Uitspraak
typ. KD
rolnr. C0100485/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 3 augustus 2004,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprake- lijkheid "APPELLANT",
gevestigd te XXXX,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. P.W.H.M. Dijkmans,
tegen:
"GEÏNTIMEERDE",
wonende te YYYY,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
procureur: mr. P.J.A. van de Laar,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest d.d. 11 februari 2003 in het hoger beroep tegen de door de rechtbank te 's-Hertogenbosch op 29 januari 1999 en
26 januari 2001 onder zaaknummer 15874 / HA ZA 97-1749 gewezen vonnissen.
6. Het tussenarrest van 11 februari 2003
Bij genoemd arrest is aan ieder van partijen een bewijsopdracht gegeven en is elke verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
Op 26 mei 2003, 4 juni 2003, 10 juni 2003, 11 juni 2003, 11 juli 2003, 1 oktober 2003 en 2 oktober 2003 hebben de getuigenverhoren plaatsgevonden. De processen-verbaal van de verhoren bevinden zich onder de stukken.
Partijen hebben vervolgens een memorie na enquête en een memorie van antwoord na enquête gewisseld.
"Appellant" nam nog een akte uitlating producties en "geïntimeerde" een antwoordakte.
Partijen hebben tenslotte andermaal de stukken aan het hof overgelegd voor arrest.
8. De verdere beoordeling
8.1 Bij voormeld tussenarrest heeft het hof "appellant" toegelaten:
a) (bij wege van tegenbewijs) te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat "appellant" niet de directie over de bouw zou voeren,
b) te bewijzen dat "appellant" met "geïntimeerde" de toepasselijkheid van de AR-algemene voorwaarden is overeengekomen, althans feiten en omstandigheden waaruit de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden kan blijken.
8.2 Namens "appellant" hebben haar beide statutaire directeuren "getuige 1" en "getuige 2" als partij-getuigen een verklaring afgelegd. Voorts heeft "appellant" als getuige doen horen "geïntimeerde", "getuige 4", "getuige 5", "getuige 6", "getuige 7", "getuige 8", "getuige 9", "getuige 10", "getuige 11", "getuige 12" en "getuige 13"
8.3.1 Het hof acht "appellant" niet in het onder a) van het probandum verwoorde tegenbewijs geslaagd.
Van de door "appellant" voorgebrachte getuigen hebben alleen "geïntimeerde", "getuige 4", "getuige 1", accountant "getuige 9" en medewerker "getuige 14" van kantoor Valentijn uit eigen wetenschap over de bespreking(en) tussen partijen in 1993 met betrekking tot de aan "appellant" te verlenen opdracht inzake de te bouwen discotheek te Deurne kunnen verklaren.
Van de genoemde getuigen heeft slechts "getuige 1" het probandum bevestigd. Daartegenover heeft "geïntimeerde" verklaard dat alle punten zoals nadien vastgelegd in de offerte zijn doorgesproken, dat nadrukkelijk is afgesproken dat ook de eindcontrole, het toezicht, het aanvragen van vergunningen en het maken van tekeningen door "appellant" zou gebeuren, en heeft "getuige 4" verklaard dat er uitdrukkelijk is gesproken over het voeren van directie door "appellant" en dat de offerte (d.d. 19 juli 1993) geheel conform de gemaakte afspraken was. Getuige "getuige 9" heeft slechts verklaard dat er tussen partijen in zijn aanwezigheid niet is gesproken over het al dan niet voeren van directie door "appellant", terwijl "getuige 14" ter zake niets relevants heeft verklaard.
Voor zover nog door andere getuigen - "getuige 2", "getuige 11", "getuige 12" en "getuige 13" - is verklaard dat er geen directie door "appellant" werd gevoerd, gaat het steeds om verklaringen van horen zeggen (van "getuige 1"), waaraan ten dezen geen waarde kan worden toegekend.
8.3.2 Nu met de verklaringen van de zijdens "appellant" voorgebrachte getuigen het probandum onder a) niet is waargemaakt, is het tegenbewijs tegen de door het hof voorshands bewezen geachte stelling van "geïntimeerde"
dat "appellant" overeenkomstig de uitgebrachte offerte met de directievoering over de bouw was belast niet geleverd, zodat er in rechte van dient te worden uitgegaan dat "appellant" gehouden was tot het voeren van directie over de bouw. Op de vraag naar de omvang van de door "appellant" te voeren directie komt het hof hierna onder 8.5.1 e.v. terug.
