Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 98/01784
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de hem opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 1992 en het kwijtscheldingsbesluit betreffende de in de navorderingsaanslag begrepen verhoging.
1. Ontstaan en loop van het geding
Nadat de Inspecteur aanvankelijk bij primitieve aanslag het belastbaar inkomen van belanghebbende had vastgesteld op ƒ 86.138,--, heeft hij de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd, welke is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 230.819,--, met een verhoging van de nagevorderde belasting van 100 percent, zijnde ƒ 85.784,--. Van deze verhoging is geen kwijtschelding verleend.
Na bezwaar heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag en het besluit geen kwijtschelding van de verhoging te verlenen bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 14 maart 2001 te ’s-Hertogenbosch, wat betreft de enkelvoudige belasting in raadkamer en wat betreft de verhoging in het openbaar. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
Partijen hebben ieder voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof, welke pleitnota's met instemming van partijen worden geacht ter zitting te zijn voorgedragen en waarvan exemplaren zijn overgelegd aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota's moet als hier ingelast worden aangemerkt.
Zonder bezwaar van de wederpartij hebben partijen elk bij de door hen ingediende pleitnota bijlagen overgelegd.
2. Feiten
Het Hof stelt op grond van de stukken en, gedeeltelijk in afwijking van de stukken, het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
2.1. Belanghebbende, geboren in 1928, dreef vanaf 1977 tot 1 januari 1993 een eenmans-advocatenpraktijk te A. Tevens was hij vanaf 1972 rechter-plaatsvervanger in de rechtbank te B en, in 1991 en 1992, deeltijd-rechter in die rechtbank.
2.2. Tot de cliënten van belanghebbendes advocatenpraktijk behoorden mevrouw C en haar zoon de heer D. Belanghebbende voerde voor deze cliënten procedures tegen E N.V. Eind 1988 heeft belanghebbende ter zake van deze procedure van deze cliënten een voorschot betaald gekregen van ƒ 8.000,--.
2.3. Bij arrest van x x 1992 heeft dit Hof E N.V. veroordeeld tot betaling van ƒ 657.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1990, in totaal ruim ƒ 800.000,--. Eind 1992 is dit bedrag door E gestort op de zogenaamde derdenrekening van belanghebbende bij de F te A.
2.4. Op of omstreeks 1 december 1992 is belanghebbende te zamen met de heer D naar de F te A gereden. Hij heeft aldaar dit bedrag van ruim ƒ 800.000,-- in contanten opgenomen van de derdenrekening. Vervolgens zijn belanghebbende en de heer D naar de woning van belanghebbende in P gereden. In die woning heeft belanghebbende ofwel het gehele opgenomen bedrag ofwel dit bedrag onder inhouding van 20 percent aan de heer D overhandigd. Na de overhandiging van het geld heeft de heer D een kwitantie ondertekend. Deze kwitantie is tijdens de huiszoeking in de administratie van belanghebbende aangetroffen en in beslaggenomen. De in beslaggenomen kwitantie luidt aldus:
“ONTVANGEN van Mr. X, advocaat
de somma van achthonderdvijfduizend achthonderdnegenendertig
40/100 gulden
voor betaling door E NV aan C
P de 1 december 1992
Zegge ƒ 805.839,40”.
2.5. Op 31 december 1992 heeft belanghebbende de uitoefening van zijn advocatenpraktijk gestaakt. Tot die tijd hanteerde hij ten behoeve van de jaarlijkse winstberekening een stelsel dat hij het kasstelsel noemt. Dit stelsel hield in dat belanghebbende lasten boekte op het moment dat zij tot uitgaven leidden, en dat hij baten toerekende aan het jaar waarop zij betrekking hadden, in die zin dat hij aan hem uitbetaalde voorschotten eerst tot de winst rekende wanneer verrekening in een einddeclaratie had plaatsgevonden. Bij gelegenheid van de staking van de uitoefening van de advocatenpraktijk rekende belanghebbende de nog niet verrekende voorschotten wel tot de winst van het laatste boekjaar.
