Uitspraak
Rolnummer C04/01305
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 5 april 2005,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [Woonplaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 14 september 2004,
procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
tegen:
de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
niet verschenen,
op het hoger beroep van het door de rechtbank te Roermond gewezen vonnis van 16 juni 2004 tussen appellant - [appellant] - als opposant en geïntimeerde - Dexia - als geopposeerde.
--------------------------------------------------
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 59454/HA ZA 04-61)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij appeldagvaarding heeft [appellant] geconcludeerd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, kort gezegd, de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen behoudens de in eerste aanleg in oppositie gevorderde daadwerkelijke kosten van rechtsbijstand.
2.2. Op de eerste roldatum is Dexia niet in het geding verschenen, waarop het hof verstek tegen haar heeft verleend.
2.3. Bij memorie van grieven heeft [appellant], onder overlegging van producties, vijf grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd.
2.4. Daarna heeft [appellant] de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In overweging 2.1 tot en met 2.8 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.2.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. Begin 2000 heeft [appellant] een mailing ontvangen van de rechtsvoorganger van Dexia, Bank Labouchère N.V. h.o.d.n. Legio-Lease (hierna: de bank). De mailing bestond uit een brochure over en een aanmeldingsformulier voor het sluiten van een aandelenlease-overeenkomst genaamd WinstVerDriedubbelaar.
b. [appellant] heeft het aanmeldingsformulier ingevuld, op 15 april 2000 ondertekend en vervolgens teruggestuurd naar de bank. Daarna heeft de bank tweemaal telefonisch contact opgenomen met [appellant], waarbij de bank aan [appellant] uitleg heeft gegeven over de WinstVerDriedubbelaar.
c. Vervolgens heeft de bank bij brief van 20 april 2000, op verzoek van [appellant], naar hem een overeenkomst genaamd WinstVerDriedubbelaar gestuurd. Bij de brief was tevens een zogenaamde fiscale opinie gevoegd alsmede een prognosevoorbeeld op naam van [appellant].
d. Namens de bank is de overeenkomst op 20 april 2000 ondertekend. Daarna heeft ook [appellant] de overeenkomst ondertekend.
e. De overeenkomst heeft betrekking op door de bank op 19 april 2000 gekochte aandelen ABN Amro, Ahold en ING, alsmede een tweetal door de bank nog te kopen pakketten aandelen ABN Amro, Ahold en ING.
f. De bank en [appellant] zijn de overeenkomst aangegaan voor de duur van 36 maanden, te rekenen vanaf de eerste aankoop van de aandelen op 19 april 2000.
g. In de overeenkomst is bepaald dat [appellant] de aandelen van de bank least tegen een leasesom van f. 104.331,56. Op grond van artikel 3 van Pro de overeenkomst is [appellant] deze leasesom aan de bank verschuldigd als volgt:
- 36 gelijke, opeenvolgende maandtermijnen van
f. 502,62, voor het eerst te voldoen op of omstreeks de 1e van de maand volgend op de eerste aankoopdag van de aandelen;
- op of omstreeks de 35e maand: f. 100,--;
- aan het einde van de lease-overeenkomst het restant ad f. 86.137,17. Daarbij is bepaald dat dit restant in principe wordt verrekend met de verkoopopbrengst van de aandelen.
h. Op 22 april 2003, na afloop van de overeenkomst, heeft Dexia de aandelen met verlies verkocht. In verband daarmee heeft Dexia naar [appellant] een eindafrekening ad € 21.996,60 gestuurd, te voldoen door [appellant]. Ondanks aanmaningen heeft [appellant] deze eindafrekening niet betaald.
4.2.2. Bij inleidende dagvaarding heeft Dexia gevorderd dat [appellant] zal worden veroordeeld om aan Dexia te betalen € 24.012,76, te vermeerderen met de contractuele rente ad 0,96% per maand over € 21.996,60, althans met de wettelijke rente, vanaf 3 september 2003.
