat de kantonrechter niet de juiste criteria bij de beoordeling van het door Façade gestelde onrechtmatig handelen heeft gehanteerd.
Het hof is voorts van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte per project heeft geoordeeld of sprake was van onrechtmatig handelen door [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3]. De door Façade in dit verband gestelde feiten en omstandigheden dienen niet alleen afzonderlijk, maar ook in hun onderlinge samenhang te worden beschouwd. Hierbij moet ook de voorgeschiedenis worden betrokken, waaronder de oprichting van Silhouette respectievelijk die van IBS en de activiteiten van deze vennootschappen.
4.9.5.
In dit verband zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang:
Silhouette B.V. i.o. is op 1 juli 2000 ingeschreven in het handelsregister. De doelomschrijving van deze B.V. is: de exploitatie van een adviesbureau in de bouwbranche en de tussenhandel in bouwmaterialen alsmede de handel in goederen (zie ook het vermelde onder 4.1.9). [geïntimeerde 1] en zijn echtgenote waren vanaf
2 oktober 2001 bestuurders van Silhouette. Silhouette was per die datum gevestigd aan het huisadres van [geïntimeerde 1] en heeft gebruik gemaakt van het telefoonnummer van Façade en het zakelijk faxnummer van Façade op de thuiswerkplek van [geïntimeerde 1].
Op 7 augustus 2001 stond een positief saldo, te weten van € 44.218,18 op de bankrekening van Silhouette. Dat bedrag is gedeeltelijk gebruikt als oprichtingskapitaal voor IBS.
In mei 2002 waren (afgezien van [directeur van Façade]) naast [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] geen andere adviseurs in dienst van Façade. Door hun vrijwel gelijktijdige opzegging van hun arbeidsovereenkomsten is de bedrijfsvoering van Façade onder druk komen te staan.
Zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben tijdens hun dienstverband met Façade activiteiten verricht ter voorbereiding van het opstarten van IBS. De afkorting IBS staat voor de beginletters van hun achternamen. Het gaat om oprichtingshandelingen, contacten met de accountant, contacten met de bank, contacten met betrekking tot de huisvesting, het meubilair, computers en software. Aanvankelijk was Silhouette bestuurder van IBS i.o. Bij notariële akte van 16 juli 2002 is IBS opgericht door [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] van [geïntimeerde 3] (zie ook het vermelde onder 4.1.10). [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn de aandeelhouders en de bestuurders van IBS. IBS houdt zich bezig met dezelfde activiteiten als Façade en richt zich op dezelfde (bouw)markt.
Façade heeft geen toestemming aan [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] of [geïntimeerde 3] gegeven voor vorenbedoelde activiteiten.
[geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] waren ten tijde van hun uitdiensttreding (1 juli 2002 c.q. 1 juni 2002) gebonden aan de onder 4.1.2, 4.1.4 en 4.1.5 weergegeven concurrentiebedingen. Zij hebben de werking van hun concurrentiebeding ontlopen door IBS, een met Façade concurrerend bedrijf in de vorm van een besloten vennootschap, op te richten.
Op 10 juli 2002 heeft [geïntimeerde 1] een e-mail, houdende een wijziging van zijn e-mail adres en een opgave van zijn nieuwe zakelijke gegevens met betrekking tot IBS verzonden aan 38 geadresseerden. Deze geadresseerden betroffen volgens [geïntimeerde 1] persoonlijke relaties van hem, met wie hij zowel zakelijk als privé omging. Het hof leidt daaruit af dat hij bedoelde relaties, althans een aantal daarvan, heeft verworven tijdens zijn (langdurige) dienstverband met Façade.
IBS heeft op 11 juli 2002 naar 400 adressen een mailing (productie 39 bij inleidende dagvaarding) doen uitgaan waarin zij zichzelf en [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] voorstelt en zichzelf aanprijst voor een deskundig geveltechnisch advies. [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] van [geïntimeerde 3] hebben erkend dat zij voor die mailing onder meer gebruik hebben gemaakt van visitekaartjes van bedrijven (overgelegd als productie 7 bij conclusie van dupliek in conventie) die zij in de loop der jaren, onder andere tijdens hun dienstverband met Façade, hebben verzameld.