2.6. Nadat belanghebbende in de maand februari 1992 was verhuisd van A naar P, kocht hij in de maand mei 1994 een tweede woning in Frankrijk. De koopsom voor die woning bedroeg 370.000 Franse Francs (is ongeveer ƒ 120.250,--).
2.7. Bij de heer D is in het kader van een tegen hem ingesteld strafrechtelijk onderzoek huiszoeking verricht. Daarbij is een brief gedateerd 13 februari 1992 en gericht aan belanghebbende, aangetroffen. In deze brief, ondertekend door de heer D en mevrouw C, staat onder meer:
“Teneinde deze voor ons inmiddels van levensbelang zijnde zaken toch te kunnen voortzetten zijn wij met U overeengekomen dat de betaling van uw honorarium en verschotten over de totale procedures tegen E, zal plaatsvinden uit de opbrengsten van deze procedures en wel op basis van 20% van de totale geldelijke uitkomst. Indien wij in deze procedures in het ongelijk worden gesteld zullen wij niet in staat zijn de kosten te betalen, wel zullen wij U vergoeden de griffierechten en deurwaarderskosten.”.
2.8. Voorts is in een aantekenschrift van de heer D een bladzijde aangetroffen waarop een berekening is gemaakt van het van E te ontvangen bedrag inclusief rente. Dit bedrag wordt berekend op ƒ 804.794,--. Vervolgens wordt daaronder aangetekend:
“-/- 160.959,- 20% X”.
Onder deze aantekening staat dubbel onderstreept het verschil, zijnde ƒ 643.835,--, vermeld.
2.9. Blijkens een kwitantie gedagtekend 23 maart 1993, heeft de heer D op die datum een bedrag van ƒ 22.000,-- ontvangen van belanghebbende ter zake van een
“aanvullende betaling door E aan mevr. C”.
2.10. Op 31 januari 1995 is belanghebbende door de FIOD verhoord. Tijdens dit verhoor heeft belanghebbende verklaard dat hij niet 20 percent van de opbrengst van de zaak tegen E N.V. heeft ontvangen. Voorts heeft belanghebbende tijdens dit verhoor verklaard dat hij de tweede woning in Frankrijk had gekocht voor 210.000 Franse Francs, plus kosten.
2.11. Op 7 maart 1995 is de heer D verhoord. Hij heeft onder meer verklaard:
“Aan Mr. X is een deel van het ontvangen geld uitbetaald en wel een bedrag ter grootte van 20% van het door E uitbetaalde bedrag, dus ruim ƒ 160.000,-. Voor de ontvangst van het mijn moeder toekomende bedrag heb ik een kwitantie getekend, die mij door Mr. X werd voorgelegd. Toen die kwitantie aan mij werd voorgelegd ter ondertekening was helemaal nog niets ingevuld. Die kwitantie was toen nog helemaal blanco. (…)”
2.12. Op 9 maart 1995 is de echtgenote van de heer D verhoord. Zij heeft onder meer het volgende verklaard:
“Over dat bedrag zijn er destijds afspraken gemaakt met de heer X. De heer X zou het gehele bedrag dat van E was ontvangen in contanten gaan ophalen bij de F in A. Vervolgens zouden D en Mr. X naar het huis van X gaan in P en daar zou het geld verdeeld worden. Wie welk deel kreeg weet ik niet.”.
2.13. De moeder van de heer D is op 14 maart 1995 verhoord. Zij heeft onder meer het volgende verklaard:
“Ik ben aanwezig geweest bij gesprekken, waar D en Mr. X ook bij aanwezig waren, en in die gesprekken suggereerde Mr. X regelmatig dat hij een hogere beloning wilde dan voor een advocaat gebruikelijk was. Ik herinner mij dat er een percentage van 20% van de opbrengst regelmatig is genoemd. Mr. X wilde dat geld onderhands hebben, ik bedoel daar mee buiten een officiële declaratie om.”.
2.14. Op 2 juni 1995 heeft belanghebbende aan mevrouw C en de heer D een einddeclaratie ter zake van de procedure tegen E gezonden ten bedrage van ƒ 50.000,-- exclusief BTW. Deze declaratie is onbetaald gebleven.