4.2.3. Dexia heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] op grond van de overeenkomst de eindafrekening ad € 21.996,60 aan Dexia verschuldigd is, de tot en met 2 september 2003 vervallen contractuele rente van in totaal € 826,16, en de vanaf 3 september 2003 te vervallen contractuele rente. Daarnaast is [appellant] € 1.190,-- aan buitengerechtelijke incassokosten inclusief BTW verschuldigd, aldus Dexia.
4.2.4. De rechtbank heeft [appellant] bij verstek veroordeeld om aan Dexia te betalen € 22.822,76 (eindafrekening en contractuele rente tot en met 2 september 2003), te vermeerderen met de contractuele rente over € 21.996,60 vanaf 3 september 2003. Daarnaast heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld om aan Dexia ter zake buitengerechtelijke incassokosten te betalen een bedrag van € 998,-- vermeerderd met BTW, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4.2.5. [Appellant] heeft verzet gedaan tegen voormeld verstekvonnis en in oppositie gevorderd dat hij zal worden ontheven van de bij dat verstekvonnis uitgesproken veroordeling. Voorts heeft [appellant] in reconventie (abusievelijk niet als zodanig aangeduid) gevorderd dat de rechtbank:
a. voor recht zal verklaren dat Dexia toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] en dat Dexia hiervoor aansprakelijk is;
b. Dexia zal veroordelen om aan [appellant] ter zake voormelde toerekenbare tekortkoming een schadevergoeding te betalen van € 34.956,18, te vermeerderen met een rente van 0,96% per maand over € 21.996,60 vanaf 10 december 2003, alsmede de daadwerkelijke kosten van juridische bijstand inclusief de kosten van het verzet.
4.2.6. [Appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de bank in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld onder andere door [appellant] niet te informeren dat de aandelenlease-overeenkomst inhield dat belegd zou gaan worden met geleend geld en door hem niet in te lichten over de risico's daarvan, en voorts door in strijd met artikel 28 lid 1 van Pro de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (eerste versie, Stcrt. 1999, nr. 12, p. 8; hierna aan te duiden als 'NR 1999') geen onderzoek te doen naar de persoonlijke omstandigheden van [appellant], zijn beleggingservaring en -doelstellingen. Dexia is als rechtsopvolgster van de bank aansprakelijk voor de schade die [appellant] daardoor heeft geleden, aldus [appellant].
4.2.7. Dexia heeft de vorderingen van [appellant] gemotiveerd bestreden, onder meer stellende dat de bank haar zorgplicht niet heeft geschonden jegens [appellant].
4.2.8. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank alle vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de bank aan [appellant] voldoende informatie heeft verstrekt over de inhoud van de aandelenlease-overeenkomst. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat bij een overeenkomst als de onderhavige op de bank geen verplichting rust om overeenkomstig artikel 28 lid 1 NR Pro 1999 na te gaan wat de beleggingservaring en -doelstellingen van de klant zijn, maar wél of de klant voldoende financiële middelen heeft om zijn verplichtingen uit de overeenkomst na te komen tot het aankoopbedrag van de aandelen, in casu ad € 39.132,72. Weliswaar heeft de bank tevoren niet gecontroleerd of [appellant] aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst zou kunnen voldoen, maar zulks heeft geen gevolg nu gesteld noch gebleken is dat [appellant] feitelijk niet aan zijn verplichtingen kan of heeft kunnen voldoen.
4.2.9. De rechtbank heeft in het vonnis niet de aanduiding conventie en reconventie gebezigd. In afwijking van de rechtbank zal het hof in de hiernavolgende overwegingen dit onderscheid wél maken.
4.3.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zijn eis vermeerderd door primair een aantal vorderingen in te stellen die gegrond zijn op de stelling dat zijn echtgenote de onderhavige overeenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd, omdat zij voor die overeenkomst geen toestemming als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 sub d BW Pro heeft verleend aan [appellant].
Voorts constateert het hof dat [appellant] in het petitum van de memorie van grieven zijn eis heeft geherformuleerd en daarbij niet meer heeft opgenomen de in eerste aanleg gevorderde schadevergoeding, waarmee deze vordering aan het oordeel van het hof is onttrokken.
