Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 04/02106
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y tegen de uitspraken van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aan belanghebbende opgelegde vergrijpboete.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1 Aan belanghebbende is bij voor bezwaar vatbare beschikking met dagtekening 25 juni 2004, onder aanslagnummer 1, een vergrijpboete opgelegd ten bedrag van € 11.250,-, ter zake van het opzettelijk niet tijdig op aangifte afdragen van dividendbelasting (hierna: de boetebeschikking).
Na bezwaar heeft de Inspecteur deze beschikking bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep is van belanghebbende een griffierecht geheven van € 273,--.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad in het openbaar ter zitting van het Hof van 13 april 2007 te 's-Hertogenbosch. Aldaar is verschenen en gehoord namens belanghebbende de heer A, advocaat te Q, tot bijstand vergezeld van de heer B, alsmede namens de Inspecteur de heer C, verbonden aan vorengenoemd onderdeel van de rijksbelastingdienst.
1.4. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overgelegd aan het hof en haar wederpartij en heeft dit stuk voorgedragen. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
1.5. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
2. Feiten
Het Hof stelt op grond van de stukken als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast:
2.1. Belanghebbende is opgericht in 2000. Haar enige werknemers zijn haar directeur, tevens grootaandeelhouder de heer D, (hierna: de heer D) en diens echtgenote.
2.2. Belanghebbende fungeert als houdstermaatschappij. Zij houdt onder meer de aandelen in E B.V.. De heer B (hierna: de heer B) is uitsluitend werknemer van E B.V.
2 3. Belanghebbende en E B.V. zijn gevestigd op hetzelfde adres.
2.4. Op of omstreeks 12 december 2002 heeft belanghebbende een dividend ter beschikking gesteld ten bedrage van € 90.000,-. Daarop heeft zij ingehouden een bedrag aan dividendbelasting van
€ 22.500,-. Ter zake van dit dividend heeft belanghebbende een aangifte dividendbelasting gedaan die op of omstreeks 14 december 2002 door de Inspecteur is ontvangen.
2.5. De aangifte is opgesteld door F B.V. en is ondertekend door de heer D. Dit administratiekantoor heeft daarvoor gebruik gemaakt van een formulier dat afkomstig was uit een bij haar in gebruik zijnd aangifteprogramma, dan wel van een kopie van een oud formulier dat eerder was gebruikt ten behoeve van een andere cliënt.
2.6. F B.V. heeft op de plaats waar moet worden vermeld op welke bankrekening de ingehouden belasting wordt overgemaakt, een rekeningnummer ingevuld. Dit rekeningnummer was echter al vanaf 1 november 1999 niet meer in gebruik bij de rijksbelastingdienst. De desbetreffende, bij de Nederlandsche Bank aangehouden, bankrekening is destijds opgeheven.
2.7. Op 27 december 2002 heeft belanghebbende een opdracht aan haar bank verstrekt om de ingehouden dividendbelasting over te maken naar het in de aangifte vermelde bankrekeningnummer.
2.8. Nadat de bank van belanghebbende aan haar had laten weten dat de betalingsopdracht niet kon worden uitgevoerd omdat de desbetreffende rekening was opgeheven, heeft de heer B, op briefpapier van E B.V. op 6 januari 2003 de Inspecteur melding gedaan van de mislukte poging tot betaling van de dividendbelasting en daaraan toegevoegd "Gaarne vernemen wij z.s.m. van u op welke rekening het bedrag dient te worden overgemaakt. Bij voorbaat dank voor uw snelle reactie''.
2.9. De heer B is en was geen werknemer van belanghebbende en had van de heer D geen opdracht gekregen om de brief van 6 januari 2003 te schrijven en te verzenden. Voor 30 september 2003 heeft de heer B de heer D niet op de hoogte gesteld van het feit dat de betalingsopdracht niet kon worden uitgevoerd.
2.10. Bij brief van 30 september 2003 schrijft de Inspecteur aan belanghebbende dat volgens zijn gegevens de belasting die op de onderhavige aangifte moest worden afgedragen niet is betaald en kondigt hij te dier zake een naheffingsaanslag aan.
2.11. Bij brief van 2 oktober 2003 reageert de heer G, werkzaam bij F B.V.. Deze brief luidt, voor zover te dezen relevant, als volgt:
'Naar aanleiding van Uw schrijven d.d. 30 September j.l. delen wij U mede dat wij kontakt hebben opgenomen met de directie van X B.V. en van hun het volgende antwoord hebben gekregen.