Uit het rapport van de deskundige, mr. drs. P.A. van Steensel RA, van 14 februari 2008, dat in zoverre niet is weersproken, blijkt dat IBS in het jaar 2002 in ieder geval zes adviesopdrachten heeft aanvaard en uitgevoerd met betrekking tot projecten van Façade (genummerd 7, 10, 11, 12, 18 en 25). Voorts blijkt uit het deskundigenrapport dat IBS in ieder geval één project (te weten nr. 25) heeft verzwegen. Deze, en andere projecten, zullen hierna (onder 4.10.4) aan de orde komen.
4.9.6.
Gezien deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel, dat [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] het duurzame bedrijfsdebiet van Façade stelselmatig in een substantiële mate hebben afgebroken, of hebben getracht af te breken door op voormelde wijze klanten van Façade voor IBS te winnen, waarbij zij gebruik hebben gemaakt van hulpmiddelen, zoals know how en goodwill, die zij bij Façade vertrouwelijk ter beschikking heeft gekregen.
Aldus hebben zij gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid, die in het maatschappelijk verkeer betaamt.
Datzelfde geldt voor IBS, welke vennootschap met gebruikmaking van de know how van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] bedoelde adviesopdrachten onder voormelde omstandigheden heeft aanvaard en uitgevoerd en bewust heeft geprofiteerd van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]. Dat Façade dientengevolge schade heeft ondervonden, acht het hof aannemelijk. Op de schade zal hierna, onder 4.10, nader worden ingegaan.
Wat het aan Silhouette verweten onrechtmatig handelen betreft wordt verwezen naar onderdeel 4.12 van dit arrest.
4.9.7.
Uit het vorenstaande volgt dat de vierde en de vijfde grief in principaal appel en grief V in incidenteel appel - voor zover deze laatste grief betrekking heeft op het criterium van het arrest [partij]/Vesta – slagen en dat de incidentele grieven VI, VII en VIII en XI (voor zover betrekking hebbend op de onrechtmatige daad) falen.
Schade
4.10.
Met betrekking tot de door haar geleden schade heeft Façade onder meer het volgende aangevoerd, zakelijk weergegeven. Zij heeft in (de tweede helft van) het jaar 2002 klanten aan IBS verloren en aldus omzet in dat jaar en de daarop volgende jaren gederfd. Voor de vaststelling van de schade is het nodig om te onderzoeken welke (advies)opdrachten
IBS in het jaar 2002 heeft aanvaard, uitgevoerd en gefaktureerd met betrekking tot projecten waarvoor zij, Façade, in het eerste halfjaar van 2002 heeft gewerkt. Zij, Façade, is voorlopig uitgegaan van 31 projecten waarvoor zijzelf en IBS (in de persoon van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3]) werkzaamheden hebben verricht. De kantonrechter is ten onrechte afgegaan op de door [geïntimeerden] onder de titel “Gegevens van projecten IBS Consultants B.V.” verstrekte opgave van de 20 opdrachten die aan IBS in het jaar 2002 zijn verstrekt (productie 58 bij brief van de advocaat van IBS van 3 januari 2006; bedoelde opgave is tevens als productie 1 bij het deskundigenbericht gevoegd; op die identieke producties zijn de met de opdrachten gemoeide bedragen vermeld). De kantonrechter heeft voorts ten onrechte op voorhand 13 projecten uitgesloten en slechts 7 projecten door de deskundige laten onderzoeken. Façade heeft gewezen op het overzicht van 20 projecten van IBS waaraan zij, Façade, projectnummers en data heeft toegevoegd (productie 13 bij conclusie na comparitie d.d. 23 februari 2006 van de zijde van Façade). Daarnaast zijn er sterke aanwijzingen dat IBS in het jaar 2002 nog meer opdrachten heeft aanvaard en uitgevoerd met betrekking tot projecten van Façade. Het door de kantonrechter gelaste deskundigenonderzoek is te beperkt geweest, zoals Façade heeft betoogd in (de toelichting op) haar grieven 8 en 25. Aldus Façade.