4.3.2. Op grond van artikel 353 lid 1 Rv Pro juncto artikel 130 lid 3 Rv Pro is bedoelde vermeerdering van eis niet toegestaan, nu Dexia in appel niet is verschenen en gesteld noch gebleken is dat [appellant] de vermeerdering van eis tijdig bij exploot aan Dexia kenbaar heeft gemaakt.
Aangezien [appellant] in appel geen schadevergoeding vordert, en daarmee zijn eis heeft verminderd, is in dit appel voor wat betreft de procedure in reconventie nog slechts de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht aan de orde.
De vordering van Dexia in conventie
4.4. Het hof stelt ambtshalve voorop dat ook indien er veronderstellenderwijze van uit wordt gegaan dat de onderhavige overeenkomst een krediettransactie in de zin van artikel 1 Wet Pro op het consumentenkrediet (WCK) betreft, de WCK niet geldt voor deze overeenkomst omdat de daarbij overeengekomen kredietsom (de leasesom ad f. 104.331,56) meer dan f. 50.000,-- bedraagt (zie artikel 3 WCK Pro zoals dat luidde ten tijde van het sluiten van de overeenkomst).
4.5. [appellant] heeft aangevoerd dat hij de overeenkomst nooit zou hebben gesloten indien hij had geweten dat hij daarmee geld zou lenen van de bank om te beleggen, en indien hij op de hoogte was geweest van de risico's van de WinstVerDriedubbelaar. Voor zover [appellant] heeft bedoeld aldus een beroep te doen op dwaling of enig ander wilsgebrek, constateert het hof dat [appellant] daaraan geen rechtsgevolg in de vorm van een op zodanig rechtsgevolg gerichte vordering heeft verbonden, zodat een eventueel beroep van [appellant] op dwaling of enig ander wilsgebrek geen verdere bespreking behoeft. Mitsdien moet ervan uit worden gegaan dat de overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen.
4.6. [appellant] heeft niet betwist dat Dexia op grond van de overeenkomst gerechtigd was om de aandelen op 22 april 2003 te verkopen, en om het verschil ad € 21.996,60 tussen de verkoopopbrengst en de aankoopprijs van de aandelen bij [appellant] in rekening te brengen. In elk geval kan de suggestie van [appellant] dat Dexia de aandelen buiten zijn medeweten zou hebben verkocht (verzetdagvaarding, nr. 19) niet als een voldoende gemotiveerde betwisting worden opgevat, omdat [appellant] daarna niet meer is ingegaan op de concrete, andersluidende stellingen van Dexia bij conclusie van antwoord in oppositie (nrs. 65-67) terwijl zulks wel op zijn weg lag. Gelet hierop en op het feit dat [appellant] evenmin de verschuldigdheid en hoogte van de door de rechtbank bij verstek toegewezen contractuele rente en buitengerechtelijke kosten heeft betwist, heeft de rechtbank [appellant] terecht niet ontheven van de bij het verstekvonnis uitgesproken veroordeling. Aan dit een en ander kan niet afdoen dat [appellant] heeft aangevoerd dat de bank haar zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden en dat hij daardoor schade heeft geleden, aangezien [appellant] ter zake geen beroep heeft gedaan op verrekening van zijn tegenvordering met de vordering van Dexia. Het hof zal de veroordeling van [appellant] - in conventie - tot betaling aan Dexia van de eindafrekening ad € 21.996,60 vermeerderd met rente en kosten daarom in stand laten.
De vorderingen van [appellant] in reconventie
4.7.1. In reconventie dient de stelling van [appellant] te worden beoordeeld dat de bank haar zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden door vóór het sluiten van de overeenkomst geen zogenaamd cliëntenprofiel van [appellant] op te stellen en door aan hem misleidende althans ontoereikende informatie te verstrekken over de aard en de specifieke risico's van de overeenkomst.