2.15. Bij zijn aangifte inkomstenbelasting 1994 heeft belanghebbende een bijlage gevoegd die bestaat uit een in het Frans opgestelde verklaring, gedateerd 31 mei 1994, van notaris G te H (Frankrijk) (verder: de notaris). Deze verklaring luidt aldus:
“CERTIFIE ET ATTESTE:
Avoir reçu de Monsieur X et son épouse Madame I, demeurant Alaan 1 - P (Hollande)
La somme de DEUX CENT TRENTE DEUX MILLE FRANCS, par virèment d’une Banque Hollandaise au compte de l’Etude ouvert à la CAISSE AGRICOLE DE J.
Cette somme représentant le prix (210.000 francs) et des frais (22.000 Francs) pour l’acquisition d’un tènement immobilier, composé de maison et terrain sis à K (J) lieudit “Les X”.”.
2.16. Na ontvangst van deze verklaring heeft de Inspecteur door de FIOD een onderzoek doen instellen ter vaststelling van de authenticiteit ervan. In het kader van dit onderzoek is de in 2.15 bedoelde verklaring opgevraagd bij de notaris. De door de notaris aan de FIOD verstrekte verklaring komt niet overeen met het exemplaar dat belanghebbende bij zijn aangifte had gevoegd. Daarop is de notaris op 15 november 1995 gehoord. Zijn uit het Frans vertaalde verklaring bevat onder meer de volgende passages:
“Over de twee verklaringen die mij getoond worden verklaar ik dat slechts een daarvan voor wat betreft de tekst uit mijn kantoor komt en door mijzelf getekend is. In deze verklaring staat de vermelding “dit bedrag vertegenwoordigt een deel van de prijs”. In de tweede verklaring, zijn de stempel en de handtekening inderdaad van mij, maar de tekst is niet van mij. Het is een montage. De tekst komt niet uit mijn tekstverwerkingsprogramma want hij is niet aan de rechterkant uitgelijnd. Het lettertype komt ook niet uit mijn tekstverwerkingsprogramma en ik geef u de twee modellen van lettertypes die in mijn programma beschikbaar zijn. Ik bevestig ook dat deze verklaring op geen enkele manier in mijn kantoor getypt kan zijn. Wat betreft de manier waarop de tekst geschreven is, deze is juist uit grammaticaal oogpunt als het de tekst betreft die uit mijn kantoor komt. De vervalste verklaring is uit grammaticaal oogpunt fout. Dat wil zeggen, in plaats van “dit bedrag vertegenwoordigt de prijs (210000 frank) en van de kosten”, zou mijn medewerkster de tekst op de volgende manier hebben opgesteld “Dit bedrag vertegenwoordigt de prijs (210000 frank) en de kosten”. Het gaat hier om een grove vervalsing die zonder twijfel is uitgevoerd door iemand die de Franse taal slecht kent. Anderzijds heeft de vervalser een woord in het Nederlands gecorrigeerd dat foutief in mijn verklaring stond, te weten P is gecorrigeerd in P. Toen ik mijn medewerkster, die de eerste keer de Heer X ontvangen heeft tijdens mijn afwezigheid, hiernaar vroeg, liet ze me weten dat Dhr X haar tijdens deze eerste ontmoeting verklaringen had gevraagd die zij geweigerd heeft hem te geven. De Heer X wilde op de verklaringen een prijs zien van 210000 frank plus kosten. Ik geef u tevens een kopie van het afschrift van de verklaring, want de eerste die ik gegeven had was van slechte kwaliteit en liet niet de hele tekst zien. Omdat het gaat om valsheid in openbare geschriften dien ik een klacht in tegen de Heer X voor het vervalsen van een verklaring van mijn kantoor en het gebruik van mijn stempel, mijn naam en mijn handtekening.”.