8.4 Het hof acht "appellant" voorts evenmin geslaagd in het probandum sub b)."getuige 1" als partij-getuige verklaard dat er met "geïntimeerde" en met de vertrouwenspersoon "getuige 9" tijdens een bespreking op 24 juni 1993 op het kantoor "appellant" te XXXX is gesproken over de algemene voorwaarden, dat die voorwaarden op de schuiframen van de balie van het kantoor hingen, en dat de set voorwaarden toen aan "geïntimeerde" is aangeboden maar deze dat niet nodig vond omdat "getuige 9" van de voorwaarden op de hoogte was. Doch getuige "getuige 9" heeft verklaard zich te herinneren dat er op het kantoor van "appellant" over de voorwaarden is gesproken en dat er is gewezen op de voorwaarden die hingen tussen de ramen van de balie, maar dat het niet zo is dat de voorwaarden uitdrukkelijk aan "geïntimeerde" zijn aangeboden. Tegenover de verklaring van "getuige 1" staan de verklaringen van "geïntimeerde" en "getuige 4" die beiden uitdrukkelijk hebben ontkend dat door "getuige 1" op enig moment is gesproken over de toepasselijkheid van de voorwaarden.
De conclusie hieruit is dat de door "getuige 1" als partij-getuige afgelegde verklaring geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, nu geen aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt (o.a. HR 7 april 2001, NJ 2001,32). Bijgevolg is niet komen vast te staan dat de zogenoemde Algemene Regelen (AR-voorwaarden) in de contractuele verhouding tussen "appellant" en "geïntimeerde" van toepassing zijn. Aan het door "appellant" in appel gedane beroep op deze voorwaarden, en in het bijzonder
het daarin opgenomen exoneratiebeding, zal het hof dan
ook voorbij gaan.
8.5.1 In het tussenarrest heeft het hof voorts overwogen dat, indien "appellant" niet in het haar sub a) opgedragen bewijs mocht slagen, en er derhalve in rechte van dient te worden uitgegaan dat "appellant" daadwerkelijk met de directievoering over de bouw was belast - hetgeen thans het geval is - de vraag aan de orde komt wat de omvang van die directievoering was, en meer in het bijzonder de vraag of die directievoering zich ook uitstrekte over de werkzaamheden die "geïntimeerde" in eigen beheer door derden/onderaannemers heeft laten ontwerpen en uitvoeren. Het hof heeft "geïntimeerde" op voorhand toegelaten bewijs bij te brengen van zijn stelling dat alle op de bouw te Deurne plaatsgevonden werkzaamheden, ook die welke door derden c.q. rechtstreeks door hem dan wel XXXXX aangetrokken onderaannemers zijn verricht, onder de directie/het toezicht van "appellant" vielen.
8.5.2 "geïntimeerde" heeft ter uitvoering van voormelde bewijsopdracht als partij-getuige een verklaring afgelegd, en heeft voorts als getuigen doen horen "getuige 4", diens echtgenote "getuige 15", "getuige 16", de onderaannemers "getuige 17", "getuige 18", "getuige 19", "getuige 20", en "getuige 14" van kantoor Valentijn.
8.5.3 Het hof stelt vooreerst vast dat de als getuigen voorgebrachte onderaannemers "getuige 17" (leverancier van de effectverlichting), "getuige 18" (van Interieurbouwer I.O. Building), "getuige 19" (de interieurarchitect) en "getuige 20" (de installateur van de ventilatie en de verwarming) allen hebben verklaard dat zij de opdracht voor hun werkzaamheden destijds rechtstreeks van "geïntimeerde' hebben gekregen, zodat dit, naar het oordeel van het hof, genoegzaam vaststaat.
8.5.4 "geïntimeerde" heeft verklaard:
"Ik heb zelf nooit instructies aan onderaannemers gegeven op de bouw. "getuige 11" wel, ik heb gezien dat hij instructies gaf.(...) Ik herinner mij een instructie aan "getuige 20" met betrekking tot de plaats van de airconditioning boven het buffet en een instructie aan de elektricien voor verplaatsing van de suskast in de kelder naar de achterste ruimte. (...) Ik heb gezien dat "getuige 11" aan de stukadoor instructies heeft gegeven dat hij de buizen boven het buffet moest verleggen. Voorts heb ik gezien en gehoord dat er aanwijzingen zijn gegeven aan de onderaannemer met betrekking de plaats van het sanitair."