Op 14 december 2002 is er een dividend-uitkering geweest ten gunste van dhr. D en een week later is de verschuldigde dividend-belasting ter grootte van € 22.500 overgemaakt op bankrekening Nr: 00.00.00.000 ten name van Belastingdienst te Z onder vermelding van het fi-nummer van de onderneming.
Na geruime tijd is de gedane betaling echter weer teruggekomen omdat het banknummer niet (meer) bij de belastingdienst in Z in gebruik zou zijn.
Hierop heeft een der medewerkers de fout gemaakt om met het teruggekomen bedrag van € 22.500 geen actie meer te ondernemen en het op hun bankrekening te laten staan, zonder dat de heer D daarvan zelf op de hoogte was.
Uiteindelijk is het resultaat dat de verschuldigde dividend-belasting niet is betaald zodat het terecht is als U daar een navorderings-aanslag wilt opleggen.'
2.12. Op 21 oktober 2003 geeft belanghebbende aan haar bank een nieuwe opdracht om de dividendbelasting te betalen, ditmaal onder vermelding van een geldig rekeningnummer van de rijksbelastingdienst. De belasting wordt op 29 oktober 2003 bijgeschreven op de bankrekening van de rijksbelastingdienst.
2.13. Bij brief van 11 maart 2004 heeft de Inspecteur belanghebbende in kennis gesteld van zijn voornemen een vergrijpboete op te leggen ter zake van het niet tijdig betalen van de onderhavige dividendbelasting.
2.14. De heer B heeft bij brief van 17 maart 2004, op briefpapier van E B.V., doch bij de ondertekening mede vermeldend X B.V., op dit voornemen gereageerd.
2.15. Bij brief van 18 juni 2004 heeft de Inspecteur belanghebbende mededeling gedaan van de gronden waarop de onderhavige vergrijpboete berust. De boetebeschikking is gedagtekend 25 juni 2004.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of het aan de opzet of grove schuld van belanghebbende te wijten is dat de onderhavige belasting te laat is betaald.
Belanghebbende beantwoordt deze vraag in ontkennende zin. De Inspecteur is een tegenovergestelde mening toegedaan.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Zij hebben daaraan ter zitting het volgende toegevoegd:
3.2.1. Belanghebbende:
Het aangifteformulier is aangemaakt en ingevuld door F B.V. en door de heer D ondertekend. Dit was de eerste aangifte dividendbelasting die door belanghebbende is gedaan. Voordien had zij nooit dividend uitgekeerd. Het administratiekantoor heeft het bankrekeningnummer dat op de aangifte staat vermeld, vermoedelijk overgeschreven uit een oude aangifte die voor een andere cliënt was voorbereid.
De brief van 6 januari 2003 is zowel per fax als per gewone post verstuurd. De heer B verwachte voor 13 januari 2003, het einde van de betalingstermijn, een reactie van de rijksbelastingdienst te krijgen. Op 12 januari en nadien tot eind september 2003 heeft hij niet meer aan de zaak gedacht. Dat was een manco aan zijn kant.
Opzet of grove schuld gaat belanghebbende in dit geval duidelijk te ver. Belanghebbende heeft in de periode tot 13 januari 2003 gepoogd te betalen en toen bleek dat dit niet lukte per fax en gewone post aan de bel getrokken. Wat kon er meer van haar verlangd worden?
Eind september 2003 heeft de heer B telefonisch contact gehad met de rijksbelastingdienst. Toen heeft hij het juiste bankrekeningnummer van de rijksbelastingdienst vernomen en is zo snel mogelijk betaald. De heer B meende toen dat het dossier gesloten kon worden.
Na de arresten van de Hoge Raad van 1 december 2006, inzake de toerekening van opzet en grove schuld in boetezaken, die het Hof aan partijen heeft voorgehouden, is er des te meer reden om de vergrijpboete te laten vervallen. De verantwoordelijkheid van belanghebbende was deels neergelegd bij het administratiekantoor en deels bij de heer B. De heer D zelf wist niet dat de betaling mislukt was. Hij nam niet direct kennis van de bankafschriften. De bankrekening van belanghebbende kent niet veel mutaties. De omstandigheid dat de dividendbelasting niet was afgeboekt, is de heer D kennelijk niet opgevallen. Het ging tegen de achtergrond van de overige geldstromen in de onderneming om een betrekkelijk gering bedrag. De bankafschriften van belanghebbende werden verzameld en opgeborgen door de heer B. De heer B had daartoe geen uitdrukkelijke opdracht, maar hij verwerkte alle post die op het gemeenschappelijk kantooradres van belanghebbende en E B.V. binnenkwam. De heer B is werknemer van dochtermaatschappij E B.V. en niet van belanghebbende. In feite verzamelde de heer B ook de poststukken en andere gegevens van belanghebbende en legde die als hij daar aanleiding toe zag voor aan het administratiekantoor of aan de heer D, of hij borg de stukken op. Ook na kennisneming van het nadere standpunt van de Inspecteur heeft de heer D tijdens de schorsing van de zitting telefonisch laten weten niet accoord te kunnen gaan met een lagere boete.