2.17. Op 31 augustus 1995 is huiszoeking gedaan in de woningen van belanghebbende te P en K (Frankrijk) daarbij is de administratie van belanghebbende in beslag genomen. Aanleiding voor deze huiszoekingen is geweest een proces-verbaal d.d. 19 mei 1995 van de FIOD dat eindigt met de volgende verklaring van de met het onderzoek belaste FIOD-medewerkers:
“Omdat verdachte X ontkent het bewuste bedrag van getuige D te hebben ontvangen, waarbij hij een kwitantie overlegt, terwijl getuige D zegt dat hij wel heeft betaald en de kwitantie blanco heeft getekend, is verder onderzoek noodzakelijk.
Temeer is verder onderzoek noodzakelijk, omdat de verklaring van getuige D wordt ondersteund door de verklaringen van de getuigen D’s echtgenote en C, de brief van D en C aan verdachte X van 18 november 1992 en de berekeningen van D van het bedrag van 20 %, welke bescheiden bij de huiszoeking bij D zijn aangetroffen, en respectievelijk als bijlage 6 en 8 zijn gevoegd bij proces-verbaal nr: xxxxxx.
Voor dit verdere onderzoek dienen wij de beschikking te hebben over de gehele administratie, zowel privé als zakelijk, van verdachte.
De privé-administratie is noodzakelijk omdat wij niet uitsluiten, dat aan de hand van deze privé-administratie duidelijkheid kan worden verkregen over het al dan niet hebben ontvangen van het bewuste bedrag en of vermogensbestanddelen kunnen worden achterhaald waaruit de ontvangst van het bewuste bedrag kan worden afgeleid.
Teneinde voornoemd onderzoek te kunnen verrichten achten wij, relatanten, het noodzakelijk dat huiszoekingen worden verricht op de twee woonadressen van verdachte X, te weten (…)
Tevens dient onderzoek te worden verricht naar de waarde van het door verdachte X in Frankrijk aangekochte onroerend goed te Les X, K door getuigenverhoor van deskundigen
(…)”.
De huiszoeking in de woning van belanghebbende te Frankrijk heeft plaatsgevonden na een verzoek van 18 juli 1995 van de rechter-commissaris van de rechtbank te B aan het Tribunal de Grande Instance de Privas, Frankrijk. In dit verzoek staat ondermeer:
“Quand bien même il apparaîtrait que le prévenu X n’a pas reçu le montant, il est obligé en tout cas de porter le montant concerné au bilan (par example comme créance douteuse) de son étude”.
2.18. Aan de hand van de in beslag genomen administratie van belanghebbende, waartoe mede bankafschriften behoorden, is door de Inspecteur een overzicht van onverklaarde stortingen op de bankrekening(en) van belanghebbende opgesteld. Volgens dit overzicht hebben in de periode vanaf december 1992 tot en met 8 februari 1995 stortingen tot een totaalbedrag van ƒ 141.150,-- plaatsgevonden, waarvoor geen verklaring is gevonden. Tot deze stortingen is mede gerekend een bedrag van ƒ 53.000,-- besteed voor de aankoop van de woning in Frankrijk.
2.19. Omtrent de in 2.18 bedoelde stortingen heeft belanghebbende tijdens zijn verhoor op 2 oktober 1995 ondermeer verklaard dat zijn echtgenote in de periode van 1985 tot en met 1992 erfenissen en schenkingen heeft ontvangen tot een bedrag van ƒ 90.000,--, dat zij dit geld in contanten bewaarde en gedeeltelijk uitgaf en dat op 17 mei 1993 er nog ƒ 65.000,-- over was van dit geld. Belanghebbende heeft tijdens dit verhoor voorts verklaard dat dit bedrag van ƒ 65.000,-- in de maand februari 1994 op een rekening bij een bank in Luxemburg is gestort en vervolgens voor ƒ 53.000,-- is gebruikt voor de aankoop van de woning in Frankrijk.
Voorts heeft belanghebbende tijdens een verhoor op 12 februari 1996 verklaard dat hij in 1992 de inboedel van zijn huis in A heeft verkocht voor ƒ 15.000,-- in contanten aan een Australiër en dat hij de naam en het adres van die Australiër niet kent. Tijdens dit verhoor heeft belanghebbende verder verklaard dat hij begin 1992 een bedrag van ƒ 50.000,-- heeft geleend van L.