4.10.1.
Op het verweer van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en IBS zal, voor zover nodig, in het navolgende worden ingegaan. Zij hebben onder meer aangevoerd dat er geen aanleiding is voor een meer diepgaand deskundigenonderzoek (grieven IX en XI tot en met XIV in incidenteel appel).
4.10.2.
Het hof oordeelt als volgt.
4.10.3.
Allereerst wijst het hof op de weergave van 31 projecten in de door Façade genomen conclusie na comparitie d.d. 23 februari 2006, onderdelen 23 e.v. Met betrekking tot negen van die projecten heeft Façade blijkens die conclusie erkend dat IBS daarmee (in het jaar 2002) geen bemoeienis heeft gehad. Het betreft de volgende projecten:
nr. 2 Millennium Toren c.q. Weena Toren te [plaats];
nr. 9 De [plaats] Olifant te [plaats];
nr. 13 [adres] te [plaats];
nr. 16 Stadskantoor te [plaats];
nr. 20 Bos & Lommer; Foyer te [plaats];
nr. 21 Philips High Tech Campus (HTC), Centrale Strip te [plaats];
nr. 28 La Lune te [plaats];
nr. 30 Beursplein te [plaats];
nr. 31 IBM Riekerpolder te [plaats].
Op die erkenning is Façade niet teruggekomen, ook niet in hoger beroep. Hetgeen Façade in de toelichting op grief 10 in principaal appel heeft betoogd, namelijk dat alle projecten tezamen en in onderling verband moeten worden beschouwd, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat voormelde negen projecten alsnog in de beoordeling moeten worden betrokken.
Daaruit volgt dat grief 10 in principaal appel in zoverre faalt.
4.10.4.
Blijkens voormeld deskundigenbericht, dat in zoverre niet is weersproken, heeft
IBS (in de persoon van [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3]) opdrachten uitgevoerd met betrekking tot de volgende projecten van Façade.
nr. 7 Gebouw 59/Anthony Fokker Businesspark (KPN Cybercenter) te [plaats] ( het 15de project in het onder 4.10 genoemde overzicht van IBS)
nr. 10 Origin (c.q. Reliant) te [plaats] (het 2de project in voormeld overzicht)
nr. 11 124 woningen “Gaatkensoog” te [plaats] (het 7de project in voormeld overzicht)
nr. 12 Boulevard Bankert; Blok F/G/H te [plaats]
nr. 18 Alpha Towers te [plaats] (het 11de project in voormeld overzicht)
nr. 25 Bos & Lommer; Gulden Winckelplantsoen te [plaats] (dit was het 16de projekt van IBS; ten onrechte niet opgenomen in voormeld overzicht).
Met betrekking tot project nr. 26, Antoni van Leeuwenhoek Ziekenhuis te [plaats]
hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] volgens de deskundige geen werkzaamheden verricht.
4.10.5.
De resterende projecten hebben betrekking op de volgende objecten/opdrachtgevers van Façade. Het hof heeft bij elk project een korte toelichting opgenomen, die gebaseerd is op door partijen verstrekte gegevens.
nr. 1 Boulevard Bankert; Sardijntoren te [plaats].
Opdrachtgever: Loostad B.V.; contactpersoon [medewerker Loostad].
Dit project is één van de twee projecten van genoemde opdrachtgever, waaraan [geïntimeerde 1] heeft gewerkt (nb project nr. 12, genoemd onder 4.10.4 is het andere project).
[geïntimeerde 1] heeft gedurende 6 jaren aan dat project gewerkt, namelijk vanaf 1996 tot 28 juni 2002 (de laatste werkdag van [geïntimeerde 1]). Op basis van dit gegeven en de wetenschap dat de problemen van dit project nog niet waren opgelost acht Façade het meer dan waarschijnlijk dat IBS voor dit project werkzaamheden heeft verricht.