8.5.5 "getuige 4" heeft verklaard:
"Tijdens de bouw zijn er concrete instructies door "getuige 11" aan onderaannemers gegeven. Ik noem als voorbeelden de koelmotoren van de koeling die grote hitte afgaven. Er is toen door "getuige 11" aan "getuige 20" opdracht gegeven dat de afzuiging (de suskast) in hok 5 moest komen en in verband daarmee is aan "getuige 5" gezegd dat de elektriciteitsleiding moest worden verlegd. Ik herinner mij ook dat "getuige 11" aan "getuige 20" opdracht heeft gegeven om boven het verlaagd plafond het luchtkanaal aan te leggen. Ik weet ook dat "getuige 11" de tekeningen van de luchtbehandelingskast van "getuige 20" heeft laten doorrekenen door Milon. Ik wil hier nog aan toevoegen dat ik ook heb gezien dat "getuige 11" aan "getuige 5" opdracht heeft gegeven voor het plaatsen van een stopcontact (...) Ik heb gezien en gehoord dat hij heeft aangegeven waar de suskast moest komen te staan en de plaats heeft aangewezen voor de ophangpunten van de verlichting. (...) Tenslotte verklaar ik nog dat ik "getuige 11" samen met de onderaannemers over de bouw heb zien lopen en dat zij daarbij met tekeningen in de weer waren en dat er gewezen werd."
8.5.6 De echtgenote van "getuige 4", "getuige 15", heeft verklaard:
"Ik heb gehoord dat "getuige 11" in die vergaderingen instructies gaf. Bijvooorbeeld ten aanzien van de plaats van het sanitair en aan "getuige 5" over de lichtpunten. (...) Op de bouw heb ik "getuige 11" (soms met "getuige 12") samen met "getuige 8" en onderaannemers over de bouw zien lopen. Ik zag ze dan druk gebaren en overleggen en ik concludeer daaruit dat daar instructies werden gegeven. Ik heb zelf gehoord dat er instructies aan bouwvakkers werden gegeven. Ik noem als voorbeeld instructies inzake de elektriciteit aan de elektriciens van "getuige 5" en instructies met betrekking tot de ventilatie aan mensen van "getuige 20"
8.5.7 "getuige 17", de leverancier van de effectverlichting, heeft als getuige verklaard dat zijn bedrijf werkte met een vaste interieurarchitect, "getuige 19", die de interieurtekening voor het project heeft gemaakt, en dat het bestek is gemaakt door de interieurbouwer I.O. Building. Hij heeft op de vraag of er toezicht was op de werkzaamheden, verklaard:
"Uiteraard hielden wij zelf toezicht op de werkzaamheden maar als de werkzaamheden verband hadden met het gebouw zelf dan hadden wij contact met het architectenbureau "appellant" en met name de heer "getuige 11". Ik geef U als voorbeeld de vraag hoeveel kilo wij aan het plafond konden hangen. Tevens kan ik vermelden dat "getuige 11" op het dak is geweest om te kijken of de plaats van de ophangpunten juist was.(...) Wij hebben gevraagd of we met een kabel door een wand mochten en als dat niet mocht hoe wij dan moesten werken. Dus steeds als wij werkzaamheden hadden die het bouwkundig werk raakten moest er overleg met "appellant" zijn en dat was meestal "getuige 11". (...) Wat betreft onze werkzaamheden was er geen eigenlijke eindoplevering. Ik heb met "geïntimeerde" doorgelopen of de zaken correct waren geleverd."
8.5.8 "getuige 18", destijds bedrijfsleider van interieurbouwer I.O. Building, heeft, gevraagd of er door de architect dan wel de aannemer toezicht werd uitgeoefend op de werkzaamheden, verklaard:
"Van toezicht was geen sprake, wel was het zo dat wij regelmatig contact hadden met de architect en of de aannemer. We werkten met een cascobouw, er was dus overleg nodig over onze werkzaamheden en de consequenties voor het gebouw. Ik geef een voorbeeld in het algemeen, bijvoorbeeld een nooduitgang die niet precies in het binnengedeelte past. Daarover moet worden overlegd. (...) Op de vraag of er op de bouw concrete aanwijzingen werden gegeven antwoord ik dat dat bijvoorbeeld het geval was met betrekking tot geluidsisolatie. Er was een concrete aanwijzing van de zijde van de architect dat deze niet mocht worden doorbroken.(...) dat het in mijn beleving tot de taak van "getuige 11" behoorde om zodanige aanwijzingen die verband hielden met bouwwerk te geven."