Omtrent deze lening heeft belanghebbende tijdens een verhoor op 7 februari 1996 verklaard dat hij het geleende geld in contanten heeft ontvangen, dat L destijds in Brussel woonde en daar in 1992 is overleden nadat hij onder een bus was gekomen.
2.20. Belanghebbende genoot in de jaren 1990 tot en met 1992 een hoger persoonlijk inkomen dan zijn echtgenote. In zijn aangiften inkomstenbelasting voor die jaren heeft hij nooit aangegeven over meer dan ƒ 5.000,-- aan contanten te beschikken.
2.21. De politie te Brussel heeft een onderzoek ingesteld naar de in 2.19 genoemde L en heeft gerapporteerd dat op basis van een onderzoek in de archieven en ondervraging van de huidige gebruikers en eigenaar “genoegzaam (kan) worden aangenomen dat L nooit op het (door belanghebbende opgegeven - toevoeging Hof) adres werd ingeschreven en er naar alle waarschijnlijkheid ook nooit heeft verbleven”. De Nederlandse Ambassade te Brussel en de Belgische Justitie hebben voorts verklaard niet op de hoogte te zijn van het overlijden te Brussel van een persoon genaamd L.
2.22. Van de geldlening van L is een akte aangetroffen bij belanghebbende. Op die akte staat een handgeschreven aantekening luidende “ontvangen 50.000 + 3.270 rente, 26 juni 1992”. Belanghebbende heeft tijdens een verhoor op 9 februari 1996 verklaard dat deze aantekening in het handschrift van L is opgesteld. Het Gerechtelijk Laboratorium heeft vastgesteld dat de aantekening met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid belanghebbendes handschrift is en dat de handgeschreven tekst en de twee handtekeningen (van belanghebbende en L) met dezelfde inkt zijn geschreven.
2.23. Belanghebbende is op 30 oktober 1996 gehoord door de rechter-commissaris in de tegen hem ingestelde strafzaak. De rechter-commissaris deelde hem mede voornemens te zijn het gerechtelijk vooronderzoek af te ronden en belanghebbende voor de zitting van de rechtbank op 13 januari 1997 te willen dagvaarden. Op verzoek van belanghebbende heeft de rechter-commissaris echter Prof. dr. M benoemd tot deskundige om een rapport uit te brengen omtrent de aanvaardbaarheid van toepassing van het kasstelsel door belanghebbende. Prof. M beantwoorde deze vraag bevestigend in zijn brief van 18 december 1996. Daarop ontving belanghebbende, nog voor 13 januari 1997, een kennisgeving van niet verdere vervolging. Hij is niet gedagvaard.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen.
a. Moeten de tijdens de huiszoekingen bij belanghebbende in beslag genomen bescheiden als onrechtmatig verkregen bewijs uitgesloten worden in deze procedure?
b. Moet belanghebbende tot zijn winst over het onderhavige jaar rekenen een bedrag van ƒ 136.986,-- als bate uit een “no-cure-no-pay”-overeenkomst met de heer D en diens moeder?
c. Heeft belanghebbende aanspraak op een rente-aftrek van ƒ 3.270,-- ter zake van rente betaald op een lening die aan hem is verstrekt door de heer L?
d. Moet belanghebbende tot zijn winst over het onderhavige jaar rekenen een bedrag van ƒ 4.425,-- ter zake van een betaling van M?
e. Is de in de navorderingsaanslag begrepen verhoging terecht opgelegd en is terecht van die verhoging geen kwijtschelding verleend?
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting het volgende toegevoegd.
Inspecteur:
Ter zake van mijn stelling dat de zogenaamde omkering van de bewijslast moet worden toegepast omdat belanghebbende niet aan zijn inlichtingenplicht zou hebben voldaan erken ik dat de enige keer dat belanghebbende in het kader van de controle is verzocht inlichtingen te verstrekken, tijdens de hoorzitting in de bezwaarprocedure is geweest. Ik erken ook dat de tijdens die hoorzitting gestelde vragen een zeker vrijblijvend karakter hadden, althans dat uit het hoorverslag niet duidelijk blijkt dat de Inspecteur tijdens die hoorzitting gebruik heeft gemaakt van de in artikel 47 Algemene Pro wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) neergelegd bevoegdheid tot het vragen van inlichtingen.