Het staat vast dat tussen [medewerker Loostad] voornoemd en [geïntimeerde 1] contacten zijn geweest in de tweede helft van 2002.
nr. 3 Leaseplan te [medewerker Loostad] (20ste project op het onder 4.10 genoemde overzicht). Opdrachtgever: Amstelland Vastgoed/BAM [BAM]).
Dit projekt betreft gevelschade. Begin november 2002 heeft een ontmoeting plaatsgehad tussen [geïntimeerde 1] en de heer [medewerker Leaseplan] van Leaseplan.
nr. 4 Forum (Pabo locatie c.q. [adres]) te [plaats].
Opdrachtgever van IBS: BAM [BAM]. Contactpersoon: bedrijfsleider [bedrijfsleider BAM].
Het gaat om advieswerkzaamheden, uitgevoerd door [geïntimeerde 3].
IBS heeft (vervolg)advieswerkzaamheden verricht voor dit project en vervolgens vier projectfoto’s van Forum op haar website geplaatst. Volgens Façade heeft BAM [BAM] de opdracht doorgeschoven naar onderaannemer [Atmos] Atmos.
nr. 5 Cap Gemini te [plaats] (10de project op voormeld overzicht).
Opdrachtgever van Façade: AKS.
Het project betreft zowel advisering van de nieuwbouw als advisering inzake de schade, die tijdens de bouw is opgetreden.
Projectleider: [geïntimeerde 1]. Ook [geïntimeerde 3] was bij Façade bij dit project betrokken.
IBS stelt dat zij in opdracht van BAM [BAM] in het jaar 2002 heeft geadviseerd met betrekking tot de verzekeringsclaim.
Volgens Façade heeft [geïntimeerde 1] over dit laatste project reeds in juni 2002 telefonisch contact gehad met laatstgenoemde opdrachtgever en heeft hij dit projekt weggesluisd naar IBS.
nr. 6 Q-Port te [plaats].
Opdrachtgever: [H & R]. Contactpersoon: [medewerker H & R].
Projectleider: [geïntimeerde 1].
Dit project is één van de zes projecten van [H & R], waarvan sinds het vertrek van [geïntimeerde 1] niets meer van de opdrachtgever is vernomen. Het is onwaarschijnlijk dat deze zes projecten vrijwel tegelijkertijd werden beëindigd.
nr. 8 Haags Gemeentemuseum te [plaats]
idem als nr. 6
nr. 14 Philips Businesspark Vredeoord; Gebouw VS te [plaats] (het 3de project van voormeld overzicht)
Opdrachtgever: IPMMC/JHK Architecten/AKS. Projectleider: [geïntimeerde 1].
Inzake dit projekt heeft [geïntimeerde 1] 14 telefoontjes gekregen in de maand juni 2002. Volgens Façade werden de werkzaamheden in regie uitgevoerd. Volgens IBS waren de laatste werkzaamheden niet declarabel omdat de opdracht door Façade tegen een vaste prijs was aanvaard en het budget al lang was overschreden.
nr. 15 Nieuwbouw CMG te [plaats].
Opdrachtgever: IPMMC.
[geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben bij Façade aan dat project gewerkt.
Na hun vertrek heeft Façade niets meer over dit project vernomen, terwijl [geïntimeerde 1] in juni 2002 nog daaraan tijd heeft besteed, zonder deze tijd te verantwoorden op zijn urenstaat.
nr. 17 Stadhuis [plaats].
Opdrachtgever: (nog) onbekend.
Onduidelijk is of IBS, zoals zij stelt, de werkzaamheden met betrekking tot dit project in 2003 heeft uitgevoerd.
nr. 19 Bos & Lommer; Bruggebouwen te [plaats].
idem als nr. 6.
nr. 22 Philips High Tech Campus (HTC), gebouw WDR te [plaats] (het 12de project in voormeld overzicht).