Zorgplicht
4.7.2. Bij de beantwoording van de vraag of en in welke omvang in de precontractuele fase op de bank een zorgplicht rustte jegens [appellant], stelt het hof het volgende voorop. Doordat de bank, via de brochure, aan [appellant] het aanbod heeft gedaan om een aandelenlease-overeenkomst te sluiten en [appellant] via het bijgesloten aanmeldingsformulier aan de bank te kennen heeft gegeven hierop te willen ingaan en daarbij heeft verzocht om toezending van een lease-overeenkomst ter ondertekening, is tussen de bank en [appellant] een rechtsverhouding ontstaan. Ook als partijen anders dan door 'onderhandelingen' betrokken zijn bij het voorbereiden van een tussen hen te sluiten overeenkomst, zijn zij tot elkaar komen te staan in een rechtsverhouding die wordt beheerst door hetgeen uit de wet (in ruime zin) en de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit (vgl. HR 31 mei 1991, NJ 1991, 647).
4.7.3. Bij de beoordeling van de vraag waartoe de bank in deze rechtsverhouding jegens [appellant] was gehouden dient, in het voetspoor van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad over optiehandel (zie o.a. HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 en HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103), tot uitgangspunt te worden genomen dat de bank - als professionele en op het terrein van aandelenlease bij uitstek deskundig te achten dienstverlener - jegens particuliere, niet professionele, cliënten tot een bijzondere zorgplicht is gehouden, gelet op de grote risico's die aan een aandelenlease-overeenkomst als de onderhavige verbonden kunnen zijn. Deze zorgplicht heeft naar zijn aard tot strekking de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, zodat, indien dat gevaar zich verwezenlijkt, bij de toepassing van de in artikel 6:101 BW Pro opgenomen maatstaf fouten van de cliënt die uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortkomen in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de bank waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten. De omvang van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het aangeboden product, de daaraan verbonden specifieke risico's, de eventuele deskundigheid van de cliënt en diens inkomens- en vermogenspositie. Voor de bepaling van die omvang zijn de verplichtingen van de bank ingevolge bijvoorbeeld artikel 28 en Pro 33 NR 1999 mede van betekenis, terwijl voorts bij de uitleg van deze bepalingen in aanmerking moet worden genomen dat zij onmiskenbaar mede strekken ter bescherming van de belangen van de (potentiële) cliënten van de bank.
4.7.4. Anders dan [appellant] stelt, brengt het enkele feit dat een grote groep personen substantiële verliezen heeft geleden door het sluiten van aandelenlease-overeenkomsten zoals de WinstVerDriedubbelaar nog niet mee dat de bank haar zorgplicht jegens die groep, en daarmee ook jegens [appellant], zou hebben geschonden. Ook het feit dat de Autoriteit Financiële Markten (AFM) blijkens een persbericht van 22 juli 2004 aan Dexia zes bestuurlijke boetes zou hebben opgelegd wegens het overtreden van een aantal gedragsregels, betekent nog niet dat de bank die gedragsregels ook in het onderhavige geval zou hebben overtreden, temeer daar uit het persbericht blijkt dat de boetes kennelijk betrekking hebben op overtredingen die zijn begaan in de periode tussen 9 december 2000 en 31 december 2001, terwijl de onderhavige overeenkomst reeds op of omstreeks 20 april 2000 is gesloten. De hierop betrekking hebbende grief 2 faalt derhalve.
Inwinnen van informatie (opstellen cliëntenprofiel)
4.8.1. [Appellant] heeft gesteld dat de bank haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden, onder meer door in strijd met artikel 28 lid 1 NR Pro 1999 bij [appellant] geen informatie in te winnen over zijn financiële positie, zijn ervaring met beleggingen in effecten en zijn beleggingsdoelstellingen. [Appellant] heeft echter geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat deze verplichting bij een overeenkomst als de onderhavige niet geldt voor zover het gaat om de beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen van [appellant]. In appel moet daarom van de juistheid van dit oordeel worden uitgegaan.