Als het Hof tot het oordeel komt dat geen sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, dan ga ik er om proceseconomische redenen mee akkoord dat de in de boekhouding als “opbrengst loterij” verantwoorde declaratie aan M wordt belast in 1993. In dat geval staat immers vast dat de opbrengst belast is, en zou uitsluitend nog bezien moeten worden of het jaar van heffing 1992 of 1993 is.
Belanghebbende:
Als onrechtmatig verkregen bewijs moeten in deze procedure buiten beschouwing blijven alle bescheiden die tijdens de huiszoekingen in mijn woningen in P en Frankrijk in beslag zijn genomen. Ik kan niet concreet aangeven op welke feitelijke geschilpunten het buiten beschouwing laten van de onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen van invloed zou kunnen zijn.
Ik betwist niet de omvang van wat de Inspecteur noemt de “onverklaarbare stortingen”. Ik betwist ook niet dat die stortingen hebben plaatsgevonden. Wel meen ik dat ik die stortingen afdoende heb verklaard en ik stel dat zij geen verband houden met het door de Inspecteur gestelde “no-cure-no-pay”-contract.
De bewijsaanbiedingen die ik heb gedaan in de schriftelijke stukken trek ik in. Ik heb er geen behoefte aan nog nader bewijs te leveren.
Ik voerde mijn boekhouding volgens het kasstelsel. Dit stelsel hield in dat ik enerzijds vooruitontvangen bedragen nog niet als winst boekte, dat deed ik pas als de werkzaamheden waarop die betalingen betrekking hadden waren afgerond en ik een einddeclaratie stuurde waarin die voorschotten werden verrekend, en dat ik anderzijds vorderingen op cliënten ter zake van uitgereikte declaraties ook pas als winst verantwoordde als ik de betaling had ontvangen. Kosten boekte ik op het moment van betaling. Ten tijde van de staking van mijn werkzaamheden als advocaat stond uitsluitend nog mijn vordering ter zake van de zaak C open. Door mij ontvangen voorschotten heb ik bij die staking eind 1992 tot de winst gerekend.
Ik maak alleen aanspraak op een proceskostenvergoeding ter zake van reiskosten voor het bijwonen van de zitting vanaf mijn woonplaats in P. Ik ga er mee akkoord dat die reiskosten worden berekend volgens het Besluit proceskosten fiscale procedures.
Ik zie af van het laatste woord.
3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak, de navorderingsaanslag en het kwijtscheldingsbesluit.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
4. Overwegingen omtrent het geschil
4.1. Belanghebbende stelt dat de tijdens de huiszoekingen op 31 augustus 1995 in beslaggenomen bescheiden als onrechtmatig verkregen bewijs terzijde moeten worden gesteld omdat het verlof voor die huiszoekingen zou zijn gegeven op basis van valse en in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur afgelegde verklaringen van de zijde van de belastingdienst. Die verklaringen houden in, aldus belanghebbende, ten eerste dat hetgeen de heer D heeft verklaard omtrent de “no-cure-no-pay”-afspraak wordt ondersteund door de verklaringen van diens echtgenote en diens moeder, en ten tweede dat belanghebbende de uit die afspraak volgende vordering op basis van het vorderingenstelsel ook tot zijn winst moet rekenen als er nog geen betaling had plaatsgevonden.
Naar het oordeel van het Hof wordt de verklaring van de heer D omtrent de “no-cure-no-pay”-afspraak ondersteund door de onder 2.12 en 2.13 weergegeven verklaringen van diens moeder en diens echtgenote. Verder is het Hof van oordeel dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt zijn stelling dat voorafgaande aan het verleende verlof voor de huiszoeking in de woning in P en het in 2.17 bedoelde verzoek aan het Tribunal de Grande Instance de Privas, van de zijde van de belastingdienst zou zijn gesteld dat belanghebbende de vordering op basis van het vorderingenstelsel tot zijn winst moest rekenen, ook al zou er geen betaling hebben plaatsgevonden. De door belanghebbende aangevoerde omstandigheid dat in het meergenoemde verzoek wordt verwezen naar de verplichting tot winstneming op grond van het vorderingenstelsel, doet hieraan niet af.