Opdrachtgever: JHK architecten.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] hebben bij Façade aan dit project gewerkt. Volgens IBS heeft zij op 10 september 2002 een rapport, getiteld “Beoordeling aanbiedingen gevelconstructies”
uitgebracht in opdracht van een andere opdrachtgever, te weten [planadvies] Planadvies.
nr. 23 Stadspoort te [plaats].
idem als nr. 6.
nr. 24 New Providence Wharf/Charrington Wharf te [plaats].
Opdrachtgever: Ballymore.
[geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben in het eerste halfjaar van 2002 nog werkzaamheden voor dit project verricht. Na hun vertrek bij Façade werd het volledig stil rondom dit project, terwijl het bouwproces in het beginstadium verkeerde.
nr. 26 Antoni van Leeuwenhoek Ziekenhuis te [plaats].
idem als nr. 6.
nr. 27 “Groenland” te [plaats].
Opdrachtgever: Weboma.
In de maanden mei en juni 2002 hebben [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2] respectievelijk [geïntimeerde 1] aan dit project gewerkt. Gelet op de problematiek van dit project is het volgens Façade uiterst onwaarschijnlijk dat IBS (zoals [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] stellen) eerst vanaf medio 2003 werkzaamheden met betrekking tot dit project heeft verricht.
nr. 29 La Defence te [plaats].
Opdrachtgever : (nog) onbekend.
[geïntimeerde 1] heeft dit project geregistreerd op 15 april 2002 zonder vermelding van de opdrachtgever. Bij Façade is geen dossier beschikbaar. Dit geeft Façade aanleiding te vermoeden dat IBS werkzaamheden voor dit project heeft verricht.
4.10.6.
Zoals volgt uit onderdeel 4.10.4 van dit arrest heeft IBS in ieder geval 6 adviesopdrachten met betrekking tot projecten van Façade aangenomen en uitgevoerd.
Of IBS (in de tweede helft van het jaar 2002) ook opdrachten heeft aanvaard met betrekking tot de onder 4.10.5 genoemde projecten is nog onduidelijk. Het hof acht het vooralsnog wel aannemelijk dat IBS bij die projecten, althans een aantal daarvan, betrokken is geweest, alleen al gezien het feit dat Façade na het vertrek van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] niets meer heeft vernomen van sommige, toen nog lopende, projecten.
Het lag op de weg van IBS om daarover voldoende duidelijkheid te verschaffen. Aan die verplichting heeft IBS naar het oordeel van het hof niet voldaan. In ieder geval één project heeft IBS verzwegen, namelijk het project nr. 25 (Bos & Lommer te [plaats]). Daaromtrent hebben [geïntimeerden]aangevoerd dat zij onbewust dat project over het hoofd hebben gezien. Het hof acht dit geen valide reden.
Deskundigenonderzoek
4.10.7.
Gelet op het vorenstaande, alsmede op de voorgeschiedenis van de onderhavige kwestie en op voormeld onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en IBS acht het hof, evenals de kantonrechter, voldoende grond aanwezig voor een nader, meer diepgaand deskundigenonderzoek, en wel met betrekking tot de
22 onder 4.10.4 en 4.10.5 bedoelde projecten. IBS zal daartoe haar volledige boekhouding ter beschikking moeten stellen van de deskundige. De deskundige zal per project dienen aan te geven:
) de aard en de duur van de door IBS ten behoeve van dat project verrichte werkzaamheden;
) welke persoon bij IBS die werkzaamheden heeft uitgevoerd;
) wie de opdrachtgever(s) zijn. Daarbij dient te worden onderzocht of sprake is van dezelfde opdrachtgever als die van Façade, of van een onderneming die geacht kan worden gelieerd te zijn aan laatstbedoelde opdrachtgever, al dan niet in concernverband.
4.10.8.
Daaruit volgt dat de grieven 11 tot en met 16 in principaal appel slagen en dat de grieven IX en XI tot en met XIV in incidenteel appel falen.
4.10.9.
Voor een onderzoek naar alle door IBS in de eerste zes maanden van 2002 uitgevoerde projecten (zoals door Façade gevraagd bij memorie van grieven, onderdeel 162) ziet het hof geen grond. Façade heeft onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat een dergelijk onderzoek in dit geval aangewezen is.