3.2.2. Inspecteur:
De verwerking van aangiften dividendbelasting vindt handmatig plaats bij de lokale afdeling comptabiliteit. Het is (nog) geen geautomatiseerd proces. De aangiften moeten naar het desbetreffende kantoor worden gestuurd en voor betaling wordt ook verwezen naar de bankrekening van dat kantoor. Er is bij de verwerking van het aangiftebiljet kennelijk niet geconstateerd dat daarop een onjuist bankrekeningnummer vermeld stond.
Ik betwist niet dat er op 27 december 2002 gepoogd is te betalen. De bankrekening die op de aangifte is vermeld werd tot 1 november 1999 door de rijksbelastingdienst aangehouden bij de Nederlandsche Bank. Toen is die rekening opgeheven. Belanghebbende is pas nadien, op 31 mei 2000 opgericht. Zij kon er daarom niet op vertrouwen dat dit het juiste bankrekeningnummer was.
Belanghebbende had zonder probleem op een van de andere bankrekeningen van de rijksbelastingdienst kunnen betalen. Zo had het nummer waarop loonbelasting werd betaald kunnen worden gebruikt. Dat nummer moet bij belanghebbende en de heer B bekend zijn geweest.
De heer en mevrouw D waren de enige werknemers van belanghebbende. Uit de strafrechtelijke jurisprudentie rond de toerekening van fouten van werknemers en anderen, blijkt naar mijn mening dat de directie zorgvuldig moet omgaan met het toedelen van verantwoordelijkheden aan derden en dat zorgvuldig toezicht moet worden gehouden op de uitvoering van taken. Ik verwijs naar het Kabeljauw-arrest en de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden inzake een concerncontroller die een fout maakte.
Op de aangiftebiljetten die door de rijksbelastingdienst worden verstrekt staat een reeks bankrekeningnummers vermeld. Belanghebbende heeft niet een dergelijk biljet gebruikt, maar een formulier dat afkomstig is uit het aangifteprogramma van haar administratiekantoor.
Ik betwist dat de heer B pas eind september 2003 met de rijksbelastingdienst is gaan bellen. Uit de aantekeningen die zijn geplaatst op het door belanghebbende bewaarde exemplaar van de brief van 6 januari 2003 leid ik af dat er al vóór 30 september 2003 gebeld is en dat er toen al een juist bankrekeningnummer is doorgegeven. Zou het anders zijn, dan valt niet te verklaren waarom er ook vergelijkbare aantekeningen zijn geplaatst op een afschrift van de brief van 30 september 2003. Ik stel mij op het standpunt dat dit telefoongesprek op enig moment na het verstrijken van de reguliere betaaltermijn moet hebben plaatsgevonden. Wanneer precies valt niet te achterhalen. Voor de kwalificatie van de schuldgradatie is mijns inziens van belang dat belanghebbende na 13 januari 2003 geruime tijd in gebreke is gebleven te betalen, terwijl er kennelijk wel over het juiste rekeningnummer is gebeld.
Mij is niet bekend dat de brief van 6 januari 2003 ook per fax is verzonden.
Ik neem als nader standpunt in dat de boete moet worden gematigd wegens een wanverhouding tussen de mate van schuld en de hoogte van de boete en wegens overschrijding van de redelijke termijn. Bij opzet concludeer ik dat een passende boete na toepassing van een vermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn tot € 4.500,-. Bij grove schuld na toepassing van een vermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn concludeer ik tot een boete van uiteindelijk € 2.500,-.
3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en de boetebeschikking.
De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en primair tot verlaging van de opgelegde boete tot € 4.500,- en subsidiair tot verlaging van de opgelegde boete tot € 2.500,-.