Reeds op grond van deze beide oordelen moet het beroep op de onrechtmatigheid van verkregen bewijs worden verworpen.
4.2. Het Hof acht aannemelijk de stellingen van de Inspecteur dat de meergenoemde “no-cure-no-pay”-afspraak tussen belanghebbende enerzijds en de heer D en diens moeder anderzijds is gemaakt en dat belanghebbende op basis van die afspraak in het onderhavige jaar de afgesproken 20 percent van het door E betaalde bedrag in contanten betaald heeft gekregen. Het Hof doet dit oordeel steunen op de inhoud van de in onderdeel 2.7 weergegeven brief, op de in 2.8 weergegeven aantekeningen van de heer D en op de in 2.11, 2.12 en 2.13 weergegeven verklaringen van de heer D en diens echtgenote en diens moeder. Voorts doet het Hof dit oordeel steunen op de overweging dat belanghebbende ongeloofwaardige verklaringen heeft afgelegd omtrent de door de Inspecteur gestelde onverklaarde kasstortingen. Met name acht het Hof ongeloofwaardig de verklaring van belanghebbende omtrent de lening van de heer L. Het Hof acht op basis van de onder 2.21 en 2.22 weergegeven feiten, veeleer aannemelijk de stelling van de inspecteur dat deze L nooit heeft bestaan en dat de in 2.22 genoemde akte een door belanghebbende opgestelde vervalsing is. Verder acht het Hof met name ongeloofwaardig de stelling van belanghebbende dat hij goederen voor ƒ 15.000,-- in contanten heeft verkocht aan een Australiër waarvan hij noch de naam noch het adres kent. Voorts acht het Hof met name ongeloofwaardig de stelling van belanghebbende dat hij - of althans zijn echtgenote - aanzienlijke bedragen aan contant geld aanhield. Een dergelijke handelwijze past niet in het levenspatroon van een ontwikkeld en een zelfstandig beroep uitoefenend persoon als belanghebbende en is voorts in tegenspraak met hetgeen hij in zijn aangiften heeft verklaard omtrent de aanwezigheid van contant geld. Ten slotte wordt naar het oordeel van het Hof aan de geloofwaardigheid van belanghebbendes stellingen ernstig afbreuk gedaan door de in 2.16 weergegeven verklaring van de Franse notaris.
Aan ’s Hofs oordeel omtrent het bestaan van de “no-cure-no-pay”-afspraak en de ontvangst van de daaruit voortvloeiende betaling, doet hetgeen overigens is komen vast te staan niet af. Met name doen daaraan niet af de in 2.4 en 2.9 weergegeven kwitanties. Omtrent de eerste kwitantie acht het Hof aannemelijk de verklaring van D dat hij een blanco kwitantie heeft getekend. De tweede kwitantie pleit weliswaar op zichzelf bezien voor het door belanghebbende verdedigde standpunt, maar weegt niet op tegen de overtuigingskracht van de voor het standpunt van de Inspecteur sprekende bewijsmiddelen. Voorts doet aan dit oordeel niet af de in 2.14 genoemde einddeclaratie, aangezien die declaratie is opgemaakt op een moment waarop belanghebbende wist dat hij verdacht werd van het maken van de “no-cure-no-pay”-afspraak en hij reeds tegenover de FIOD de stelling had betrokken dat die afspraak niet bestond. Evenmin doet aan dit oordeel af dat de in 2.7 weergegeven brief niet in belanghebbendes administratie is aangetroffen en dat niet is waargenomen dat belanghebbende op grote voet leefde.
4.3. Uit hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen omtrent de door belanghebbende gestelde lening van de heer L volgt dat nu het bestaan van de lening niet aannemelijk is, van aftrek van de op die lening betrekking hebbende rentekosten geen sprake kan zijn.