Nevenactiviteiten (vervolg)
4.11.
Partijen twisten tevens over de vraag of [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] nevenwerkzaamheden hebben verricht tijdens hun dienstverband met Façade en aldus het desbetreffende, in hun respectieve arbeidsovereenkomsten, opgenomen beding hebben overtreden.
4.11.1.
De grieven 6, 7 en 17 tot en met 19 in principaal appel hebben hierop betrekking. Façade heeft ter toelichting op die grieven het volgende aangevoerd, zakelijk weergegeven.
Tijdens hun dienstverband met Façade hebben [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] activiteiten verricht voor het opstarten van IBS. [geïntimeerde 1] heeft datzelfde gedaan in het geval van Silhouette. Aldus hebben [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] het beding inzake nevenwerkzaamheden overtreden. Bovendien is [geïntimeerde 1] tijdens zijn dienstverband met Façade statutair directeur geworden van Silhouette, een concurrerende onderneming met een gelijkluidende doelomschrijving als die van Façade. Dat binnen Silhouette B.V. i.o. activiteiten zijn verricht, blijkt reeds uit het feit dat er per 7 augustus 2001 een positief saldo van € 44.218,18 op de bankrekening van Silhouette stond. Het feit dat [geïntimeerde 1] onder de vlag van Silhouette werkzaamheden heeft verricht - hij was immers van meet af aan bevoegd functionaris en vanaf 2 oktober 2001 directeur - brengt reeds een overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding mee. Ook heeft [geïntimeerde 1] dat beding overtreden door binnen Façade werkzaamheden aan het project Kalshove (door [geïntimeerde 1] abusievelijk aangeduid als Blokhove) te [plaats] te verrichten en te noteren op een door hem bij Façade achtergelaten urenverantwoordingsstaat, terwijl dit project nimmer door Loostad aan Façade is opgedragen. Datzelfde project is weggesluisd naar IBS en door IBS uitgevoerd in opdracht van Loostad. Aldus Façade.
4.11.2.
[geïntimeerden] hebben voormeld betoog gemotiveerd weersproken.
4.11.3.
Naar het oordeel van het hof zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld dan wel gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat
[geïntimeerde 1],
[geïntimeerde 2]en
[geïntimeerde 3]het beding inzake nevenwerkzaamheden hebben overtreden, behoudens de hierna te noemen uitzondering. De activiteiten die zij (volgens de stelling van Façade) tijdens het dienstverband met Façade hebben verricht, zijn slechts aan te merken als voorbereidende handelingen met betrekking tot de oprichting van IBS. Dergelijke activiteiten vallen niet onder het verbod van nevenwerkzaamheden, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen.
Een uitzondering zou kunnen zijn het door Façade gestelde project Kalshove. Indien daarvoor werkzaamheden zijn verricht door [geïntimeerde 1] tijdens zijn dienstverband met Façade kan hij het beding inzake nevenwerkzaamheden overtreden hebben. Teneinde voldoende duidelijkheid te verkrijgen, zal voormeld
deskundigenonderzoekook betrekking dienen te hebben op het
project Kalshove.
4.11.4.
Ten aanzien van eventuele werkzaamheden van
[geïntimeerde 1]ten behoeve van Silhouette tijdens zijn dienstverband met Façade moet de onder 4.11 weergegeven vraag eveneens ontkennend worden beantwoord, voor zover deze werkzaamheden zijn verricht vóór 2 oktober 2001. Immers, dergelijke werkzaamheden heeft [geïntimeerde 1] tot 2 oktober 2001 niet “voor eigen rekening” (zoals in artikel 10 van Pro zijn arbeidsovereenkomst met Façade is bepaald) uitgevoerd, aangezien niet [geïntimeerde 1], maar zijn echtgenote de bevoegde functionaris van Silhouette B.V. i.o. tot die datum was. Met ingang van 2 oktober 2001 is [geïntimeerde 1] (mede)directeur van Silhouette geworden. Eventuele na die datum door hem uitgevoerde werkzaamheden ten behoeve van Silhouette kunnen een overtreding van het beding inzake nevenwerkzaamheden meebrengen. Teneinde daarover duidelijkheid te verkrijgen, is een deskundigenonderzoek nodig, zoals hierna onder 4.12.3 is vermeld.