8.5.9 "getuige 19", destijds als interieurarchitect betrokken bij het project, heeft verklaard:
"dat in mijn wetenschap geen directe aanwijzingen zijn
gegeven aan ons personeel. Wel was het zo dat in het kader van vergaderingen bijvoorbeeld door de heer "getuige 11" werd gezegd dat we absoluut van de akoestische isolatie moesten afblijven of dat er geen gaten in de isolatie mochten worden gemaakt. (...) Tijdens mijn aanwezigheid op de bouw heb ik niet gezien dat er concrete aanwijzingen aan andere onderaannemers werden gegeven."
8.5.10 "getuige 20" tenslotte, die met zijn bedrijf de ventilatie en de verwarming voor het horecagedeelte heeft verzorgd, heeft, gevraagd naar toezicht van de zijde van de architect verklaard:
" ... die was er in die zin dat wij sparingtekeningen moesten indienen, wij hadden de goedkeuring van de zijde van de architect nodig om met de werkzaamheden verder te kunnen. Verder heb ik eenmaal met "getuige 11" over het bouwterrein gelopen in verband met bouwkundige wijzigingen met betrekking tot het afzuigkanaal voor de kelder en het toevoerkanaal voor de berging achterin. (... )Ik herinner mij voorts dat tijdens een bouwvergadering gesproken is over het probleem dat wij hoogte moesten winnen en dat er tevens geïsoleerd moest worden. "Geïntimeerde" maakte toen de opmerking dat de te kiezen oplossing niet uitmaakte, als het maar goed was (...) De oplossing is toen in samenspraak met "getuige 11" gekozen. Tenslotte waren er doorlopend aanwijzingen van de zijde van "getuige 11" in verband met de isolatie, dat hield allemaal verband met sparingen. (....) "Geïntimeerde" gaf geen aanwijzingen, die hield zich alleen bezig met inrichting en esthetica maar niet met bouwkundige zaken. Kort gezegd was er tijdens de bouw maar een persoon die ons aanwijzingen gaf en dat was "getuige 11". Ik heb niet waargenomen dat "geïntimeerde" ooit aanwijzingen gaf aan een van de onderaannemers."
8.5.11 Voorts heeft de door "appellant" voorgebrachte getuige "getuige 5", eigenaar van het elektrotechnisch bureau dat destijds werkzaamheden op het project heeft verricht, verklaard:
"Onze werkzaamheden werden door niemand gecontroleerd, ik was als het ware zelf verantwoordelijk. Ik liep er met "geïntimeerde" na afloop doorheen en dan was het goed of fout. Er was ook geen eindcontrole op onze werkzaamheden. (...) Ik antwoord mr. Van de Laar dat ik waarschijnlijk de tekeningen heb ingestuurd waarbij het naar mijn herinnering niet om de discotheek ging maar om de bovenwoningen. Een en ander laat echter onverlet dat ik niet onder controle van de architect "appellant" stond. (....) Wat betreft de oplevering van onze werkzaamheden tenslotte in februari 1996 verklaar ik dat daarbij niet "appellant", maar "geïntimeerde" aanwezig was. ... Ik heb van "geïntimeerde" een handtekening gehad. Het is inderdaad zo dat er na de oplevering nog dingen moesten gebeuren. Dit gebeurde in opdracht van "geïntimeerde" en niet van "appellant"."
8.5.12 Het hof acht met de voorweergegeven verklaringen in onderling verband en samenhang bezien niet aannemelijk gemaakt dat de aan "appellant" opgedragen directievoering over de bouw zich daadwerkelijk mede uitstrekte tot (al) de werkzaamheden die "geïntimeerde" door de door hem zelf aangetrokken derden/onderaannemers in eigen beheer liet verrichten. Bijgevolg heeft "geïntimeerde" de hem gegeven bewijsopdracht niet waargemaakt.
8.6.1 Anderzijds acht het hof met de verklaringen van de zijdens "geïntimeerde" voorgebrachte getuigen genoegzaam weerlegd dat de bemoeienis van "appellant", zoals zij stelt, zich slechts zou hebben beperkt tot werkzaamheden die op basis van het bestek ter uitvoering van de ruwbouw moesten worden verricht, en dat zij wat betreft de werkzaamheden van door "geïntimeerde" zelf aangetrokken onderaannemers, in het bijzonder de (uitvoering van de) afbouw van het horecagedeelte (buiten het casco) geen enkele bemoeienis noch toezicht heeft gehad.