4.4. Omtrent de winst ter zake van het van M ontvangen bedrag heeft de Inspecteur ter zitting gesteld dat hij akkoord gaat met toerekening van deze bate aan 1993, indien het beroep van belanghebbende op onrechtmatig verkregen bewijs wordt verworpen. Nu dat blijkens hetgeen is overwogen in 4.1 het geval is, behoeft dit onderdeel van het geschil geen behandeling meer.
4.5. Het Hof acht op grond van al het vorenoverwogene bewezen dat het aan de opzet van belanghebbende is te wijten dat aanvankelijk de in de navorderingsaanslag begrepen belasting, voor zover deze in stand blijft, niet is geheven. Terecht is daarom de nagevorderde belasting verhoogd met 100 percent. De stelling van belanghebbende dat artikel 18, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (verder: AWR)(oud) aan oplegging van een verhoging in de weg staat, verstaat het Hof mede als een beroep op artikel 67o AWR (nieuw). Dit beroep kan belanghebbende echter niet baten omdat ter zake van de feiten waarvoor de onderhavige verhoging is opgelegd belanghebbende niet is “vrijgesproken, ontslagen van rechtsvervolging of veroordeeld” in de zin van voornoemd artikel 18, derde lid, terwijl evenmin kan worden gezegd dat ter zake van dat feit het “onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen, dan wel het recht tot strafvervolging is vervallen ingevolge artikel 76 van Pro (de AWR) of artikel 74 van Pro het Wetboek van Strafrecht”, een en ander in de zin van voornoemd artikel 67o.
Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur terecht geen kwijtschelding van de verhoging verleend. Gelet op de ernst van het feit, dat is te kwalificeren als een ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude, en de persoon van belanghebbende, die als advocaat en deeltijdrechter een maatschappelijke voorbeeldfunctie vervulde en die in deze procedure op geen enkele wijze heeft doen blijken van inkeer, is een boete van 100 percent van de nagevorderde belasting passend en geboden.
In het tijdsverloop tussen het door de Inspecteur indienen van het vertoogschrift op 25 maart 1999 en de mondelinge behandeling op 14 maart 2001 - welk tijdsverloop vrijwel uitsluitend een gevolg is van de structurele onderbezetting van de Belastingkamer van dit Hof - vindt het Hof aanleiding de verhoging te matigen. Mede gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 3 oktober 2000, nr. 00775/99, NJ 2000,721, is het Hof van oordeel dat een vermindering van de verhoging met 10 percent passend en geboden is, gezien de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, te weten ruim 9 maanden, en de omvang van de verhoging.
4.6. Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak in stand moet blijven, behoudens wat betreft de in de navordering begrepen niet verantwoorde omzet van de declaratie aan M, bedoeld in overweging 4.4 en het kwijtscheldingsbesluit. De navorderingsaanslag dient aldus te worden verminderd tot naar een belastbaar inkomen van ƒ 226.394,-- met een verhoging van de nagevorderde belasting van, na kwijtschelding, 90 percent en onder handhaving van de overige elementen van de navorderingsaanslag.
5. Proceskosten
Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten conform artikel 2, eerste lid, onderdeel c, van het Besluit proceskosten fiscale procedures vast op de kosten van openbaar vervoer tweede klasse tussen de woning van belanghebbende in P en ’s-Hertogenbosch, zijnde ƒ 16,25.
6. Beslissing
Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak, vermindert de navorderingsaanslag tot naar een belastbaar inkomen van ƒ 226.394,-- met een verhoging van de nagevorderde belasting van 100 percent, vernietigt het besluit geen kwijtschelding van de in de navorderingsaanslag begrepen verhoging te verlenen, verleent van die verhoging een kwijtschelding tot op 90 percent van de nagevorderde belasting, gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van ƒ 80,-- en veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van ƒ 16,25 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.
Aldus vastgesteld op 11 oktober 2001 door R.J. Koopman, voorzitter, A.J. van Soest en P.J.M. Bongaarts, in tegenwoordigheid van C.A.F.M. Stassen, waarnemend-griffier, en op die dag in het openbaar uitgesproken.
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
op: 11 oktober 2001
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een
beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ
's-Hertogenbosch).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak
overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie
is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.