4.8.2. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat op de bank in elk geval wel de verplichting rustte om bij [appelant] informatie in te winnen over zijn financiële positie, zodat de bank kon beoordelen of [appellant] het maximale verlies van € 39.132,72 (de geleende aankoopsom van de aandelen) zou kunnen dragen, teneinde te kunnen vaststellen of het aangaan van de aandelenlease-overeenkomst in dit geval financieel verantwoord was of niet. Het hof voegt daaraan toe dat deze verplichting reeds voortvloeit uit de bijzondere zorgplicht waartoe de bank jegens [appellant] was gehouden, en dat deze verplichting dus ook los van het bepaalde in artikel 28 lid 1 NR Pro 1999 bestaat. De verweren die Dexia op dit punt heeft gevoerd ten aanzien van de verbindendheid en reikwijdte van artikel 28 lid 1 NR Pro 1999 behoeven derhalve geen bespreking. Ook het verweer van Dexia dat bij een kant-en-klaar product als de WinstVerDriedubbelaar geen informatie hoeft te worden ingewonnen over de financiële positie van de cliënt, snijdt op grond van het bovenstaande geen hout.
4.8.3. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat, hoewel de bank niet heeft voldaan aan haar verplichting om bij [appellant] informatie in te winnen over zijn financiële positie, zulks geen gevolg heeft omdat gesteld noch gebleken is dat [appellant] niet aan zijn financiële verplichtingen uit de overeenkomst heeft of zal kunnen voldoen. Tegen dit oordeel is grief 5 gericht. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.
4.8.4. De enkele omstandigheid dat de bank - volgens [appellant] - heeft verzuimd om (voldoende) informatie in te winnen over zijn financiële positie, brengt nog niet mee dat op Dexia een verplichting tot het vergoeden van schade rust. Daarvoor is in ieder geval vereist dat [appellant] voldoende stelt en zonodig bewijst dat causaal verband bestaat tussen de nalatigheid van de bank om een cliëntenprofiel van [appellant] op te maken en de door hem geleden schade, met andere woorden dat de schade voorkomen zou zijn indien de bank wel een cliëntenprofiel zou hebben opgemaakt. Het hof constateert echter dat [appellant] ook in appel heeft nagelaten om, zonodig door overlegging van financiële bescheiden, gemotiveerd te stellen dat zijn inkomen en vermogen begin 2000 zodanig waren dat het naar algemene maatstaven van verstandig financieel handelen onverantwoord was om de overeenkomst aan te gaan, zodat de bank hem zulks had behoren te ontraden. Grief 5 faalt derhalve.
Verstrekken van informatie en waarschuwen voor risico's
4.9.1. [appellant] heeft voorts betoogd dat de bank haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden doordat zij aan [appellant] geen gegevens en bescheiden heeft verstrekt, afgestemd op het niveau van [appellant], die nodig waren voor de beoordeling van de WinstVerDriedubbelaar. Met name heeft de bank nagelaten om [appellant] te informeren dat belegd zou gaan worden met geleend geld en over de daaraan verbonden risico's.
4.9.2. Anders dan Dexia heeft gesteld, kan niet gezegd worden dat [appellant] heeft nagelaten deze stellingen te onderbouwen. Dit wordt niet anders doordat [appellant] geen beroep heeft gedaan op een contractuele bepaling waaruit een verplichting voor de bank voortvloeit tot het verstrekken van adequate informatie over de werking van de WinstVerDriedubbelaar en de daaraan verbonden risico's, nu deze verplichting naar 's hofs oordeel reeds voortvloeit uit de bijzondere zorgplicht waartoe de bank jegens [appellant] was gehouden. Daarbij wordt opgemerkt dat deze verplichting naar het oordeel van het hof ook los van het bepaalde in artikel 33 NR Pro 1999 bestaat.
4.9.3. Bij de bepaling van de omvang van de verplichting van de bank tot het verstrekken van informatie over de WinstVerDriedubbelaar en de risico's daarvan, speelt onder meer een rol dat als onbetwist vaststaat dat [appellant], hoewel actief als taxateur onroerend goed, geen kennis had van noch ervaring had met beleggen. Verder is van belang dat de WinstVerDriedubbelaar een complex financieel product is dat, zeker voor een leek op beleggingsterrein, niet eenvoudig is te doorgronden. Tenslotte is van belang dat aan de WinstVerDriedubbelaar voor de belegger grote financiële risico's zijn verbonden, omdat belegd wordt in aandelen met geleend geld.