4. Overwegingen omtrent het geschil
4.1. Indien het aan de opzet of grove schuld van de inhoudingsplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden afgedragen niet tijdig is betaald kan de inspecteur, op grond van het bepaalde in artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR), een vergrijpboete opleggen van ten hoogste 100 percent van de niet tijdig betaalde belasting.
4.2. Niet in geschil is dat belanghebbende de door haar op de aangifte van 12 december 2002 af te dragen dividendbelasting niet heeft betaald binnen de daartoe in artikel 19, derde lid, van de AWR gestelde termijn van één maand. Wel in geschil is of belanghebbende te dezer zake opzet of grove schuld kan worden verweten.
4.3. In zijn arresten van 1 december 2006, nummers 40 369, LJN: AU7741 en 40 518, LJN AZ3355, heeft de Hoge Raad overwogen dat voor bestuursrechtelijke fiscale vergrijpboeten de mogelijkheid van toerekening van opzet of grove schuld van een ander dan de belastingplichtige aan de belastingplichtige moet worden uitgesloten. De Hoge Raad heeft daaraan toegevoegd dat de omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf (voorwaardelijk) opzet of grove schuld aanwezig is geweest. In dat verband kan, aldus de Hoge Raad, van belang zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur.
4.4. Naar het oordeel van het Hof hebben de hiervoor weergegeven overwegingen van de Hoge Raad ook te gelden voor toerekening van opzet of grove schuld aan een inhoudingsplichtige en geldt de door de Hoge Raad geformuleerde zorgvuldigheidstoets ook ten aanzien van anderen dan adviseurs aan wie de inhoudingsplichtige of belastingplichtige werkzaamheden heeft overgelaten of toevertrouwd.
4.5. In het onderhavige geval heeft belanghebbende het openen, verwerken en opbergen van haar bankafschriften niet zelf verricht en heeft zij ook niet een ander opdracht daartoe gegeven. De heer B, werknemer van een dochtermaatschappij van belanghebbende, heeft deze taken, kennelijk uit eigen beweging, op zich genomen. De heer B heeft de problemen die rezen aangaande de betaling van de onderhavige dividendbelasting aanvankelijk niet met de directeur van belanghebbende besproken.
4.6. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende onzorgvuldig gehandeld doordat haar directie zelf geen aandacht schonk aan het verwerken van bankafschriften en het volgen van daaruit blijkende door haar gegeven betalingsopdrachten en doordat de directie daaromtrent ook geen duidelijke opdracht aan een ander had gegeven. Als gevolg hiervan kon de heer B, die de hiervoor bedoelde werkzaamheden eigener beweging uitvoerde, buiten het zicht van de directie de problemen aangaande de betaling van dividendbelasting in behandeling nemen op een wijze die ertoe heeft geleid dat de belasting niet tijdig werd betaald.
4.7. Dit niet zorgvuldig uitvoeren van haar taken levert naar het oordeel van het Hof grove schuld van belanghebbende op ter zake van het niet tijdig betalen van de verschuldigde dividendbelasting. Het gaat evenwel te ver om, zoals de Inspecteur bepleit, belanghebbende te dezer zake (voorwaardelijk) opzet te verwijten. Niet bewezen is immers dat belanghebbende wist dat de verschuldigde belasting niet tijdig was betaald en evenmin is komen vast te staan dat zij willens en wetens de aanmerkelijke kans op niet tijdige betaling heeft aanvaard. Wel bewezen is dat belanghebbende ernstig tekort geschoten is in de van een ondernemer te verlangen zorgvuldigheid op het gebied van het zelf zorgdragen voor een juiste en tijdige betaling van haar belastingschulden dan wel de toedeling van administratieve taken dienaangaande en het uitoefenen van toezicht op de uitvoering van die taken. Deze tekortkoming is naar het oordeel zo ernstig dat de kwalificatie grove schuld op zijn plaats is.
4.8. Naar het oordeel van het Hof is een boete van € 2.750,= in dit geval in passend en geboden. Na toepassing van een vermindering van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden resteert een boete van
€ 2.500,=.
5. Proceskosten
Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.
Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322,- (waarde per punt) x 1,5 is € 966.
6. Beslissing
Het Hof:
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt de bestreden uitspraak,
- wijzigt de boetebeschikking, in dier voege dat de opgelegde boete wordt verminderd tot één ten bedrage van € 2.500,=,
- gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 273,=,
- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966,= en
- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.
Aldus gedaan op 26 september 2007
door R.J. Koopman, voorzitter, P. Fortuin en A.J. van Soelen, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan door beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.