8.6.2 Het hof acht het met de verklaringen van de getuigen ook genoegzaam aannemelijk geworden dat de rol van "appellant" (in de persoon van "getuige 11") tijdens de gehouden bouw- c.q. werkvergaderingen zo niet een voorzittende dan toch een coördinerende en actieve was,
in die zin dat hij zich inliet met de voortgang van de bouw en de coördinatie van de feitelijke uitvoering van
de diverse werkzaamheden, waaronder die van de (ook ter vergadering aanwezige) onderaannemers. Voor zover de aan "appellant" en/of aannemer XXXXX gelieerde getuigen hebben verklaard dat de aanwezigheid van "getuige 11" op de bouwvergaderingen slechts was om esthetische vragen te beantwoorden, vindt dit geen steun in de verklaringen van de zijdens "geintimeerde" voorgebrachte getuigen-onderaannemers alsmede de verklaring van "getuige 15" over de gang van zaken bij de vergaderingen, dat er bij de vergaderingen steeds werd gewacht tot "getuige 11" binnen was
en dat dan de tekeningen op tafel kwamen.
8.6.3 Op grond van al het vooroverwogenene komt het hof tot de conclusie dat tot de directie die "appellant" (in de persoon van "getuige 11") op het projekt van "geïntimeerde" voerde, mede behoorde de verantwoordelijkheid voor het verloop van de bouwvergaderingen c.q. werkbesprekingen alsmede het toezicht op het naleven van de tijdens die vergaderingen/besprekingen gemaakte afspraken.
8.7 In zijn gewezen tussenarrest heeft het hof onder 4.6 geconstateerd dat het in opdracht van "geïntimeerde" herbouwde pand is behept met de navolgende - kort aangeduide - technische problemen:
a) de constructie van de verdiepingsvloer en de daarmee samenhangende geluidsisolatie wijkt af van de adviesrapportage van Milon van 25 januari 1995;
b) er zijn onvoldoende dilitatievoegen aangebracht en dilitatievoegen zijn niet aangebracht op de plaatsen waar zulks was overeengekomen, zulks in afwijking van het advies van Milon van 25 januari 1995, het bestek, de bestektekeningen en constructietekeningen;
c) het dakisolatiepakket in de dancing is niet conform de bestektekeningen en het rapport van Milon van
25 januari 1995 aan de onderzijde van het dak maar bovendaks aangebracht, wat niet gelijkwaardig was en waardoor de continuïteit van de interne geluidswerende voorzieningen in het gedrang is gekomen;
d) er is sprake van doorboringen/doorvoeren in de in het rapport van Milon voorziene voorzetwanden, waardoor de doos-in-doos-constructie wordt doorbroken en de isolatie ontoereikend is.
8.8 Het hof acht het geraden een deskundige te benoemen ter beantwoording van de vraag of de onder 8.7 genoemde problemen zijn te rekenen tot de verantwoordelijkheid van "appellant" als directievoerend/toezichthoudend architect als hiervoor onder 8.3.2 en 8.6.1 t/m 8.6.3 vermeld. Het hof acht het in dit kader in het bijzonder van belang of het destijds door "appellant" ingewonnen advies van Milon d.d. 25 januari 1995 met betrekking tot de akoestische voorzieningen als onderdeel van het bestek dient te worden beschouwd, en of het naar de mening van de deskundige(n) tot de verantwoordelijkheid van "appellant" als directievoerend c.q. toezichthoudend architect behoorde er op toe te zien dat er door de aannemer en onderaannemers conform de richtlijnen van dit rapport werd gewerkt.
8.9 Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vraagstelling aan en de persoon van de te benoemen deskundige(n).
8.10 Het hof zal het voorschot voor de kosten van de deskundige(n) vooralsnog voor rekening van "appellant" brengen.
8.11 Elke verdere beslissing wordt aangehouden.
9. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
verwijst de zaak naar de rolzitting van 31 augustus 2004 teneinde partijen - "appellant" als eerste - in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de perso(o)n(en) van de door het hof te benoemen deskundige(n) en over de vraagstelling aan de deskundige(n) zoals hiervoor onder 8.8 vermeld;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, De Groot-Van Dijken en Hendriks-Jansen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 3 augustus 2004.