4.9.4. Gelet op deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de bijzondere zorgplicht van de bank in ieder geval meebracht dat zij [appellant] op ondubbelzinnige wijze had moeten waarschuwen voor het specifieke risico verbonden aan beleggen in aandelen met geleend geld, te weten het risico dat na afloop van de overeenkomst een schuld uit hoofde van geldleen aan de bank resteert indien de aandelen dan minder waard zijn dan het geleende aankoopbedrag. Verder had de bank zich ervan moeten vergewissen dat [appellant] zich van dit gevaar bewust was. Het voert naar 's hofs oordeel te ver om, zoals de rechtbank heeft gedaan, aan te nemen dat het specifieke risico van beleggen in aandelen met geleend geld een feit van algemene bekendheid is en dat daarom op de bank geen waarschuwings- en onderzoeksplicht rustte. Zulks verhoudt zich niet met de beschermingsgedachte die onder andere ten grondslag ligt aan Richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten, de Wte 1995 en aan de hierboven in r.o. 4.7.3 genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad.
4.9.5. Naar het oordeel van het hof heeft de bank op dit punt niet aan haar bijzondere zorgplicht voldaan, en wel om de volgende redenen.
4.9.5.1. Als onbetwist staat vast dat de door de bank aan [appellant] verstrekte informatie over de WinstVerDriedubbelaar niet was afgestemd op het niveau van [appellant]. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, had de bank in haar informatiemateriaal wel rekening moeten houden met iemand als [appellant] die geen kennis van en ervaring met beleggen had, temeer omdat de bank de brochures en bijbehorende aanvraagformulieren, waarmee zij heeft aangeboden om een aandelenlease-overeenkomst genaamd WinstVerDriedubbelaar te sluiten, huis aan huis heeft laten verspreiden. Bovendien - zo staat als onbetwist vast - richtte de bank zich met de WinstVerDriedubbelaar ook op personen die geen ervaring hadden met beleggen in aandelen, omdat zij daartoe eerst via een lening van de bank in staat werden gesteld.
4.9.5.2. Het hof constateert dat in het aan [appellant] verstrekte informatiemateriaal nergens met zoveel woorden staat vermeld dat hij het bedrag voor de aankopen van de aandelen zal lenen van de bank. In de brochure is wel meermaals vermeld dat het te betalen maandbedrag alleen uit rente bestaat. Voorts wordt in de fiscale opinie melding gemaakt van het feit dat 'de met de aankopen per saldo gemoeide investeringen' door de bank plaatsvinden in de vorm van een driejarige aflossingsvrije lening. Verder is in de tabellen in de brochure en in het prognosevoorbeeld op naam van [appellant] telkens een kolom 'aflossing hoofdsom' opgenomen waarin bedragen staan van f. 42.893,10 (bij een maandbedrag van f. 250,--) respectievelijk f. 85.786,20 (bij een maandbedrag van f. 500,--) welke in mindering worden gebracht op de verwachte verkoopopbrengst. Dat is ook het geval in het eerste rekenvoorbeeld op pagina 4 van de brochure. Mede gelet hierop had [appellant] naar 's hofs oordeel moeten begrijpen dat de bank niet van de maandelijkse betalingen van f. 502,62 gedurende drie jaar iedere keer voor f. 28.745,72 aandelen zou kunnen kopen, zodat [appellant] hierover vragen had moeten stellen aan de bank. Zulks neemt echter niet weg dat het in de eerste plaats op de weg van de bank lag om [appellant] in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de risico's verbonden aan beleggen in aandelen met geleend geld, zoals hierna nader uit te werken.