Daaruit volgt dat de grieven 6, 7, 17 tot en met 19 in principaal appel grotendeels falen, behoudens ten aanzien van laatstbedoelde eventuele nevenwerkzaamheden van [geïntimeerde 1].
Onrechtmatige daad [geïntimeerde 1], Silhouette (vervolg)
4.12.
Het onder 4.11. 3 en 4.11.4 overwogene laat onverlet dat [geïntimeerde 1] en/of Silhouette jegens Façade onrechtmatig kan/kunnen hebben gehandeld. In dat kader dient de vraag te worden beantwoord welke activiteiten Silhouette B.V. (i.o.) heeft verricht en waaruit zij voormeld positief saldo van € 44.218,18 per 7 augustus 2001 heeft verworven.
4.12.1.
[geïntimeerde 1] en Silhouette hebben aangevoerd dat Silhouette geen activiteiten met betrekking tot bouwprojecten heeft verricht. De bedrijfsomschrijving van Silhouette en de toetreding van [geïntimeerde 1] als directeur van Silhouette hielden uitsluitend verband met de op handen zijnde Management Buy-Out (waarover [geïntimeerde 1] in overleg was met [directeur van Façade], doch die niet is doorgegaan). Silhouette, in de persoon van de echtgenote van [geïntimeerde 1] en haar vriendin, hield zich bezig met promotionele activiteiten en het organiseren van evenementen tot en met begin 2001 in opdracht van AKS Bouw B.V., zoals blijkt uit de tussen Silhouette B.V. i.o. en AKS gesloten schriftelijke overeenkomst van 2 juli 2000 (productie 49 bij de brief van de gemachtigde van [geïntimeerden] van 3 januari 2006) betreffende “het organiseren van promotionele activiteiten op het gebied van sport, muziek of cultuur op zowel nationaal als internationaal niveau ten behoeve van AKS Bouw B.V. in de meest uitgebreide zin van het woord” tegen een honorarium van f. 160.000,00. Uit die activiteiten is de winst van Silhouette gegenereerd volgens [geïntimeerde 1] en Silhouette.
4.12.2.
Het hof acht voormeld betoog van [geïntimeerde 1] en Silhouette onvoldoende aannemelijk, gelet op het volgende.
Silhouette B.V. (i.o.) heeft steeds als bedrijfsomschrijving gehad: de exploitatie van een adviesbureau in de bouwbranche en de tussenhandel in bouwmaterialen. Niets in die omschrijving duidt op de organisatie van evenementen.
De bevoegde functionarissen waren aanvankelijk de echtgenote van [geïntimeerde 1] en een vriendin van haar, te weten [echtgenote van de directeur van AKS], echtgenote van de directeur van AKS Bouw B.V. Die vriendin heeft slechts één dag als zodanig ingeschreven gestaan in het handelsregister (zoals onder 4.1.9 is vermeld). De door [geïntimeerde 1] gestelde promotionele activiteiten zouden gebaseerd zijn op genoemde schriftelijke overeenkomst van 2 juli 2000. [geïntimeerde 1] heeft bij memorie van antwoord (pt 197) erkend dat genoemde overeenkomst geantedateerd is. Gelet daarop, acht het hof het twijfelachtig of de inhoud van die overeenkomst juist is. Andere bescheiden die opheldering kunnen verschaffen, zijn niet overgelegd. Grief X in incidenteel appel slaagt in zoverre.
Deskundigenonderzoek (vervolg)
4.12.3.
Teneinde voldoende duidelijkheid te verkrijgen omtrent de activiteiten van Silhouette, zulks in verband met de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde 1] en Silhouette onrechtmatig jegens Façade hebben gehandeld, is een deskundigenonderzoek betreffende de administratie van Silhouette noodzakelijk. Daarbij dient ook een onderzoek te worden gedaan naar voormelde overeenkomst, naar de inkomstenbron van Silhouette en - zoals in onderdeel 4.11.4 is overwogen in verband met het nevenwerkzaamhedenbeding - naar eventuele werkzaamheden van [geïntimeerde 1] ten behoeve van Silhouette.
Het onder 4.10.7 bedoelde deskundigenonderzoek dient zich dan ook uit te strekken over de
administratie van Silhouette. In zoverre slaagt grief 19 in principaal appel.
Overige grieven, bewijsaanbod
4.13.1.
De overige grieven hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven dan ook geen bespreking meer.
4.13.2.
Aan het door partijen, althans één of meer van hen, gedane bewijsaanbod wordt, als niet ter zake dienend, voorbijgegaan.
Conclusies
4.14.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de tussenvonnissen van 10 november 2005, 9 november 2006, 7 juni 2007 en 19 juni 2008 in conventie vernietigd moeten worden, voor zover deze aan het oordeel van het hof zijn onderworpen en voor zover die vonnissen betrekking hebben op:
  • de gelding van het concurrentiebeding voor [geïntimeerde 1];
  • de overtreding van de concurrentiebedingen respectievelijk van de bedingen inzake nevenwerkzaamheden door [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3];
  • de beoordeling door de kantonrechter van de projecten afzonderlijk;
  • de keuze van de kantonrechter voor een beperkt deskundigenonderzoek.
4.15.
Voor het overige moeten de tussenvonnissen in conventie worden bekrachtigd, onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen.
4.16.
Mede gelet op het bepaalde in artikel 355 Rv Pro. en op de onder 2.1 vermelde conclusie van Façade, zal het hof de zaak in de stand waarin deze zich bevindt verwijzen naar de kantonrechter te Eindhoven teneinde op de hoofdzaak (verder) te beslissen, met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen, waaronder het gelasten van een nader deskundigenonderzoek. Aan de kantonrechter wordt overgelaten of hij laatstbedoeld deskundigenonderzoek zal laten verrichten door accountant Van Steensel voornoemd of door een andere deskundige. Uiteraard dient de kantonrechter, alvorens te beslissen, partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over (de persoon van) de deskundige en de vraagstelling. Met betrekking tot die vraagstelling dient worden aangesloten bij de onder 4.10.7 weergegeven vragen.
4.17. Wat de kosten van het hoger beroep betreft zal het hof geen onderscheid maken tussen [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3], IBS en Silhouette. Partijen maken dat onderscheid met betrekking tot de proceskosten zelf ook niet. Nu het principaal appel op relevante onderdelen doel heeft getroffen en [geïntimeerden] daarom als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij zijn te beschouwen, dienen zij in de proceskosten van dat appel, aan de zijde van Façade gevallen, te worden veroordeeld.
In incidenteel appel dienen [geïntimeerden], als de in het ongelijk gestelde partij, eveneens in de proceskosten te worden verwezen.
4.18.
Dit arrest dient te worden aangemerkt als een tussenarrest (HR 31 januari 2003, NJ 2003, 656), zodat cassatie in beginsel niet openstaat.
Partijen hebben niet gevraagd om cassatie open te stellen. Het hof ziet aanleiding om ambtshalve, op de voet van artikel 401a lid 2 Rv, cassatieberoep open te stellen.

5.De uitspraak

Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
vernietigt de vonnissen waarvan beroep in conventie, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en voor zover hiervoor in onderdeel 4.14 is aangegeven;
bekrachtigt de beroepen vonnissen in conventie, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige, onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen;
veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van het principaal appel en die van het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van Façade tot de dag van deze uitspraak worden begroot op
€ 325,80 aan verschotten en € 3.895,00 aan salaris advocaat voor het principaal appel en
€ 1.947,50 aan salaris advocaat voor het incidenteel appel;
verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven teneinde op de hoofdzaak (verder) te beslissen, met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen;
bepaalt dat tegen dit arrest cassatieberoep open staat.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Smeenk-van der Weijden en Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 november 2010.
griffier rolraadsheer
typ. JB