4.9.5.3. Het hof is van oordeel dat de bank [appellant] niet in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd tegen het specifieke risico van de WinstVerDriedubbelaar dat na afloop van de overeenkomst een schuld uit hoofde van geldleen aan de bank resteert indien de aandelen dan minder waard zijn dan het geleende aankoopbedrag. Weliswaar zijn in de brochure waarschuwingsteksten opgenomen, maar hiermee wordt slechts gewaarschuwd tegen het algemene risico van beleggen in aandelen, te weten dat de waarde van aandelen kan fluctueren. Aan Dexia moet worden toegegeven dat in de brochure staat dat ingeval de aandelen na afloop van de overeenkomst minder waard zijn geworden de belegger het verschil zal moeten bijbetalen, maar deze mededeling wordt vervolgens direct gerelativeerd door de geruststellende opmerking dat de belegger in dat geval gebruik kan maken van een verlengingsgarantie waardoor hij de aandelen niet met verlies hoeft te verkopen. Ook de vermelding in de overeenkomst zelf dat de laatste termijn van de leasesom in principe wordt verrekend met de verkoopopbrengst van de aandelen, kan gemakkelijk tot het misverstand leiden dat niet hoeft te worden gevreesd dat een schuld aan de bank zal resteren. Overigens is ook het feit dat in het prognosevoorbeeld op naam van [appellant] rekening wordt gehouden met een 'koersstijging' van gemiddeld -2% per jaar waarbij een negatieve 'uitbetaling' resteert, volstrekt onvoldoende om te kunnen gelden als een in niet mis te verstane bewoordingen gegeven waarschuwing tegen het gevaar van een restschuld. Daarbij dient in ogenschouw te worden genomen dat in de tabel verder alleen wordt uitgegaan van oplopende koersstijgingen en rendementen, terwijl ook overigens in het informatiemateriaal zeer sterk de nadruk wordt gelegd op een verwachting van aanhoudend gunstige rendementen, hetgeen ook volgt uit de benaming van het product zelf. Van een professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener als de bank had echter verwacht mogen worden dat zij zich ook rekenschap had gegeven van de niet denkbeeldige kans dat de koersen (ingrijpend) zouden dalen.
4.9.5.4. Nu de bank [appellant] niet (voldoende) heeft gewaarschuwd tegen het aan de WinstVerDriedubbelaar verbonden specifieke risico, en voorts gesteld noch gebleken is dat de bank zich ervan heeft vergewist dat [appellant] zich van dit risico bewust was, moet het oordeel luiden dat de bank jegens [appellant] niet de bijzondere zorg heeft betracht waartoe zij als professionele en op het terrein van aandelenlease als bij uitstek deskundige dienstverlener was gehouden. De grieven 1, 3 en 4, welke kort gezegd zijn gericht tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank, slagen derhalve.
4.9.6. In aanmerking genomen dat de schending van de zorgplicht door de bank heeft plaatsgevonden in de precontractuele fase, moet voorts geoordeeld worden dat de bank aldus onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld. Op grond van artikel 6:162 BW Pro is Dexia, als rechtsopvolgster van de bank, in beginsel aansprakelijk voor de schade die [appellant] hierdoor heeft geleden. De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht is dus toewijsbaar, zij het dat gelet op het voorgaande voor recht zal worden verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld in plaats van dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant].
Het hof komt - zie overweging 4.3.1 - niet toe aan de beoordeling van de vraag of Dexia de door [appellant] gestelde schadevergoeding ad € 34.956,18 verschuldigd is, nu [appellant] deze vordering blijkens het petitum van de memorie van grieven niet heeft gehandhaafd.
Conclusie
4.10. Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen voor zover de rechtbank hierbij (in reconventie) de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht heeft afgewezen en [appellant] (in oppositie en in reconventie) heeft veroordeeld in de proceskosten. Opnieuw rechtdoende zal het hof de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht alsnog toewijzen, zoals in het dictum te vermelden. Voorts zal het hof de proceskosten van de eerste aanleg (de verzetprocedure) tussen partijen compenseren als na te melden, nu partijen daarin over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
Het hof zal het beroepen vonnis voor het overige bekrachtigen, dat wil zeggen voor zover de rechtbank hierbij de door [appellant] in oppositie gevorderde ontheffing van de bij het verstekvonnis uitgesproken veroordeling heeft afgewezen, en (in reconventie) de vordering van [appellant] tot het betalen door Dexia van schadevergoeding heeft afgewezen.
Tenslotte zal het hof de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen compenseren als na te melden, nu partijen daarin over een weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover hierbij de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht is afgewezen en [appellant] is veroordeeld in de proceskosten van de verzetprocedure, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en daarvoor aansprakelijk is;
compenseert de proceskosten van de eerste aanleg (de verzetprocedure) aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
compenseert de proceskosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 april 2005.